57
forme de complicité selon les articles 41 et 42 du Code pénal qui prévoient que les complices d’un crime ou d’un délit seront punis de la même peine que les auteurs de ces crimes ou délits, sauf les cas où la loi en disposerait autrement et recouvre les personnes qui, avec connaissance, ont aidé ou assisté l’auteur de l’infraction dans les faits qui l’auront préparée ou facilitée, ou dans ceux qui l’auront consommée.
148. L’article 218 1° alinéa 3 prévoit que sera puni d’un emprisonnement de cinq à dix ans et de l’amende prévue au chiffre 4 de l’article 26, dont le maximum pourra être porté au décuple
«quiconque aura sciemment participé à l’une des infractions établies conformément au présent article ou à toute autre association, entente, tentative ou complicité par fourniture d’une assistance, d’une aide ou de conseils en vue de sa commission ».
149. Au titre de la loi n° 890 du 1er juillet 1970 sur le trafic de stupéfiants sont également punis la tentative, les actes préparatoires, l’entente ou l’association (article 2). L’article 8 de la même loi sur le trafic de stupéfiants dispose qu’est également puni quiconque « par un moyen quelconque, directement ou par apologie» aura provoqué à l’un des délits prévus et punis par cette loi, alors même que cette provocation n’aurait pas été suivie des faits (article 8). En outre, l’article 9-1 de ladite loi vise la participation à une association ou à une entente : « Quiconque se sera rendu coupable de participation à une association ou à une entente constituée en vue de commettre l'une des infractions prévues aux articles 2, 2-1, 4-1 et 4-3 sera exempt de peine si, ayant révélé cette association ou cette entente à l'autorité administrative ou judiciaire, il a permis d'éviter la réalisation de l'infraction et d'identifier les autres personnes en cause. Hors les cas prévus à l'alinéa précédent, la peine maximale encourue par quiconque, auteur ou complice de l'une des infractions prévues aux articles 2, 2-1, 4-1 et 4-3, aura, avant toute poursuite, permis ou facilité l'identification des autres coupables ou, après l'engagement des poursuites, permis ou facilité l'arrestation de ceux-ci, sera réduite de moitié ».
Élément complémentaire (C.1.8)
150. Le principe de la double incrimination dans l’article 218-1 du Code pénal requiert que les actes de blanchiment soient punissables dans les deux pays. La nature infractionnelle de la conduite survenue à l’étranger est donc une condition nécessaire à la poursuite pour blanchiment à Monaco.
Élément complémentaire (C.32.3.b)
151. Il n’existe pas de normes qui imposent l’obligation de disposer de données statistiques eu égard aux condamnations. Tous les magistrats monégasques disposent depuis leur poste de travail, d’un accès permanent à une base de données (Esabora) leur permettant d’accéder à toutes les décisions de justice prononcées depuis 2007 et d’effectuer des recherches par mots clefs, par dates ou par juridictions, ce qui les met en mesure de tenir des statistiques.
Recommandation 2 (notée PC dans le rapport d’évaluation du 3e cycle)
58
monégasque (avec deux seules exceptions26 en matière de financement du terrorisme depuis la loi n°1.318 du 29 juin 2006). Les évaluateurs étaient aussi sceptiques sur la possibilité pour les juges de déduire l’élément intentionnel de l’infraction de blanchiment de circonstances factuelles objectives.
Général – cadre juridique
153. Le principe de la responsabilité pénale des personnes morales a été introduit dans le Code pénal par la loi n° 1.349 du 25 juin 2008. Des dispositions se trouvent aussi dans la loi n°1.362 du 3 août 2009.
L’infraction de blanchiment de capitaux devrait à tout le moins s’appliquer aux personnes physiques qui se livrent à des opérations de blanchiment de capitaux en connaissance de cause (C.2.1)
154. Le caractère intentionnel de l’infraction de blanchiment figure dans la formulation de l’article 218, 1° du Code pénal, tel que modifié par l’article 44 de la loi n°1.362 du 3 août 2009, qui prévoit désormais que dans tous les cas, la personne devra avoir agi «sciemment».
Déduire l’élément intentionnel de l’infraction de blanchiment de capitaux de circonstances factuelles objectives (C.2.2)
155. L’article 44 de la loi n°1.362 du 3 août 2009 a modifié l'article 218, 1° du Code pénal en y ajoutant un dernier alinéa ainsi rédigé: «L’élément intentionnel d’une infraction visée ci-dessus peut être déduit de circonstances factuelles objectives.»
156. Les tribunaux peuvent donc légitimement se fonder sur les circonstances de fait afin de conclure que la personne poursuivie ne pouvait pas ne pas savoir. Ainsi, il semble qu’en l’état du droit positif, le juge monégasque puisse démontrer la culpabilité de l’auteur d’une infraction quelconque à partir d’une conviction forgée sur la vraisemblance et sur la probabilité et pas exclusivement sur la certitude. Si en principe, seules les présomptions légales s’imposent au juge lorsqu’elles ne sont pas renversées, en pratique, le défaut de justifications par le prévenu des circonstances suspectes dans lesquelles il a manipulé des capitaux entraîneront sa condamnation, en raison de la naissance dans le fort intérieur du juge d’une intime conviction quant à sa culpabilité.
157. A cet égard on peut mentionner à titre d’exemple l’arrêt du Tribunal Correctionnel 27 du 16 Avril 2012 : «…lequel n’a fourni aucun élément lui permettant de justifier de l’origine licite de fonds déposés » ; l’arrêt de la Cour de révision28 du 20 octobre 2011 : « Mais attendu en premier lieu qu’ayant constaté que les déclarations mensongères puis contradictoires des Mmes […] démontraient qu’elles connaissaient l’origine frauduleuse des fonds déposés sur leurs comptes et étaient informés des ennuis judiciaires de leurs conjoints, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de ce chef », l’arrêt du Tribunal Correctionnel29 du 8 mars 2011 :
26 En 2007 il n’y avait que deux exceptions à l’absence du principe général de la responsabilité pénale des personnes morales dans la législation d’application des traités internationaux. Les articles 8 et 9 de l’OS n° 15.320 du 8 avril 2002 (qui applique la Convention Internationale pour la répression du financement du terrorisme du 9 décembre 1999) qui prévoient la sanction par une amende d’une personne morale « dont la responsabilité pénale est établie ». De même, l’article 391-9 tel que modifié par la Loi n° 1.318 qui modifie le Code pénal dans sa définition légale de l’infraction de terrorisme et qui érige en acte terroriste les infractions inventoriées dans l’OS n° 15.320, inclut une responsabilité pénale de la personne morale en cas d’acte terroriste commis pour son compte par un de ses représentants ou organes.
27 Affaire A.
28 Affaire C.C
29 Affaire E.U.S.
59
« L’ensemble de ces éléments ne laissent ainsi planer aucun doute sur l’origine illicite des capitaux déposés en Principauté par le mis en cause, dépourvu de toute activité licite avérée ».
Responsabilité pénale des personnes morales (C.2.3)
158. Le livre premier, dispositions préliminaires du Code pénal est complété par l’article 4-4, introduit par la loi n° 1.349 du 25 juin 2008, comme suit :
« Toute personne morale, à l'exclusion de l'Etat, de la commune et des établissements publics, est pénalement responsable comme auteur ou complice, selon les distinctions déterminées aux articles 29-1 à 29-6, de tout crime, délit ou contravention lorsqu'ils ont été commis pour son compte, par l'un de ses organes ou représentants.
L'action est dirigée contre la personne morale prise en la personne de son représentant légal.
La responsabilité pénale de la personne morale n'exclut pas celle, en qualité de coauteurs ou complices, des personnes la représentant au moment des faits. En ce cas, s'il y a contrariété d'intérêts, ces personnes peuvent saisir par requête le président du tribunal de première instance, aux fins de désignation d'un mandataire ad hoc pour représenter la personne morale. »
159. Champ d’application de la responsabilité: L’article 4-4 du Code pénal prévoit que toute personne morale est pénalement responsable, de tout crime, délit ou contravention lorsqu'ils ont été commis pour son compte, par l'un de ses organes ou représentants. Sont exclus de ce champ d’application de la loi n° 1.349 l'Etat, la commune et les établissements publics.
160. En ce qui concerne les conditions de fond de la responsabilité pénale de la personne morale, le premier alinéa de l’article 4-4 CP précise, que la responsabilité de la personne morale n’est engagée que si l’infraction a été commise « pour son compte, par l'un de ses organes ou représentants ». Est ainsi posé le principe selon lequel cette responsabilité nécessite la commission d’une infraction susceptible d’être reprochée à une personne physique.
161. La mise en cause des personnes morales suppose donc, d’une part, une incrimination nécessairement applicable à une personne physique et, d’autre part, une infraction effectivement commise par une ou plusieurs de ces personnes. En d’autres termes, cette responsabilité exige, selon l’expression de la doctrine, un substratum humain car elle n’existe que par ricochet et constitue une responsabilité d’emprunt nécessitant le support d’une intervention humaine. Plus précisément, deux éléments doivent être réunis:
1) l’infraction doit, en premier lieu, avoir été commise par les organes ou représentants de la personne morale,
2) l’infraction doit, en second lieu, avoir été commise pour le compte de la personne morale.
162. Par rapport au premier point, il est important de souligner que la loi ne distingue pas entre les organes de gestion ou les organes de contrôle, ni entre les organes permanents et les organes intermittents. Mais il est admis qu’en principe, seuls les organes de gestion sont susceptibles d’engager la responsabilité pénale d’une personne morale, autrement dit ses représentants légaux.
163. Par rapport au deuxième point, a contrario, la responsabilité de cette dernière ne peut être engagée lorsque le représentant a agi, certes dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, mais pour son propre compte et dans son propre intérêt, voire même au préjudice de la personne morale. Pour le reste, le représentant engage la personne morale dès lors que les faits ont été commis pour le compte de cette dernière, au sens le plus large du terme, c’est-à-dire dans l’exercice d’activités ayant pour objet d’assurer l’organisation, le fonctionnement ou
60
les objectifs du groupement doté de la personnalité morale et ce, même si celui-ci n’y a trouvé aucun intérêt et s’il n’en est résulté pour lui aucun profit.
164. Au regard de la notion de personne morale de fait, il importe de relever que l’article 4-4 du Code pénale, en mentionnant « toute personne morale », exclut à l’évidence les entreprises ou les groupements de toute nature dépourvus de la personnalité morale et en particulier, les sociétés de fait ou l’association en participation.
165. D’autre part, la personne morale en voie de formation ne peut donner lieu à poursuites, car elle n’a pas encore d’existence légale; ni la personne morale en cours de liquidation se survit pour l’exécution d’une condamnation prononcée contre elle, avant sa liquidation (cette dernière solution, semblerait constamment admise par la jurisprudence monégasque).
166. Il doit aussi être souligné qu’en ce qui concerne les personnes morales étrangères, l’article 4-4 du CP, n’opère pas de distinction au regard de la nationalité dès lors que la loi pénale monégasque leur est applicable. Tel est le cas, conformément aux règles de compétence ratione loci et ratione materiae du code de procédure pénale, lorsque l’infraction :
a été commise à Monaco ;
a été commise à l’étranger au préjudice d’un Monégasque (article 9-1 du code de procédure pénale) ;
a été commise même au détriment d’un autre étranger s’il est trouvé dans la Principauté en possession d’objets acquis au moyen de l’infraction (article 9-2 du code de procédure pénale);
constitue un crime attentatoire à la sûreté de l’Etat ou contre un agent diplomatique ou consulaire (article 7-1° du code de procédure pénale) ;
constitue un crime ou délit caractérisant des tortures au sens de la convention de New York du 10 décembre 1984 ou des attentats à la pudeur ou aux mœurs (en cas d’arrestation à Monaco de l’auteur de faits commis à l’étranger : article 8 du code de procédure pénale) ;
constitue le délit d’exploitation sexuelle des mineurs organisé ou facilité hors du territoire de la Principauté (article 26-5, 5° du code pénal).
167. En pratique, si, dans le cas d’infractions commises à l’étranger, l’effectivité de l’exécution de la peine prononcée ne devrait pas être des plus aisées, il ne devrait, en revanche, pas en être de même dans le cas de poursuites engagées contre une personne morale ayant une succursale à Monaco, pour des faits délictueux commis par les dirigeants de cette succursale.
168. S’agissant de la qualité en laquelle la personne morale peut être poursuivie, l’article 4-4 du CP précise clairement qu’elle peut l’être aussi bien en qualité d’auteur principal, que de co-auteur, ou de complice. Elle sera poursuivie comme auteur principal lorsque l’infraction aura été commise par son organe ou son représentant lui-même, soit seul, soit en même temps que l’organe ou le représentant d’une autre personne morale. Par contre, elle pourra l’être comme complice chaque fois que ses organes ou représentants se seront eux-mêmes rendus complices d’un tiers, par exemple en lui donnant des instructions pour qu’il commette une infraction au profit de cette personne morale.
169. Pour ce qui est des conditions procédurales de la mise en cause de la personne morale, le second alinéa de l’article 4-4 du Code pénal, règle la question en disposant que celle-ci sera naturellement assignée en la personne de son représentant légal en exercice, (conformément au chiffre 4 de l’article 153 du code de procédure civile). Il est clair que l’intéressé peut être tout à fait étranger aux faits reprochés à la personne morale s’ils ont été commis à une époque
61
antérieure à la prise de fonctions. Il ne s’agit en effet que d’une simple question de procédure : la représentation en justice au moment de la mise en cause pénale de la personne morale.
170. Quant aux infractions susceptibles d’engager la responsabilité des personnes morales, il a été décidé par le législateur monégasque, d’adhérer à une évolution récente de la législation du pays voisin et d’opter pour le dispositif, simple et rationnel, préalablement retenu par le droit belge ou dans les systèmes anglo-saxons, consistant à poser le principe général de la responsabilité pénale de la personne morale et à renvoyer, pour son application, à la sagesse du juge.
Procédures parallèles (C.2.4)
171. Le fait de soumettre les personnes morales à la responsabilité pénale en matière de blanchiment de capitaux n’exclut pas la possibilité d’engager des procédures parallèles (qu’elles soient pénales, civiles ou administratives). Si la loi a été enfreinte, des poursuites pénales sont systématiquement engagées. Une poursuite au plan civil avec demande de dommages et intérêts est toujours possible concurremment à des poursuites pénales, ainsi que des sanctions administratives. Par ailleurs, l’article 39 de la loi n° 1.362 du 3 août 2009 précise clairement que l’application des dispositions de cet article se fait « sans préjudice des sanctions pénales ». Le dernier alinéa de cet article précisant également que « l’exercice de poursuites pénales n’ayant pas abouti à une décision de justice passée en force de chose jugée ne fait pas obstacle à l’application du présent article ».
Existence de sanctions pénales, civiles ou administratives pour blanchiment de capitaux (C.2.5)
172. Il est inséré, dans le livre premier du Code pénal, un chapitre III bis, intitulé "Des peines criminelles correctionnelles et contraventionnelles concernant les personnes morales", comprenant les articles 29-1 à 29-8. Les peines criminelles et correctionnelles encourues par les personnes morales sont (art.29-1 CP):
1) l'amende;
2) les peines, ou l'une ou plusieurs des peines, prévues aux articles 29-3 et 29-4.
173. En pratique, l’article 29-1 du code pénal distingue d’une part l’amende, peine de droit commun et, d’autre part, des peines spécifiques, susceptibles de s’appliquer à des personnes morales et pouvant constituer, à leur égard, des sanctions efficaces dans la mesure où elles comportent le plus souvent des effets pécuniaires.
174. L’article 29-2 du CP traite exclusivement de l’amende applicable aux personnes morales.
A cet égard, il est apparu nécessaire de différencier l’amende criminelle des amendes correctionnelles. En effet :
- en matière criminelle, le taux de l’amende, savoir prévu au chiffre 4 de l’article 26 [de 18.000 à 90.000 euros], susceptible d’être porté au décuple - soit 900.000 € - est élevé, mais il s’agit de réprimer des agissements particulièrement graves, notamment s’ils ont été commis par des personnes qui ont constitué une personne morale à l’effet de réaliser des actes criminels;
- en matière correctionnelle, celle prévue, pour l'infraction considérée, à l'encontre des personnes physiques dont le maximum pourra être porté au quintuple. Chaque délit est, par principe, puni d’un emprisonnement et, au moins, d’une amende. Il a donc suffi de porter cette dernière au quintuple, ce multiple ayant été choisi car les infractions sont de moindre importance que les crimes visés au premier alinéa.
175. La juridiction saisie pourra prononcer la dissolution de la personne morale (art.29-3 CP) dans le cas où elle a été créée pour commettre l'infraction incriminée ou si elle a été détournée
62
de son objet pour commettre l'infraction incriminée, à condition que la peine encourue soit une peine criminelle ou, en matière correctionnelle une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à trois ans.
176. Il est important de noter qu’en outre, la dissolution, comme d’ailleurs les peines prévues à l’article 29-4, ne peut être prononcée contre les associations ou groupements à caractère politique, ordres et syndicats professionnels, organismes de prévention médicale ou de prévoyance sociale, auxquels la loi confère la personnalité morale. Cette précision figure à l’article 29-5 du Code pénal.
177. L’article 29-4 du Code pénal énumère, quant à lui, les peines qui ne mettent, en principe, pas directement en cause la survie de la personne morale condamnée. Elles sont:
1) l'interdiction d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise;
2) le placement sous surveillance judiciaire;
3) la fermeture des établissements, ou de l'un ou plusieurs des établissements, de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés;
4) l'exclusion des marchés publics;
5) l'interdiction de faire appel public à l'épargne;
6) l'interdiction d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés, ou d'utiliser des cartes de paiement;
7) la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction, ou de la chose qui en est le produit;
8) l'affichage pendant trois mois au plus de la décision prononcée ou sa diffusion, pendant la même durée, par tout moyen de communication.
178. Par rapport au paragraphe précédent, il doit être relevé que les peines prévues aux chiffres 1 à 6 peuvent, pour certaines d’entre elles, être prononcées soit à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus (chiffres 1, 3, 4 et 5), soit pour une durée maximale de cinq ans (chiffres 2 et 6). La confiscation du chiffre 7 est évidemment définitive alors que la durée de l’affichage est limitée à trois mois.
179. Enfin, le dernier alinéa de l’article 29-4 du CP, précise que si, pour les trois premières peines, une seule peut être prononcée, chacune d’elles peut être assortie d’une ou plusieurs des peines prévues aux chiffres 4 à 8. Ainsi, par exemple, le placement pour une durée de cinq ans sous surveillance judiciaire (chiffre 2) peut être assorti de l’interdiction d’émettre des chèques (chiffre 6), de la confiscation (chiffre 7) ou/et de la publicité (chiffre 8).
180. L’article 29-6 du CP est pour sa part consacré à la sanction des contraventions qui peuvent être commises par des personnes morales. Les peines encourues en matière contraventionnelle par les personnes morales sont:
1) l'amende prévue au chiffre 3 de l'article 29 [de 9.000 à 18.000 euros] dont le maximum pourra être porté au décuple ;
2) les peines ou l'une des deux peines prévues aux chiffres 2 et 8 de l'article 29-4.
181. L’article 29-7 du Code pénal est consacré, tout comme l’article 29-8 d’ailleurs, aux conditions dans lesquelles sont exécutées certaines peines spécifiques prévues par l’article 29-4 nouveau. Cet article tire les conséquences de la décision de dissolution. Le jugement pénal prononçant la peine de dissolution renverra la personne morale devant le tribunal de première instance compétent pour procéder à la liquidation ; celui-ci sera saisi par requête du parquet
63
général ou de toute personne intéressée, visant cette décision. On peut noter qu’à Monaco (comme cela pourrait être le cas en autres juridictions) il n’y a pas lieu d’opérer une distinction selon la nature civile ou commerciale de cette personne, puisque le tribunal de première instance a plénitude de juridiction.
182. A cet égard, plusieurs remarques peuvent être présentées. Si la dissolution concerne une société anonyme ou en commandite par actions monégasque, dont la création doit être autorisée par un arrêté ministériel qui en approuve les statuts conformément à l’ordonnance du 5 mars 1895, les formalités de révocation prévues par la loi n° 767 du 8 juillet 1964 n’auront pas à recevoir application. En effet, la sanction pénale prime naturellement sur la sanction administrative.
183. Une solution identique devrait prévaloir à l’endroit des fondations lesquelles sont également soumises, en l’occurrence par la loi n° 56 du 29 janvier 1922, à un régime d’autorisation administrative préalable, et donc de retrait d’autorisation. Par contre, la décision de dissolution des associations, conformément aux articles 21-23 de la Loi n° 1.355 du 23 décembre 2008, est prononcée par le tribunal de première instance compétent pour procéder à la liquidation.
184. L’article 29-8 CP concerne, quant à lui les conséquences de la peine, prévue au chiffre 2 de l’article 29-4, de placement sous surveillance judiciaire. La principale originalité de cette disposition est qu’elle a introduit l’intervention du juge de l’application des peines aux fins de surveiller le travail du mandataire désigné. Destinataire, tous les six mois au moins, d’un compte-rendu de l’exécution de la mission dudit mandataire, ce juge a la faculté de saisir la juridiction qui a prononcé la peine en vue, le cas échéant, de la suspension de ses effets. Ce dispositif est apparu comme de nature à renforcer l’efficacité de la répression en la valorisant au moyen d’une « prime à la réinsertion » dans la légalité des personnes morales condamnées.
185. L’article 3 de la Loi 1.349 du 25 juin 2008 a ajouté au chapitre premier du titre III du livre III du Code pénal un article 392- 1 qui introduit dans le Code pénal monégasque le principe de la peine d’amende en matière criminelle, telle que prévue par les articles 29-1 et 29-2 du CP. En effet, l’introduction dans le code pénal de la peine d’amende en matière criminelle a entraîné une réflexion au sujet de l’application aux personnes morales pénalement responsables des circonstances atténuantes. Il est en effet légitime qu’elles puissent s’appliquer pour l’amende en matière criminelle mais, pour l’heure, elles ne sont envisagées qu’en matière correctionnelle.
Recommandation 32 (statistiques en lien avec la Recommandation 1)
186. Les statistiques suivantes reflètent les enquêtes, poursuites et condamnations pour blanchiment depuis 2005:
Tableau 18 : Enquêtes, poursuites et condamnations pour blanchiment
Année Enquêtes Poursuites Condamnations (première instance)
Affaires Personnes Affaires Personnes mise en
examen Affaires Personnes
2005 14 24 0 0 0 0
2006 15 32 1 1 1 1