Ce premier critère exige avant tout qu’il s’agisse d’un bien matériel, c’est-à-dire de quelque chose de visible et de tangible.107 Les biens immatériels (par exemple, le moral de la population, le pouvoir politique) par conséquent, ne peuvent être atteints qu’indirectement, en dirigeant la force militaire contre des biens matériels.108 En outre, la définition de l’objectif militaire donnée au paragraphe 2 de l’article 52 du PA I se réfère aux biens (inanimés s’il s’agit de casernes ou animés s’il s’agit d’animaux),109 par opposition aux humains. La deuxième phrase de l’article 52(2) du PA I commence en effet avec ces termes :
« En ce qui concerne les biens, les objectifs militaires … ».110
3.2.1. La distinction entre « action militaire » et « effort de guerre » Pour qu’un bien puisse être qualifié d’objectif militaire il doit contribuer effectivement à « l’action militaire » : s’il n’est pas nécessaire de démontrer qu’il est lié directement aux opérations qui posent une menace concrète et directe contre l’adversaire (lien requis – cf. infra, Chapitre 2, § 5.2. – en ce qui concerne les civils qui perdent leur immunité du fait de leur participation directe aux hostilités), il faut qu’il contribue directement à la phase militaire de l’ensemble de l’effort de guerre soutenu par la partie au conflit.111 La définition du critère de la « contribution effective à l’action militaire » passe donc par la compréhension du qualificatif de « militaire ». Il va sans dire que, lorsqu’il est utilisé dans les Conventions de Genève et leurs Protocoles additionnels en référence à des biens d’une partie au conflit, qu’il s’agisse de matériel112 ou d’équipement,113 d’installations ou d’établissements,114 d’unités115 ou de
107 Commentaire des PA I et II, Article 52 du PA I, § 2008.
108 Voir SASSÒLI, M. – BOUVIER, A. – QUINTIN, A., How Does Law Protect in War?, Part I, Chap. 9, p. 4, note de bas de page No. 195.
109 Dans la doctrine c’est surtout Dinstein qui précise qu’il est possible de qualifier les animaux d’objectifs militaires. Les chevaux de la cavalerie ainsi que les mules de somme utilisés pour transporter les munitions sont une illustration de « biens animés » qui peuvent, dans certaines circonstances, remplir les deux critères cumulatifs de la définition d’objectif militaire au regard de l’article 52(2) du PA I. DINSTEIN, Yoram, “Legitimate Military Objectives under the Current Jus in Bello”, Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 31, 2001, pp. 1-24, p. 4.
110 Nous soulignons. Cette précision est nécessaire à cause de l’utilisation des mêmes mots « objectifs militaires », notamment aux articles 48 et 52 du PA I, alternativement pour définir l’ensemble des combattants et des biens qualifiables d’objectifs militaires et ces derniers uniquement, créant un risque de confusion.
111 BOTHE, Michael – PARTSCH, Karl – SOLF, Waldemar A., New Rules for Victims of the Armed Conflicts : Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, The Hague – Boston – London, Martinus Nijhoff Publishers, 1982, p. 324. Nous considérons les termes « contribution effective » et « contribution directe » comme synonymes.
112 Articles 5, Annexe I de la CG I ; Articles 59 et 60 du PA I.
113 Article 18 de la CG III.
114 Articles 59 et 60 du PA I.
navires-hôpitaux,116 de pièces d’identités117 ou d’autres documents,118 de tribunaux119 ou encore de « drapeaux ou pavillons, symboles, insignes ou uniformes »,120 il est synonyme de « forces armées ».
Par définition, dans les conflits armés asymétriques, seul le « fort » peut se prévaloir de forces armées à proprement parler. Pour le « faible », qui n’a pas de Ministère de la Défense avec un registre des biens de sa propriété, il est donc indispensable de dégager une notion fonctionnelle de « capacités » (ou de
« forces ») « militaires » qui ne peut se fonder, à notre avis, sur un parallélisme parfait avec l’ensemble extrêmement hétérogène de biens propres aux forces armées étatiques – ce qui conduirait, par exemple, à inclure toutes les salles de sport dans l’objectif militaire, dans la mesure où l’armée en dispose pour les entraînements de ses soldats.
Au contraire, il nous semble que cette notion fonctionnelle peut être dégagée en tenant compte du lien entre le bien et le but poursuivi par le groupe armé organisé de nuire à l’ennemi en faisant recours à la violence armée, comme cela est indiqué par la lettre des principaux traités de droit international humanitaire, lorsque le qualificatif « militaire » est référé à une action, qu’il s’agisse d’une opération au sens large,121 d’un engagement,122 d’un déploiement,123 de la récolte de renseignements,124 de la défense,125 des tâches à remplir.126 Dès lors, il nous semble logique de pouvoir définir la contribution effective à l’action militaire d’un bien par l’appartenance de ce
115 Article 67 du PA I.
116 Article 22 de la CG II.
117 Article 41 de la CG I.
118 Articles 18 et 33 de la CG III.
119 Articles 84 et 87 de la CG III.
120 Article 39 du PA I.
121 Articles 6 de la CG IV et 2 Annexe I de la CG IV, 51, 56, 57, 58, 59, 60 du PA I, 1 et 13 du PA II.
Commentaire à la CG IV, article 6(2), p. 69 : « Que faut-il entendre par ‘fin générale des opérations militaires’ ? Pour le rapporteur de la troisième Commission, la fin générale des opérations militaires
‘c'est le dernier coup de canon’. Il y a cependant un certain nombre d'autres facteurs dont il faut tenir compte. Lorsque la lutte se déroule entre deux Etats, la fin des hostilités peut être assez facilement fixée : elle découle soit d'un armistice, soit d'une capitulation, soit d'une debellatio pure et simple. En revanche, quand il y a plusieurs Etats dans un des camps ou dans les deux, la question est plus délicate. On doit admettre que, dans la plupart des cas, la fin générale des opérations militaires sera la fin complète de la lutte entre tous les intéressés. »
122 Article 44 du PA I.
123 Ibid.
124 Article 28 du PA I. Commentaire aux PA I et II, article 28 du PA I, § 1060 : « Par renseignements de caractère militaire, il faut entendre, largement, tout renseignement qui pourrait avoir une incidence sur la conduite des opérations militaires : signaler la présence de positions militaires dans un secteur donné, par exemple, est évidemment un renseignement de 'caractère militaire', mais signaler l'absence de telles positions en est également un.”
125 Article 5, Annexe I de la CG I.
126 Article 67(1)(b) du PA I. Les tâches militaires sont comprises ici comme des tâches nuisibles à l’ennemi. Commentaire au PA I et II, article 67(1)(b) du PA I, § 2716.
dernier à l’ensemble des capacités d’une partie au conflit de mettre en œuvre des actes nuisibles physiquement à l’ennemi.127
A la différence, par exemple, des instruments de propagande ou des services de taxation, capables de mobiliser l’opinion publique et leurs ressources économiques pour soutenir les efforts de guerre de la partie au conflit au sens large (par exemple, pour financer l’armement ou favoriser le recrutement), ne pourront être ciblés que les biens qui font partie intégrante des capacités militaires d’une partie au conflit (comme, par exemple, une usine d’armements ou un camp d’entraînement).
En 1949, déjà, quand Genève se préparait à devenir la ville éponyme du droit international humanitaire relatif aux personnes au pouvoir de l’ennemi,128 on avait identifié des activités « de caractère et de destination militaire » qui, de ce fait, ne pouvaient être confiées aux prisonniers de guerre (article 50 de la CG III).129 Ces deux notions étaient comprises comme suit :
« Est de caractère militaire tout ce qui est ordonné et réglementé par le pouvoir militaire, par opposition à ce qui est ordonné et réglementé par les pouvoirs civils.
127 Des exemples de biens militaires sont fournis par la pratique étatique suivante. Canada, The Law of Armed Conflict at the Operational and Tactical Levels, Office of the Judge Advocate General, 13 août 2001, § 407.1-2 : “1. The following are generally accepted as being military objectives : a.
military bases, warehouses, petroleum storage areas, ports and airfields ; and b. military aircraft, weapons, ammunition, buildings and objects that provide administrative and logistical support for military operations. 2. Civilian vessels, aircraft, vehicles and buildings are military objectives if they contain combatants, military equipment or supplies” ; Greece, International Law Manual, Hellenic Navy General Staff, Directorate A2, Division IV, 1995, Chapter 7, Part II, Article 2(c) : “Military works, military or naval establishments, depots of arms or war material, workshop or plants which could be utilized for the needs of the hostile fleet or army and the ships of war in the Harbour” ; Germany, Humanitarian Law in Armed Conflict – Manual, DSK VV207320067, edited by The Federal Ministry of Defence of the Federal Republic of Germany, VR II 3, August 1992, English translation of ZDv 15/2, Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflicten – Handbuck, August 1992, § 443 :
“economic objectives which make an effective contribution to military action (transport facilities, industrial plants, etc.)” ; New Zealand, Interim Law of Armed Conflict Manual, DM 112, New Zealand Defence Force, Headquarters, Directorate of Legal Services, Wellington, novembre 1992,
§ 516(2) : “command and control points are examples of objects universally regarded as military objectives”. Voir l’Etude sur le droit international coutumier, Règle 8, Vol. II : http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule8_sectionc. (Consulté le 15 juin 2011).
128 Sur la distinction traditionnelle entre le « droit de Genève » (l’ensemble des règles protégeant les personnes qui se trouvent au pouvoir de la partie adverse) et le « droit de La Haye » (l’ensemble des règles relatives à la conduite des hostilités), voir : BUGNION, François, « Droit de Genève et droit de La Haye », IRRC, Vol. 83, No. 844, Décembre 2001, pp. 901-922 ; DAVID, Eric, Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 994, pp. 70-71.
129 Déjà le Règlement de La Haye de 1907 avait interdit d’utiliser les prisonniers de guerre pour des travaux liés aux « opérations de guerre », dans le but de protéger l’intégrité des soldats (physique ou morale, sur ce point le doute demeure) face à leurs frères d’armes. Voir l’article 6 du Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre – Annexe à la Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, La Haye, 18 octobre 1907 : http://www.
icrc.org/dih.nsf/FULL/195?OpenDocument. (Consulté le 29 septembre 2009). Commentaire de la CG III, article50, p. 280.
La deuxième notion, celle de « destination militaire », est, en revanche, plus difficile à interpréter. Il s'agit ici de déterminer, dans chaque cas, le but final de l'activité, même si celle-ci est dirigée et contrôlée par les pouvoirs civils ou des entreprises civiles. »130 On avait désormais jeté les bases des quatre catégories de la « contribution effective » à l’action militaire telle qu’elles seront codifiées à l’article 52(2) du PA I.
3.2.2. Les catégories de « nature », « emplacement », « utilisation » et « destination »
Au regard de l’article 52(2) du PA I, un bien peut apporter une contribution effective à l’action militaire par quatre biais différents, à savoir, par sa nature, son emplacement, sa destination ou, encore, par son utilisation. Dans la catégorie de la « nature » se rangent tous les biens intrinsèquement militaires,131 c’est-à-dire ceux qui apportent eo ipso une contribution effective à l’action militaire : armes, équipements militaires, aéronefs et navires militaires (sauf s’ils sont protégés par le droit international humanitaire), fortifications, dépôts de munitions, casernes, usines militaires, pour donner quelques exemples.132
Par définition, dans une guerre asymétrique, la redistribution entre les parties au conflit des biens de nature militaire est inégale soit du point de vue de la quantité que de la qualité. D’un côté, drones et munitions de précision téléguidés à l’aide de satellites, avions invisibles, missiles à très longue portée, casernes, usines d’armements. De l’autre, des missiles rudimentaires, assemblés dans les caves des habitations et, souvent, incapables d’être dirigés vers un objectif précis (tel est le cas, par exemple, des missiles Qassam utilisés par le Hamas à partir de la Bande de Gaza).
Ainsi, dans un conflit asymétrique, certaines fonctions militaires remplies chez le « fort » par des biens de nature militaire, ne peuvent être remplies chez le « faible » que par des biens civils, utilisés (ou destinés) à cette fin. Tel est le cas, par exemple, des usines d’armements, des entrepôts militaires ou, encore, des camps d’entraînement. Chez le « faible », on ne saurait qualifier ces biens de militaires que mutatis mutandis. Si du côté de ce dernier un camp d’entraînement ne peut être érigé à la lumière du jour, des maisons privées ou, encore, des lieux de culte peuvent être exploités de la sorte. De la même façon, alors qu’une usine d’armements ou un entrepôt « formellement » militaire
130 Commentaire de la CG III, article 50, p. 284. C’est nous qui soulignons.
131 « ‘Nature’ denotes the intrinsic character of the military objective ». DINSTEIN, Y., “Legitimate Military Objectives under the Current Jus in Bello”, p. 8. Il nous semble que cette explication est plus précise que celle fournie par le Commentaire aux Protocoles additionnels, renvoyant au critère de « l’utilisation directe » du bien par les forces armées. Voir Commentaire des PA I et II, article 52(2) du PA I, § 2020.
132 DINSTEIN, Y., « Legitimate Military Objectives », p. 8 ; Commentaire des PA I et II, article 52(2) du PA I, § 2020.
deviendraient des cibles trop faciles pour les adversaires, les habitations civiles et leurs caves peuvent être utilisées à ces fins. C’est d’ailleurs ce qu’on peut déduire du rapport de l’ONG Amnesty International sur les armes et munitions utilisées par Israël et le Hamas lors de l’opération Cast Lead, lancée à fin décembre 2008 : le Hamas composait sur place ses rudimentaires missiles Qassam, avec des pièces transitées par l’Egypte. 133
Dans son rapport « Why They Died », dédié aux victimes civiles de la guerre au Liban de 2006, entre Israël et le groupe armé libanais du Hezbollah, l’ONG Human Rights Watch documente un certain nombre de cas où ce dernier a entreposé armes et munitions dans des habitations civiles :134
« On July 13, at around 4:05 a.m., an Israeli air strike on the village of Bar`ashit demolished the home of Najib Hussain Farhat, a lottery card seller, and the unoccupied neighbouring home of his brother, who had moved to Beirut in 1996.
The air strike killed Najib, 54, and his 16-yearold daughter, Zainab, and severely injured his wife, son, and daughter. According to a well-informed source in the village, Hezbollah had rented the basement of the unoccupied home and had enlarged it into a ‘warehouse’ to store large numbers of weapons. »
Ces biens « militaires mutatis mutandis » trouvent en fait leur répondant au sein même du droit international humanitaire, dans les catégories restantes de biens qui apportent une contribution effective à l’action militaire, ex article 52(2) du PA I, c’est-à-dire par leur « emplacement », leur « utilisation » ou
« destination ».
La catégorie de « l’emplacement » a été introduite par le Groupe de travail de la Commission III sans que ce dernier l’ait justifié pour autant.135 Les Commentaires aux Protocoles additionnels expliquent cependant qu’il existe des biens, comme une aire ou une construction, qui, sans être de nature militaire, présentent néanmoins, de par leur emplacement, une importance particulière pour les opérations militaires, « qu’il s’agisse soit de s’en emparer, soit d’empêcher que l’adversaire s’y installe, soit encore de le contraindre à l’évacuer ».136
Il s’agit de biens ou de lieux « stratégiques » dont le potentiel militaire est dû à la place qu’ils occupent dans le théâtre de bataille. Il s’agit donc d’une qualité intrinsèque ou « statique » du bien, ce qui les différencie (nous le verrons infra) des autres biens qui apportent leur contribution par
133 Amnesty International, « Document - Israel / OPT : Fuelling conflict : Foreign arms supplies to Israel/Gaza » : http://www.amnesty.org/en/library/asset/MDE15/012/2009/en/5be86fc2-994e-4eeb-a6e8-3ddf68c28b31/mde150122009en.html#1.0.10.Arms%20supplies%20to%20Hamas%
20and%20other%20Palestinian%20armed%20groups|outline. (Consulté le 17 novembre 2009).
134 Ce rapport est disponible sur Internet : http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/
lebanon0907.pdf (Consulté le 15 juin 2009).
135 Commentaire aux PA I et II, article 52(2) du PA I, § 2021.
136 Ibid.
« l’utilisation » ou « la destination » faite par l’Homme.137 La prise d’une colline, la sécurisation d’un pont ou encore la destruction d’un tunnel peuvent se justifier, si le deuxième critère de l’avantage militaire est également rempli (cf. infra, Chapitre 1, § 3.3.), par les contributions effectives que ces biens apportent à l’action militaire ennemie de « par leur emplacement », une colline pouvant permettre de dominer le théâtre d’une bataille, un pont d’acheminer des armes et munitions aux positions de tir, un tunnel d’assurer des voies de fuite aux personnes qui prennent une part directe aux hostilités.
Particulièrement dans les contextes de guerre urbaine,138 toujours denses de barrières architecturales, le risque de destructions inutiles justifiées par leurs auteurs avec la catégorie de « l’emplacement » est très élevé. Le témoignage d’un soldat israélien recueilli par l’ONG israélienne Breaking the Silence,en référence à l’opération Cast Lead, est à cet égard très parlant :
« If you face an area that is hidden by a building – you take down the building. […]
As we began the offensive, there was a house there close to the one we occupied, so we took it down. The grounds for this was operational, it was a house that had strategic advantage over the one we were sitting in. We saw no one there and there were no weapons inside but we took it down because it controlled our own position. »139
L’utilisation du temps présent (c. futur)140 et du mode indicatif (c. conditionnel) à l’article 52(2) du PA I – les biens « apportent une
137 DINSTEIN, Y., “Legitimate Military Objectives under the Current Jus in Bello”, p. 12.
138 Comme l’explique De Cock, la partie « forte » est de préférence conduite par le « faible » dans un environnement où elle ne peut déployer tout son potentiel militaire et technologique. DE COCK, Chris, « The Use of Air Assets and Military Operations in Urban Terrain : Legal Constraints », Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 38, 2008, pp. 61-114, p. 61. Concernant la stratégie de guerre urbaine, voir aussi JOHN-HOPKINS, Michael, “Regulating the Conduct of Urban Warfare : Lessons from Contemporary Asymmetric Armed Conflicts”, IRRC, Vol. 92 No. 878, juin 2010, pp. 469-493.
139 Les témoignages recueillis par l’ONG Breaking the Silence : http://news.bbc.co.uk/2/shared/bsp/hi/
pdfs/14_07_09_breaking_the_silence.pdf. (Consulté le 13 septembre 2009). Au témoignage du soldat s’ajoutent les conclusions du rapport Goldstone du Conseil des droits de l’Homme : « In other cases, the facts gathered by the Mission strongly suggest that the destruction of housing was carried out in the absence of any link to combat engagements with Palestinian armed groups or any other effective contribution to military action ». UN Human Rights Council, Human Rights in Palestine and other Occupied Arab Territories – Report of the United Nations Fact Finding Mission on the Gaza Conflict, 15 septembre 2009, p. 18, § 53 : http://www2.ohchr.org/english/bodies/
hrcouncil/specialsession/9/docs/UNFFMGC_Report.pdf. (Consulté le 12 décembre 2010).
140 Concernant des propositions pour une modulation temporelle de la licéité des attaques, selon la qualité de la contribution effective du bien à l’action militaire de l’ennemi (avant même que cette contribution ne soit effective s’il s’agit d’une contribution « par nature », uniquement au moment même de la contribution si elle est par « emplacement », « utilisation » ou – bien qu’irréaliste – par
« destination »), voir BRING, Ove, « International Humanitarian Law after Kosovo : Is Lex Lata Suficient? », Nordic Journal of International Law, Vol. 71, 2002, pp. 39-54, p. 41 ; SASSÒLI, Marco,
« Targeting : The Scope and Utility of the Concept of ‘Military Objectives’ for the Protection of Civilians in Contemporary Armed Conflicts », in WIPPMAN, David – EVANGELISTA, Matthew (ed.), New Wars, New Laws? Applying the Law of War in 21st Century Conflicts, Ardsley, New York, Transnational Publishers, 2005, pp. 181-210, p. 199 ; ROBERTSON, Horace B., “The Principle of the Military Objective in the Law of Armed Conflict”, in SCHMITT, Michael N. (ed.), International Law Studies, Vol. 72, Newport, Naval War College Press, 1998, pp. 197-224, p. 209.
contribution effective »141 à l’action militaire ennemie – exigent que l’emplacement soit exploité par l’ennemi au moment de l’attaque et non pas, comme le soutient Dinstein, que cela reste une simple possibilité.142
Enfin, on n’oubliera pas de rappeler (outre la nécessité que le critère de
« l’avantage militaire » soit rempli au moment de l’attaque) le principe de
« l’avantage militaire » soit rempli au moment de l’attaque) le principe de