Les entreprises militaires et de sécurité privées et les employés civils employés civils

définition générale de « l’objectif militaire »

7. Les entreprises militaires et de sécurité privées et les employés civils employés civils

L’exigence de ramener un peu de sécurité et de stabilité dans les pays les plus déstructurés, le développement de la privatisation du secteur public ainsi que la globalisation des marchés (notamment celui des armes à peu de coûts), sont à l’origine d’un développement surprenant, qui débute à la fin de la guerre froide : l’importance et le nombre toujours plus grand des entreprises militaires et de sécurité privées (EMSP). ⁷⁴¹

736 Commentaire PA I et II, article 43(2) du PA I, § 1679.

737 Commentaire aux PA I et II, article 44(3) du PA I, §§ 1693-1694 : « tout combattant armé […], doit, dans le cadre de la présente disposition, se distinguer de la population civile par un signe vestimentaire nettement visible et ce aussi longtemps qu'il est armé et quelle que soit son arme […]. Il paraît douteux, en revanche, et cela au vu du libellé de la deuxième phrase du présent paragraphe (qui vise seulement les cas où le combattant est «armé»), que l'obligation s'étende aussi aux membres non armés du mouvement de guérilla, dont la participation aux opérations militaires peut être plus ou moins étroite, mais reste indirecte. En règle générale, le feu ne devrait être ouvert contre cette catégorie de combattants, dont les activités […] peuvent dénoncer le statut, que s'il n'y a pas d'autre moyen de les neutraliser. »

738 SCHMITT, M. N., “Humanitarian Law and Direct Participation in Hostilities by Private Contractors or Civilian Employees”, p. 538.

739 GILLARD, E.-C., “Business Goes to War : Private Military/Security Companies and International Humanitarian Law”, p. 533. Dans le même sens, ICRC, Interpretive Guidance, p. 37.

740 WATKIN, K., « Opportunity Lost », p. 690.

741 Des nombreuses contributions de la doctrine relatives au phénomène des contractors et employés civils et aux questions juridiques qu’il pose, nous citerons le volume de la Revue internationale de la Croix Rouge, Private Military Companies Vol. 88, No. 863, septembre 2006. En particulier, PFANNER, Toni, “Editorial”, pp. 445-448, p. 445 ; COCKAYNE, James, « The Global Reorganization of

Dans les conflits armés asymétriques, le phénomène s’est consolidé : ces compagnies privées sont incontournables pour le « fort » qui y voit avant tout un moyen de réduire les coûts économiques et politiques. Malgré le budget colossal alloué à ces entreprises,⁷⁴² les forces armées sont, notamment, soulagées des coûts structurels et de la prise en charge sanitaire du personnel.⁷⁴³ Par exemple, le départ de la dernière unité combattante américaine (4^e Brigade Stryker de la 2^e Division d’infanterie), ayant permis aux Etats-Unis d’Amérique de déclarer close, fin août 2010, la phase des troupes américaines combattantes en Iraq, n’a été rendu possible que par la présence massive des contractors, le personnel de ces EMSP, qui en sus des différents services paramilitaires (fonctionnement des radars, assistance et protection des grands chantiers) peuvent intervenir en appui aux forces armées iraquiennes

… et périr en toute discrétion,⁷⁴⁴ ne figurant pas sur les listes officielles de

Legitimate Violence : Military Entrepreneurs and the Private Face of International Humanitarian Law », pp. 459-490 ; CLAPHAM, Andrew, “Human Rights Obligations of Non-State Actors in Conflict Situations”, pp. 491-523 ; GILLARD, E.-C., “Business Goes to War : Private Military/Security Companies and International Humanitarian Law”, pp. 525-572 ; CAMERON, Lindsey, “Private Military Companies : Their Status under International Humanitarian Law and its Impact on Their Regulation”, pp. 573-598 ; FALLAH, Katherine, “Corporate Actors : the Legal Status of Mercenaries in Armed Conflict”, pp. 599-611 ; PERRIN, Benjamin, “Promoting Compliance of Private Security and Military Companies with International Humanitarian Law”, pp. 613-636 ; COTTIER, Michael,

“Elements for Contracting and Regulating Private Security and Military Companies”, pp. 637-663 ; MONGELARD, Eric, “Corporate Civil Liability for Violations of International Humanitarian Law”, pp. 665-691. Dans la doctrine, nous mentionnons encore : CORN, Geoffrey S., “Unarmed but How Dangerous? Civilian Augmentees, the Law of Armed Conflict, and the Search for a More Effective Test for Permissible Civilian Battlefield Functions”, Journal of National Security Law and Policy, Vol. 2, 2008, pp. 257-295 ; COWLING, M. G., “Outsourcing and the military : Implications for international humanitarian law”, South African Yearbook of International Law, Vol. 32, 2007, pp. 312-344 ; HEATON, Ricou J., “Civilians at War : Re-examining the Status of Civilians Accompanying the Armed Forces”, Air Force Law Review, Vol. 57, 2005, pp. 155-208 ; KLAMERT, Marcus, “Military Subcontractors under International Humanitarian Law – A Contribution to the Distinction between Combatants and Civilians”, Austrian Review of International and European Law, Vol. 10, 2005, pp. 127-146 ; STEPHENS, Dale – LEWIS, Angeline, “The Targeting of Civilian Contractors in Armed Conflict”, Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 9, 2006, pp. 25-64 ; SCHMITT, Michael N., “Humanitarian Law and Direct Participation in Hostilities by Private Contractors or Civilian Employees”, Chicago Journal of International Law, Vol. 5, Winter 2005, pp. 511-546 ; SINGER, Peter W., “War, Profits, and the Vacuum of Law, Privatized Military Firms and International Law, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 42, 2004, pp. 521-550 ; SINGER, Peter W., Corporate warriors. The Rise of the Privatized Military Industry, New York, Cornell University Press, 2003.

742 Les coûts ont été évalués, pour le seul conflit iraquien, débuté en mars 2003, à 10-20 milliards de dollars par an, d’autres citant même la somme de 100 milliards par an. BARSTOW, David, et al.

« Security Compagnies : Shadow Soldiers in Iraq ». The New York Times,19 April 2004.

743 “Private security companies have a number of competitive advantages. One of them is efficiency.

Standing militaries have large built-in costs that cannot be avoided, whereas a private security company, because it recruits staff for a specific operation, doesn’t have to pay for staff not in operation. This lowers the overall costs.” BEARPARK, Andrew, Directeur Général de l’Association britannique des Entreprises de sécurité privées, interviewé par Toni Pfanner, éditeur-en-chef de la Revue international de la Croix-Rouge à Londres, le 17 octobre 2006. PFANNER, Toni, « Interview with Andrew Bearpark », IRRC, Vol. 88, No. 863, September 2006, pp. 449-457, p. 451.

744 VALLI, Bernardo, “La Nuova Alba non illumina il cielo di Bagdad”, La Repubblica, 20 agosto 2010 : http://ricerca.repubblica.it/repubblica/archivio/repubblica/2010/08/20/tra-le-macerie-manca-lo-stato-la.html. (Consulté le 5 septembre 2010).

morts au combat, loin de l’attention médiatique,⁷⁴⁵ donc de l’opinion publique, sans gêner outre mesure, par conséquent, les dirigeants politiques des démocraties « fortes » et fragiles à la fois.

En outre, ces EMSP contribuent à l’amélioration de l’efficacité des capacités militaires de l’armée « forte », ne serait-ce qu’en libérant le maximum de personnel militaire pour les missions proprement de combat.⁷⁴⁶ En particulier, le recours à l’externalisation pour sécuriser des lieux stratégiques permet au

« fort » de ne pas prendre en charge un contrôle territorial lorsque celui-ci est perçu plus comme un poids que comme un avantage militaire, qu’il s’agisse de mener les contrôles aux check-point⁷⁴⁷ ou de garder les puits de pétrole.

Enfin, le recours aux employés civils, c’est-à-dire des civils embauchés directement, le plus souvent par le Ministère de la Défense, est fonctionnel au développement technologique, ces employés civils étant par exemple chargés de la manutention et du fonctionnement des systèmes d’armement les plus sophistiqués.⁷⁴⁸

Motivées par la dynamique commerciale de la recherche du profit,⁷⁴⁹ les entreprises militaires et de sécurité privées travaillent ouvertement sur le marché international, sans avoir besoin de se cacher pour pouvoir conduire leurs propres activités, puisqu’au contraire, c’est de leur visibilité qu’elles se procurent de nouveaux contrats. C’est la raison pour laquelle elles se montrent assez disponibles à se soumettre à des mécanismes de contrôle indépendants,⁷⁵⁰ et, d’autre part, n’accepteront que très difficilement des propositions contractuelles en provenance de la partie « faible » au conflit asymétrique, la plupart de ses groupes armés figurant sur les listes des organisations terroristes dressées par le « fort » ou par des Etats qui lui sont proches.⁷⁵¹ Par ailleurs, si les groupes armés de la partie « faible » au conflit

745 SINGER, Peter W., “Outsourcing War”, Foreign Affairs, Vol. 84, No. 2, March/April 2005, pp. 119-132, p. 126.

746 Célèbre est l’exemple des sept cent camions conduits par des civils qui chaque jour approvisionnaient les soixante bases militaires de la coalition disséminées sur le territoire iraquien en automne 2004. GLANZ, James, “For truckers in Iraq, ‘It's All about Money’”, International Herald Tribune, 28 septembre 2004. Voir aussi, SINGER, p. W., Corporate warriors. The rise of the Privatized Military Industry.

747 Les EMPS sont activement impliquées dans les contrôles aux checkpoints de la West Bank ainsi qu’au point de passage d’Erez, vers la Bande de Gaza. MERON, Rapoport, “Outsourcing the Checkpoints”, Haaretz, 2 octobre 2007. : http://www.haaretz.com/hasen/spages/909291.html.

(Consulté le 19 septembre 2010).

748 On cite, notamment, les avions de chasse F-117 Nightawk, les bombardiers B-2, les chars M1, ainsi que le système de missiles TOW. SCHMITT, M. N., « Humanitarian Law and Direct Participation in Hostilities by Private Contractors or Civilian Employees », p. 512.

749 Rapport ONU soumis par BALLESTEROS, M. E. Bernales, Rapporteur spécial sur la question de l’utilisation de mercenaires, Nations Unies, E/CN.4/2001/19, 11 janvier 2001, § 66, cité dans SASSÒLI, Marco – BOUVIER, Antoine, Un droit dans la guerre ?, Vol. 2, Genève, CICR, 2003, p. 449.

750 PFANNER, T., « Interview with Andrew Bearpark », p. 456.

751 Figurent sur la liste du Gouvernement américain, comme « organisations terroristes », notamment, les groupes armés palestiniens des Brigades des Martyrs d’Al-Aqsa, du Hamas, du Front de

asymétrique puisent eux aussi à leur façon dans la société civile le personnel nécessaire pour garantir leur fonctionnement, qui peut être le cas échéant même relativement sophistiqué,⁷⁵² les accords qui règlent ces relations ne prennent sans doute pas la forme de contrats écrits. Encore faut-il qu’il s’agisse de véritables accords entre parties libres de décider et non pas des accords conclus sous contrainte.

Dans l’arène des défis juridiques touchant au phénomène des employés civils et des entreprises militaires et de sécurité privées,⁷⁵³ celui de la qualification juridique de ce personnel est certainement le plus débattu. Sont-ils incorporés au sein des forces armées, bien que celles-ci cherchent plutôt à réduire le nombre et le coût de ses effectifs ?⁷⁵⁴ S’agit-il de membres de milices ou d’autres groupes armés appartenant à une partie au conflit ex article 4(A)(2) de la CG III, bien que la plupart des contractors ne portent pas de signes distinctifs fixes et reconnaissable à distance,⁷⁵⁵ et que, de toute façon, de nombreux Etats (dont les USA) se soient imposé des limitations dans l’externalisation des activités de combat⁷⁵⁶ ? S’agit-il de civils qui, ayant reçu l’autorisation exigée par l’article 4(A)(4) de la CG III, suivent les forces armées

Libération pour la Palestine (PLF), du Jihad Islamique Palestinien (PIJ), du Front Populaire pour la Libération de la Palestine (PFLP), du Front Populaire pour la Libération de la Palestine-Commandement Général (PFLP-GC) ; le groupe libanais du Hezbollah ; les groupes iraquiens d’Ansar al-Islam (AI), du Tanzim Qa’idat al-Jihad fi Bilad al-Rafidayn (QJBR), c’est-à-dire le groupe d’al Zarqawi, de l’Al-Jihad (AJ), et naturellement le réseau d’Al-Qaeda. La liste du Département d’Etat américain peut être consultée sur Internet : http://www.state.gov/documents/organization/

45323.pdf. (Consultés le 22 septembre 2009).

752 « The […] structural characteristic of Iraqi insurgent organisations is functional specialisation. The largest groups often possess a large cadre of personnel with specialised skills, including bureaucratic skills, and adequate funding, which gives them both the ability to undertake a wide range of simple and complex operations and nationwide reach. Such groups are able to create a wide range of specialised combat and combat-support cells. » HASHIM, A. S., “Iraq's Sunni Insurgency”, p. 44.

753 La doctrine consultée a notamment débattu sur le régime juridique applicable aux EMSP (conduite des hostilités ? law enforcement ? d’autres encore ?), sur l’applicabilité aux EMSP des droits de l’Homme, sur les questions relatives à la responsabilité pénale et civile des EMSP. COCKAYNE, J.,

« The Global Reorganization of Legitimate Violence », pp. 483-484 ; CLAPHAM, A., “Human Rights Obligations of Non-State Actors in Conflict Situations”, pp. 491-523 ; MONGELARD, E., “Corporate Civil Liability for Violations of International Humanitarian Law”, pp. 665-691.

754 GILLARD, E.-C., « Business Goes to War », p. 533.

755 Article 4(A)(2)(b) de la CG III.

756 Alors que les conditions chapeau de l’article 4(A)(2) de la CG III mentionnent, comme le souligne son commentaire, une activité de combat conduite au service d'une « Partie au conflit », les règlements adoptés notamment par les USA (principal acteur « fort » au conflit asymétrique et principal client des EMSP) mentionnent explicitement que les « fonctions inhérentes au Gouvernement » ne peuvent être externalisés, la conduite du combat étant considéré comme

« fonction inhérente au Gouvernement ». Voir Commentaire à la CG III, article 4(A)(2), p. 64. Voir aussi le document du Département de la Défense américain, « Contractor Personnel Authorized to Accompany the U.S. Armed Forces », United States Department of Defense Instruction, No. 3020.41, 3 octobre 2005 : http://www.fas.org/irp/doddir/dod/i3020_41.pdf. (Consulté le 5 septembre 2010). Voir aussi le document du Département de la Défense américain, « Guidance for Determining Workforce Mix », US Department of Defense Instruction, No. 1100.22, 12 avril 2010, p. 18, où en lit : « Since combat operations authorized by the U.S. Government entail the exercise of sovereign Government authority and involve substantial discretion – i.e., can significantly affect the life, liberty, or property of private persons or international relations - they are IG [Inherently Governmental].”

sans en faire partie ? Mais, s’agit-il vraiment de civils ? Ne seraient-ils pas des mercenaires ?⁷⁵⁷

En effet, pour les buts de la conduite des hostilités, dans un conflit armé international, ne cessent d’être « civils » que les personnes qui, accompagnant les forces armées, y sont incorporées formellement comme personnel militaire ou en deviennent membres de facto, par le biais d’une « fonction hostile permanente » assumée.⁷⁵⁸ Ces règles sont reprises mutatis mutandis, dans les conflits armés non internationaux, vis-à-vis des groupes armés organisés appartenant à une partie non-étatique : pour tout le temps que le contractor ou l’employé civil assume une « fonction hostile permanente » pour ce groupe armé, il devient membre de ce groupe.⁷⁵⁹ Enfin, nous rappelons que, théoriquement, à l’instar de tout autre groupe armé organisé d’une partie non-étatique à un conflit armé non international, une entreprise militaire et de sécurité privée peut devenir une partie à un conflit armé non international.⁷⁶⁰

C’est à ces règles que fait référence, par exemple, le Document de Montreux, fruit d’une initiative du gouvernement suisse, en coopération avec le CICR, sur les obligations juridiques pertinentes et les bonnes pratiques pour les États en ce qui concerne les EMSP. Selon le Document de Montreux, les membres des entreprises militaires et de sécurité privées :

« [s]ont protégés en tant que personnes civiles selon le droit international humanitaire, à moins qu’ils ne soient incorporés dans les forces armées régulières d’un État ou qu’ils ne soient membres de forces, groupes ou unités armés et organisés qui sont placés sous un commandement responsable devant l’État; ou qu’ils ne perdent autrement leur protection, dans la mesure déterminée par le droit international humanitaire ».⁷⁶¹

Puisque la grande majorité des contractors et des employés civils présents sur les champs de batailles actuels n’a pas été incorporée formellement dans les forces armées étatiques, et au vu de l’énorme hétérogénéité des activités pour lesquelles ces personnes peuvent avoir été mises sous contrat, il va sans

757 Les conditions requises pour l’attribution de la qualification de « mercenaire » sont tellement difficiles à remplir dans leur ensemble, qu’au regard de l’article 47 du PA I, seul un combattant, capturé dans un conflit international, après s’être enrôlé uniquement dans un but lucratif, pour combattre aux côtés d’une force armée étrangère pourrait être considéré comme tel. De surcroît, un rapport britannique a conclu que la définition internationale de « mercenaire » basée sur la motivation à la participation au conflit ne pouvait pas être viable à cause de la difficulté de sa détermination en termes juridiques. Voir le Diplock Committee, Report of the Committee of Privy Counsellors Appointed to Inquire into the Recruitment of Mercenaries, Cmnd 6569, London, 1976.

758 ICRC, Interpretive Guidance, p. 39.

759 Ibid., pp. 38-39.

760 ICRC, Report of the Third Expert Meeting, p. 81.

761 Annexe à la Lettre datée du 2 octobre 2008, adressée au Secrétaire Général par le Représentant permanent de la Suisse auprès de l’Organisation des Nations Unies, Document de Montreux sur les obligations juridiques pertinentes et les bonnes pratiques pour les États en ce qui concerne les opérations des entreprises militaires et de sécurité privées opérant pendant les conflits armés, Montreux, 17 septembre 2008, A/63/467–S/2008/636, pp. 12-13.

dire que, dans la pratique, il est très difficile d’établir si ces personnes participent directement aux hostilités, et si oui, dans quelle mesure.

A titre illustratif, nous citons les Instructions du Département de la Défense américain (avril 2010),⁷⁶² voulues par l’administration du Président des Etats-Unis Obama, afin de réglementer les externalisations des services militaires.⁷⁶³ Ci-dessous, les définitions de certaines fonctions qui, « inhérentes » aux prérogatives gouvernementales, ne peuvent être sous-traitées à des privés (employés civils ou personnel EMSP) et de celles qui, au contraire, peuvent être commercialisées :⁷⁶⁴

« Combat operations :

Inherently Governmental Functions: Conducting combat authorized by the U.S.

government, including situations where the planned use of disruptive or destructive combat capabilities is an inherent part of the mission [;]

Commercial Functions: Providing technical advice on the operation of weapon systems or other support of a nondiscretionary nature in direct support of combat operations[.]

Provision of Security to Protect Resources in Hostile Areas :

Inherently Governmental Functions: Security operations involving unpredictable, international, or uncontrolled high-threat situations, where success depends on how operations are handled and there is a potential to bind the United States to a course of action when alternative courses of action exist ; […] Defending against military or paramilitary forces whose capabilities are so sophisticated that only military forces can provide an adequate defense, including situations where there is such a high likelihood of hostile fire, bombings, or biological or chemical attacks by groups using sophisticated weapons and devices that the operation could evolve into combat ; Security operations involving more than a response to hostile attacks (e.g., security operations performed in highly hazardous public areas where the risks are uncertain) [;]

762 Department of Defense, Instruction, DoDI 1100.22, April 12, 2010 : http://www.dtic.mil/

whs/directives/corres/pdf/110022p.pdf. (Consulté le 6 septembre 2010).

763 “Inherently Governmental Functions and Department of Defense Operations : Background, Issues, and Options for Congress”, Congressional Research Service, CRS Report for Congress, 22 juin 2009, p. 18. Disponible sur Internet : http://prhome.defense.gov/RSI/REQUIREMENTS/docs/

CRS_DoDIGCA.pdf. (Consulté le 6 septembre 2010). L’initiative d’Obama est cohérente avec l’appel lancé en son temps par le Rapporteur spécial Ballesteros : « l’entreprise privée joue un rôle important dans le domaine de la sécurité. Mais il y a des limites à ne pas dépasser. […] Elle devrait encore moins chercher à se substituer à l’Etat pour ce qui a trait à la défense de la souveraineté nationale, du droit à l’autodétermination, des frontières extérieures ou du maintien de l’ordre public. » Rapport ONU soumis par M. E. BernalesBallesteros, § 64.

764 “Functions that are IG [inherently governmental] cannot be legally contracted.” Department of Defense, Instruction, DoDI 1100.22, April 12, 2010, p. 2 : http://www.dtic.mil/whs/directives/

corres/pdf/110022p.pdf. (Consulté le 6 septembre 2010).

Commercial Functions: […] Providing physical security at buildings in secure compounds in hostile environments ; Providing security services for uniquely military functions provided that certain conditions are met.”⁷⁶⁵

Si la grande majorité des contractors et des employés civils n’assume pas des « fonctions hostiles permanentes »,⁷⁶⁶ au vu des exemples de « conseil technique sur l’utilisation des armes » et de « sécurisation de fonctions militaires », mentionnés dans la liste citée ci-dessus, cela n’est toutefois pas à exclure. A l’instar d’un soldat qui défend une caserne – contre ses ennemis ou des pilleurs peu importe, il fait partie des forces armées et demeure cible légitime d’attaque – le contractor qui assume pour fonction celle de sécuriser un compound militaire perd son immunité, qu’il ait à repousser des insurgés ou des criminels.

La situation change si ce même contractor doit défendre un puits de pétrole ou toute autre bien (ou personne) ne contribuant pas effectivement à l’action militaire de la partie au conflit qui l’a indirectement embauché. Dans ce second cas, le contractor n’assume pas une « fonction hostile permanente », et ne devient par conséquent pas membre d’un groupe armé. En tant que civil, il pourra toutefois perdre son immunité s’il participe à l’« action hostile » de

Dans le document La conduite des hostilités dans les conflits armés asymétriques: un défi au droit humanitaire (Page 194-200)