La notion de « guerre au terrorisme »

Concernant le ciblage par Israël du Conseil législatif palestinien ainsi que d’une prison importante à Gaza lors de l’opération Cast lead de décembre 2008 – janvier 2009, le rapport du Conseil des droits de l’Homme se prononce de la sorte :

« Statements by Israeli Government and armed forces representatives justified the attacks arguing that political and administrative institutions in Gaza are part of the

“Hamas terrorist infrastructure”. […] 63. In the framing of Israeli military objectives with regard to the Gaza operations, the concept of Hamas’ “supporting infrastructure” is particularly worrying as it appears to transform civilians and civilian objects into legitimate targets. »²³⁰

228 SASSÒLI, M. – CAMERON, L., « The Protection of Civilian Objects », p. 54.

229 « The majority felt that the Handbook does not take into account developments in the law relating to target discrimination since the Second World War. In particular, they feared that ‘war-sustaining’

could too easily be interpreted to justify unleashing both the type of indiscriminate attacks that annihilated entire cities during that war ». DOSWALD-BECK, Louise, “The San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea”, American Journal of International Law, Vol. 89, 1995, pp. 192-208, p. 199.

230 UN Human Rights Council, Human Rights in Palestine and other Occupied Arab Territories, p. 11 et 21.

La notion de « guerre au terrorisme », introduite par les Etats-Unis au lendemain des attaques du 11 septembre 2001,²³¹ peut également entraîner une interprétation extensive du critère de la « contribution effective » à l’action militaire, et par conséquent de la définition « d’objectif militaire ».²³² On n’est d’ailleurs pas surpris de retrouver le critère de war-sustaining capability dans le Military Commission Instruction,²³³ rédigé à l'attention des Commissions militaires instituées par George W. Bush pour juger certaines personnes capturées dans le cadre de cette « guerre globale contre la terreur ».

En particulier, la déclaration états-unienne, selon laquelle : « [o]ur priority will be first to disrupt and destroy terrorist organizations of global reach and attack their leadership; command, control, and communications; material support; and finances. This will have a disabling effect upon the terrorists’

ability to plan and operate »,²³⁴ a été adoptée par Israël, qui a notamment déclaré, lors de l’opération Cast Lead, son intention de détruire toutes les infrastructures qui soutiennent le groupe du Hamas considéré comme terroriste.²³⁵ Plus particulièrement, dans son rapport sur des aspects factuels et juridiques liés à cette opération militaire, Israël répond ainsi aux critiques qui lui ont été adressées pour le ciblage de bâtiments gouvernementaux à Gaza :

« While Hamas operates ministries and is in charge of a variety of administrative and traditionally governmental functions in the Gaza Strip, it still remains a terrorist organisation. Many of the ostensibly civilian elements of its regime are in reality active components of its terrorist and military efforts. Indeed, Hamas does not separate its civilian and military activities in the manner in which a legitimate

231 « The United States of America is fighting a war against terrorists of global reach. […] The struggle against global terrorism is different from any other war in our history. It will be fought on many fronts against a particularly elusive enemy over an extended period of time ». US Government, National Security Strategy, septembre 2002, p. 5 : http://georgewbush-whitehouse.

archives.gov/nsc/nss/2002/nss.pdf. (Consulté le 12 septembre 2009).

232 Sur les concepts de « guerre » et de « terrorisme » nous renvoyons à la lecture des articles suivants : SASSÒLI, Marco, « Use and Abuse of the Laws of War in the ‘War on Terrorism’ », Law and Inequality, Vol. 22, Summer 2004, pp. 195-221 ; SASSÒLI, Marco, « Terrorism and War », Journal of International Criminal Justice, Vol. 4, No. 5, November 2006, p. 959-981 ; MELZER, Nils, Targeted Killing in International Law, Oxford, OUP, 2008, p. 266 ; GREENWOOD, Christopher, « International Law and the ‘War against Terrorism’ », International Affairs, Vol. 78, No. 2, April 2002, pp. 301-317 ; GREENWOOD, Christopher, « War, Terrorism, and International Law », Current Legal Problems, Vol. 56, 2003, pp. 505-530 ; RONA, Gabor, « Legal Frameworks to Combat Terrorism : An Abundant Inventory of Existing Tools », Chicago Journal of International Law, Vol. 5, Winter 2005, pp. 499-509.

233 U.S. Department of Defense, Military Commission Instruction, 30 April 2003, p. 3 : http://www.

defenselink.mil/news/May2003/d20030430milcominstno2.pdf. (Consulté le 12 septembre 2009).

Voir également le Manuel des commissions militaires dans la version datée 2007. U.S. Department of Defense, Manual for Military Commissions, 18 January 2007 : http://www.defenselink.mil/news/

MANUAL%20FOR%20MILITARY%20COMMISSIONS%202007%20signed.pdf. (Consulté le 12 septembre 2009).

234 Voir US Government, National Security Strategy, p. 5 : http://georgewbush-whitehouse.

archives.gov/nsc/nss/2002/nss.pdf. (Consulté le 12 septembre 2009).

235 State of Israel, The Operation in Gaza, 27 December 2008 – 18 January 2009, Factual and legal aspects, p. 96.

government might. Instead, Hamas uses apparatuses under its control, including quasi-governmental institutions, to promote its terrorist activity. »²³⁶

Cet exemple est révélateur du court-circuit juridique qu’accompagne l’affrontement asymétrique lorsque les deux parties refusent de reconnaître la légitimité de leur adversaire (chaque partie accusant l’autre de terrorisme)²³⁷ et utilisent des arguments de jus ad bellum (la légalité du recours à la force contre l’ennemi « terroriste ») pour justifier des comportements interdits en jus in bello (les règles à respecter en cas de conflit armé).²³⁸ En effet, lorsqu’une partie au conflit nie à l’adversaire toute parité morale au regard du jus ad bellum, le respect même des règles du droit international humanitaire peut lui paraître problématique, voire une erreur tout court.²³⁹

236 Ibid.,p.89. Lors de la deuxième guerre du Liban, également, le Centre israélien Intelligence and Terrorism Information, affilié au Center of Special Studies, avait inclu dans la liste des cibles pour-suivies par l’armée israélienne : « Targets belonging to the Hezbollah infrastructure which support the terrorist-operative apparatus in the Shi’ite neighbourhoods of south Beirut (e.g., Dahiya) and other locations in Lebanon : headquarters, offices, buildings serving Hezbollah’s various branches, leaders’ residences and the bunkers they are hiding in, as well as the organization’s “information”

infrastructure (Al-Manar TV) and offices of the organization’s social and financial infrastructure. » : http://www.terrorism-info.org.il/malam_multimedia/English/eng_n/pdf/ hezbollah_upd2e.pdf. (Con-sulté le 28 octobre 2009).

237 « Moins les belligérants sont égaux, moins ils seront disposés à traiter la partie opposée comme étant légitime. Des groupes qualifiés de ‘terroristes’ se verront probablement nier toute légitimité et seront considérés comme des criminels. L’adversaire n’est pas considéré comme égal : de fait, l’emploi de qualificatifs tels que ‘non civilisés’, ‘criminels’ ou ‘terroristes’ indique que l’égalité lui sera refusée à tout prix. » PFANNER, Toni, “Les guerres asymétriques vues sous l’angle du droit humanitaire et de l’action humanitaire”, IRRC, Vol. 87 Sélection française, 2005, pp. 259-288, p. 272.

238 Le principe de la séparation entre jus ad bellum et jus in bello est codifié notamment au préambule, 5^ème considérant, du PA I, qui réaffirme la pleine application du droit international humanitaire en toutes circonstances, « sans aucune distinction défavorable fondée sur la nature ou l’origine du conflit armé ou sur les causes soutenues par les Parties au conflit, ou attribuées à celles-ci. » Voir également l’article 1 commun aux quatre Conventions de Genève, ainsi que l’article 1 du PA I, obligeant le Hautes Parties contractantes à « respecter et faire respecter » les dispositions des Convention de Genève et du Protocole additionnel I en toutes circonstances. Par ailleurs, l’article 3, 4^ème para., commun aux quatre Conventions de Genève assure les Etats signataires que l’application des dispositions relatives aux conflits armés non-internationaux « n’aura pas d’effet sur le statut juridique des Parties au conflit. »

Dans la doctrine, sur cette distinction, voir notamment : BENVENISTI, Eyal, “Rethinking the Divide Between Jus ad Bellum and Jus in Bello in Warfare Against Nonstate Actors”, The Yale Journal of septembre-octobre 1997, pp. 593-602 ; MEYROWITZ, Henri, Le principe de l’égalité des belligérants devant le droit de la guerre, Paris, Pedone, 1970, pp. 418.

239 ROBERTS, Adam, « The Equal Application of the Laws of War : A Principle under Pressure », IRRC, Vol. 90 No. 872, December 2008, pp. 931-962, p. 936 : http://www.icrc.org/Web/eng/

siteeng0.nsf/htmlall/review-872-p931/$File/irrc-872-Roberts.pdf. (Consulté le 24 septembre 2009.) Les listes d’organisations considérées comme terroristes, dressées par de nombreux Etats appartenants au monde occidental, notamment, dans le but de geler les avoirs desdites

Pour Roberts, ceux qui prônent cette « application inégale » du droit international humanitaire commettent avant tout l’erreur d’attribuer trop de poids à l’influence de ces règles sur l’issue de la guerre, en termes de victoire/défaite :

« The […] misleading assumption is that the laws of war amount for the most part to a systematic constraint on the effective conduct of operations – and one that may make a successful outcome more difficult for a belligerent applying them. In this view, relaxing the application of certain rules by the side deemed to be more justified, or granting that side more jus in bello privileges, might help that side to achieve a successful outcome. This is an oversimplification of a much more complex reality. The laws of war can properly be seen as providing a set of rules that, while seeking to minimize various side effects of war, are compatible with and may positively assist the effective and professional conduct of operations. »²⁴⁰

Il vaut donc la peine de rappeler, dans un premier temps, comment le droit international humanitaire affronte le phénomène du terrorisme pour souligner ensuite, que ses règles ne modifient en rien la bipartition nécessaire dans la conduite des hostilités entre biens civils protégés et objectifs militaires.

Si les Etats n’ont pas réussi à trouver une définition universelle du

« terrorisme »,²⁴¹ cela ne les a pas empêchés de proscrire le recours à de tels

organisations, peuvent facilement être exploitées pour justifier des violations de jus in bello sur la base d’arguments de jus ad bellum. La liste du Département d’Etat américain peut être consultée sur Internet : http://www.state.gov/documents/organization/45323.pdf. Pour l’Union européenne, voir le Council Common Position 2009/67/CFSP of 26 January 2009 updating Common Position 2001/931/CFSP on the application of specific measures to combat terrorism and repealing Common Position 2008/586/CFSP, Official Journal of the European Union L 23/37, 27 January 2009 : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:023:0037:0042:EN:PDF.

(Consultés le 22 septembre 2009).

240 ROBERTS, A., « The Equal Application of the Laws of War : A Principle under Pressure », p. 935.

241 Pour une Cour d’Appel américaine, « there continues to be strenuous disagreement between States about what actions do or do not constitute terrorism […] For example, each side of the Israeli-Palestinian conflict charges the other with ‘terrorism’, sentiments echoed by their allies. » Cour d’Appel américaine, United States vs. Yousef and others,décision du 4 avril 2003, affaire 327 F.3d 56 (2^nd Circ. 2003), p. 89 : http://www.slashlegal.com/showthread.php?t=147060. (Consulté le 18 septembre 2009). Voir, par exemple, la Résolution de l’Organisation de la Conférence islamique, No. 64/27-P, votée à Kuala Lumpur, en juin 2000, « sur la tenue d'une Conférence internationale sous les auspices des Nations Unies pour définir le concept du terrorisme et faire la distinction entre le terrorisme et la lutte de libération nationale des peuples » : « Dénonçant les tentatives acharnées visant à occulter les différences qui permettent de faire la distinction entre le terrorisme et la lutte légitime des peuples telle que consacrée par les principes du droit international et les dispositions des Chartes de l'Organisation de la Conférence islamique et de l'Organisation des Nations Unies ; Constatant la manière dont certains procèdent à une classification fondée sur des considérations politiques partisanes en vertu desquelles ils inscrivent certains Etats islamiques sur la liste des Etats parrainant le terrorisme ; […] 1. Réitère son appui à la tenue d'une conférence internationale sous les auspices des Nations Unies, pour définir le terrorisme et faire la distinction entre le terrorisme et la lutte de libération nationale des peuples. » En doctrine, nous signalons : BAXTER, Richard R., « A Sceptical Look at the Concept of Terrorism », Akron Law Review, Vol. 7, 1974, pp. 380-387 ; CASSESE, Antonio, « Terrorism as an International Crime », in BIANCHI, Andrea (ed.), Enforcing International Law Norms against Terrorism, Oxford, Hart Pub., 2004, pp. 213-225, p. 213 ; GUILLAUME, Gilbert, « Terrorisme et droit international », Hague Recueil, Vol. 215, 1989-III, pp. 295-307 ; MUSHKAT, Roda, « ‘Technical’ Impediments on the Way to a Universal Definition of International Terrorism », Indian Journal of International Law, Vol. 20, 1980,

actes, notamment en temps de conflit armé. En 1949 déjà,²⁴² les Etats ont interdit tout acte d’intimidation ou de terrorisme à l’égard des « personnes protégées », c’est-à-dire ceux « qui, à un moment quelconque et de quelque manière que ce soit, se trouvent, en cas de conflit ou d’occupation, au pouvoir d’une Partie au conflit ou d’une Puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes » (article 4(1) de la CG IV).

Avec l’adoption du Protocole additionnel II relatif aux conflits armés non internationaux, et de son article 4(2)(d) plus particulièrement, ont été prohibés, en tout temps et lieu, les actes de terrorisme à l’égard de l’ensemble plus large des personnes qui ne participent pas directement ou ne participent plus aux hostilités, d’un camp et de l’autre. Comme les différents commentaires à cet article le précisent, cet article sous entend « l’acte de terrorisme sous forme d’acte de violence ».²⁴³

Par ailleurs, les actes ou menaces de violence qui auraient pour but de terroriser la population civile constituent une forme particulière de terrorisme et font l'objet d'une interdiction spécifique, de valeur coutumière, codifiée aux articles 51(2) du PA I et 13(2) du PA II, respectivement, dans le cadre des conflits armés internationaux et non internationaux.²⁴⁴

En outre, alors que l’absence d’une définition universellement partagée de

« terrorisme » a porté à l’exclusion du crime de terrorisme du Statut de la Cour

pp. 448-471 ; SKUBISZEWSKI, Krzysztof, « Definition of Terrorism », Israel Yearbook of International Law, Vol. 19, 1989, pp. 39-53.

242 Article 33(1)de la CG IV. Nous soulignons que l’interdiction de l’article 33 de la IV CG, au vu des exactions commises sous occupation militaire lors de la deuxième guerre mondiale, vise les actes de terrorisme commis par la force occupante ou au pouvoir de laquelle se trouvent les personnes protégés : « Lors des conflits passés, la pratique des peines collectives a visé moins à la répression qu'à la prévention d'attentats ; en recourant à des mesures d'intimidation destinées à terroriser les populations, les belligérants espéraient empêcher des attentats. Contrairement à l'effet souhaité, de telles pratiques ont, par leur caractère de sévérité excessive et leur cruauté, entretenu la haine et renforcé l'esprit de résistance. Elles frappent sans discrimination coupables et innocents. Elles sont en opposition avec tous les principes fondés sur des considérations d'humanité et de justice, et c'est pourquoi l'interdiction des peines collectives est formellement complétée par l'interdiction de toute mesure d'intimidation et de terrorisme à l'égard des personnes protégées, quel que soit le lieu où elles se trouvent. » Commentaire de la CGIV, article 33, 1^er para., p. 243.

243 Commentaires aux PA I et II, article 4(2)(d) du PA II, § 4538 ; BOTHE, M. – PARTSCH, K. – SOLF, W. A., New Rules for Victims, p. 642.

244 Customary International Law Study, pp. 8-11. Les Commentaires aux PA I et II, Article 51(2) du PA I, au § 1940, précisent que : « […] la Conférence a voulu marquer que l'interdiction vise les actes qui provoquent intentionnellement la terreur ; il est certain que les actes de violence liés à l'état de guerre créent presque toujours une certaine terreur parmi la population et parfois aussi parmi les forces armées. Il arrive également que les attaques contre les forces armées soient menées avec une brutalité intentionnelle, de manière à intimider les soldats ennemis et les amener à se rendre.

Ce n'est pas ce genre de terreur que l'on a visé. Ce que l'on a voulu prohiber, ce sont les actes de violence qui, sans présenter de valeur militaire importante, ont pour objet principal de semer la terreur parmi la population civile. Il est intéressant de noter que la menace de tels actes est également prohibée. On se rappellera certaines proclamations qui naguère menaçaient d'anéantissement des populations civiles. » Voir également : BOTHE, M. – PARTSCH, K. – SOLF, W.

A., New Rules for Victims, p. 642 ; Commentaires aux PA I et II, article 4(2)(d) du PA II, § 4538.

pénale internationale,²⁴⁵ le Tribunal pénal international pour le Rwanda (ci-après TPIR) et la Cour spéciale pour le Sierra Leone, ont été habilités à poursuivre les responsables d’actes de terrorisme (article 4(d) du Statut du TPIR et article 3(d) du Statut de la Cour spéciale pour le Sierra Leone). De surcroît, le TPIY a qualifié de crime de terreur (crime de guerre) la campagne de bombardements et de tirs isolés menée par le SRK (le corps Sarajevo-Romanijades serbes de Bosnie, conduit par Milosevic) dans le but d’affaiblir le soutien de la population de Sarajevo au gouvernement bosniaque pour la poursuite du conflit.²⁴⁶

Enfin, le Tribunal Spécial pour le Liban a donné récemment la définition de

« terrorisme » suivante:

“(i) the volitional commission of an act; (ii) through means that are liable to create a public danger; and (iii) the intent of the perpetrator to cause a state of terror.

Considering that the elements of the notion of terrorism do not require an underlying crime, the perpetrator of an act of terrorism that results in deaths would be liable for terrorism, with the deaths being an aggravating circumstance;

additionally, the perpetrator may also, and independently, be liable for the underlying crime if he had the requisite criminal intent for that crime.”²⁴⁷

Pour qu’un bien puisse être qualifié d’objectif militaire (indépendamment du statut juridique de la partie au conflit ou de son agenda politique), nous avons vu qu’un lien direct entre ce bien et l’action militaire ennemie doit être démontré. La question qui se pose est donc celle de savoir si et quand des actes stigmatisés comme terroristes rentrent dans la notion de « l’action militaire ».

Or, la jurisprudence et la doctrine majoritaire, qui se sont penchées sur la notion de « participation directe aux hostilités » (cf. infra, Chapitre 2), considèrent que ces actes, lorsqu’ils sont susceptibles de provoquer un dommage contre la population civile de la partie au conflit adverse, rentrent dans la notion « d’hostilités »,²⁴⁸ plus restreinte que celle de « l’action militaire ».²⁴⁹

245 CASSESE, A., « Terrorism as an International Crime », p. 218.

246 TPIY, Procureur vs. Galic, IT-98-29-T, Chambre de première instance, Jugement, 5 décembre 2003, p. 576 : « le but de cette campagne était d’affaiblir le soutien que la population apportait au Gouvernement pour la poursuite du conflit, et de saper le moral des combattants de l’ABiH en leur rappelant que tant qu’ils continuaient à se battre, leurs familles, qu’ils avaient laissées derrière eux, se trouvaient plus en danger qu’ils ne l’étaient eux-mêmes. La Chambre de première instance considère que cet argument met en lumière le but ultime de la campagne de tirs isolés et de bombardements menée contre les civils à Sarajevo ».

247 Tribunal spécial pour le Liban, Cas No. STL-11-01/J, 16 février 2011, p. 4 : http://www.stl-tsl.org/x/file/TheRegistry/Library/CaseFiles/chambers/20110216_STL-11-01_R176bis_F0010_AC_

Interlocutory_Decision_Filed_EN.pdf. (Consulté le 18 mai 2011).

248 « The accepted view is that ‘hostilities’ are acts which by nature and objective are intended to cause damage to the army. […] It seems that acts which by nature and objective are intended to cause damage to civilians should be added to that definition. » HCJ, The Public Committee against Torture et al. vs. The Government of Israel et al., HCJ 769/02, jugement, 13 décembre 2006, § 33.

(Consulté le 28 septembre 2009) ; pour Cassese, la personne qui place une bombe dans un café est

Par conséquent, fixer avec du scotch sur le corps du candidat à l’attentat suicide la ceinture explosive destinée à la population civile ennemie est une contribution directe à « l’action militaire » : la cave utilisée pour fabriquer des hommes-bombe constitue un objectif militaire licite. Par contre, une activité qui se limite à faire de la propagande, même dans le but de terroriser la population ennemie, ne contribue pas directement à cette action militaire.

Ainsi, les salles destinées à l’impression des affiches avec les effigies des kamikazes immolés, tout comme les moyens de communications utilisés pour divulguer un appel général à l’action terroriste (autre chose est la transmission

Ainsi, les salles destinées à l’impression des affiches avec les effigies des kamikazes immolés, tout comme les moyens de communications utilisés pour divulguer un appel général à l’action terroriste (autre chose est la transmission