Mise au monde

Un mythe fondateur de notre civilisation se présente sous la forme d’une sorte de PMA541

d’origine divine. Marie aurait porté et mis au monde un enfant, Jésus, lui-même incarnation de Dieu. La fécondation de Marie serait le fruit d’une opération divine dont on ne sait pas si elle fait une place aux gamètes de la femme ou si elle est le produit d’une fécondation toute faite de principe divin. Accueil d’une vie déjà complète ou fécondation en elle d’un principe divin avec ses gamètes, la situation de Marie est l’inaccessible humain, ce qui pouvait fonder un mythe justement parce que cela n’était pas concevable concrètement.

Et de fait, notre civilisation a fonctionné longtemps et encore très largement aujourd’hui sur l’idée que l’accouchée était la mère. Juridiquement, cela se traduit par la mention de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant. Jusqu’à ce que les possibilités techniques ouvrent le champ des conceptions et rejoignent l’imagination. La technique de procréation médicalement assistée avec don de gamètes femelles et mâles permet à une femme d’accueillir un embryon d’humain issu d’une autre femme et de le porter jusqu’à terme. Pourtant, quelles qu’aient été les évolutions du droit depuis 1804 et justement parce que la science a permis une autonomie de la filiation par

540 Françoise Héritier, Masculin/Féminin. Dissoudre la hiérarchie, Paris, Odile Jacob, 2012, p. 217.

rapport au sang, l’on assiste aujourd’hui à une affirmation, paradoxalement nouvelle, de l’attachement au sang et à la chair.

Telle la mère de Paquita lavant le sang de sa fille et effaçant sans émotion apparente toute trace de l’existence de celle-ci, le droit qui a enfanté la prééminence de la génétique efface les traces de celle-ci lorsqu’elle n’a pas été fidèle au sang. C’est le grand paradoxe du droit de la filiation d’avoir intégré les progrès de la science et de les avoir ignorés en même temps.

Le droit a très longtemps fonctionné sur la règle selon laquelle « la mère est toujours certaine ». Et en effet, la continuité entre la génétique et le sang ne semblait pas devoir être remise en question. Par conséquent, « Celle qui accouche est la mère biologique »542, traduction de l’adage romain Mater semper certa est⁵⁴³. C’est ainsi que l’ancien droit l’entendait puisque la désignation de la

mère sur l’acte de naissance suffisait à établir sa maternité.

A la Révolution puis en 1804, la règle change et accentue la primauté donnée au mariage, instituant une discrimination entre mère mariée et mère naturelle, cette dernière devant reconnaître son enfant pour établir sa filiation à l’égard de celui-ci. Le sang n’est donc pas tout-puissant et n’établit pas de façon automatique une filiation.

Il en est ainsi de Clémence Desmarets qui vit avec sa mère jusqu’à son mariage et entretient avec elle une relation basée sur l’amour et les soins prodigués de l’une envers l’autre. Dans l’intimité de cette relation, elles se savent mère et fille alors que sa mère, « dans le monde, passait pour en être la marraine 544 ». Cela signifie que sa mère ne l’a pas reconnue, passage obligatoire à leur époque pour une mère voulant faire établir sa filiation à l’égard de son enfant né hors mariage. L’on apprend d’ailleurs que même son nom a été « constaté » par l’acte substitutif de son état civil, l’acte de notoriété publique. Elle n’a donc pas d’acte de naissance ou peut-être a-t-il été détruit. L’enfant est par conséquent réputé être génétiquement issu de la femme qui le met au monde, la fiction juridique occulte l’inadéquation entre la gestation et la génétique et ressoude le monde sur des références stables et rassurantes. A l’enfant de porter les conséquences de cette fiction qui lui ôte toute possibilité de connaître ses origines biologiques par ailleurs jugées si importantes dans son processus d’individuation.

542 Philippe Malaurie et Hugues Fulchiron, Droit de la famille, op. cit., p. 502.

543 Adage formulé au début du IIIe siècle par le jurisconsulte Paul, voir Agathe Baroin, « Les preuves de la filiation maternelle dans le droit alti-médiéval », Mater semper certa est ? Passé, présent, avenir d’un adage, sous la direction de Karen Fiorentino et Allison Fiorentino, Editions Bruylant, Bruxelles, 2018, p. 14-27.

De la présomption d’appartenance au même sang à sa preuve, en passant par sa mise en scène par l’accouchement, le code civil laisse une place à l’identification par la matière commune, la génétique, le sang. A côté de cela, il fait une part non négligeable à l’identification par la vie qui ne s’oppose pas nécessairement à l’appartenance au même patrimoine génétique mais ne passe pas par les mêmes modalités d’identification.

I.2. La vie

La famille est un point d’ancrage, une matière à partir de laquelle s’identifier soi et identifier les autres, un lieu de refuge et de soutien, mais elle peut être aussi un poids, une honte, un frein à l’épanouissement individuel. Cette prolongation de soi imposée, que ce soit par un rattachement à du passé ou par un rattachement à de l’avenir à travers sa descendance, teinte l’héritage de cette diversité de tons que prend le lien à sa propre généalogie qui tantôt se choisit, tantôt se subit.

Dans le prolongement du mariage analysé comme une acceptation active et anticipée des enfants nés durant le mariage, l’acte juridique de reconnaissance signe le rattachement volontaire et a priori choisi d’un enfant à sa propre lignée. Cependant, la filiation est une réalité, un vécu qui peut contredire ou corroborer un acte. Ce vécu, désigné par les termes de réalité sociologique de la filiation, se nomme possession d’état. Enfin, là où la volonté exerce le plus de force créatrice de filiation c’est dans l’adoption.

Reconnaissance, possession d’état et adoption sont trois modes d’établissement de la filiation qui passent par la volonté et l’action des hommes. Cependant, la loi n’est ici pas moins fidèle au sang qu’ailleurs puisque c’est encore lui qui pourra, dans une certaine mesure, modifier le cours des choses dans les deux premiers modes. Ici la fidélité s’exprime plutôt par un discours sous-jacent, une sorte d’association d’idée entre la volonté, la vie et le sang. En ce qui concerne l’adoption, c’est dans une imitation qui occulte le rôle de la volonté qu’elle s’exprime.

I.2.1. Reconnaissance

Ferragus incarne la force de la volonté. Il peut changer de vie, changer d’identité, passer à travers les lois ; il pourrait même reconnaître sa fille, lui, forçat évadé et recherché. La reconnaissance est un acte juridique⁵⁴⁵, elle est « le renversement qui fait passer de l’ignorance à la connaissance546 ». Mais parce que la reconnaissance est aussi volonté547, Ferragus peut jouer avec elle et ne pas la laisser installer une filiation dont il n’aurait pas choisi la valeur sociale ajoutée. En effet, la reconnaissance incarne le transfert de compétences de la loi vers la volonté individuelle à partir de la Révolution. Si auparavant les statuts procédaient de situations légales et étaient ainsi des effets de la loi, la volonté individuelle tend à s’imposer comme un autre moteur de situations juridiques. Le mariage reste la source de la puissance du père et de la filiation et incarne toujours le relai du pouvoir politique. En ce sens, la Révolution n’a pas rompu avec le passé. En revanche, le sens de tout cela a changé. Désormais, si la filiation et la puissance paternelle procèdent du mariage, c’est parce qu’il est lui-même une expression d’un accord de volontés, un contrat548. C’est ce qui explique, comme nous le verrons, diverses réformes sur la filiation et notamment l’admission de l’adoption.

Cela explique également l’apparition de la reconnaissance des enfants naturels. Auparavant, sauf coutume contraire, l’enfant né hors mariage était assimilée à un serf⁵⁴⁹. Il n’avait pas de famille, il n’appartenait pas à une lignée550. Il n’existait donc pas de famille naturelle au regard du droit. Ainsi, pas de filiation qui puisse établir un lien patrimonial et identificateur. Le bâtard n’héritait pas, ne prenait pas le nom du père, ne perpétuait pas la lignée⁵⁵¹.

545 « Tantôt manifestation unilatérale de volonté par laquelle une personne accepte de tenir pour établie une situation préexistante, de droit ou de fait, en vue de lui permettre de produire ses effets voire de les renforcer (reconnaissance d’enfant naturel, reconnaissance de dette…), […] », Laurent Leveneur, Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., article Reconnaissance.

546 Aristote, La Poétique, Texte, traduction, notes par Roselyne Dupont-Roc et Jean Lallot, Paris, Seuil, 1980, 1452a 29-32, cité p. 242.

547 Sur les rapports entre la volonté et la reconnaissance, bien que dans une perspective historique postérieure à l’époque que nous étudions, voir Michel Véron, « Volonté du « père » et reconnaissance d’enfant », RTDC 1967, p. 521.

548 Voir notamment Jacques Mulliez, « ‘’Pater is est…’’. La source juridique de la puissance paternelle, du droit révolutionnaire au Code civil », dans La famille, la loi, l’Etat, De la Révolution au Code civil, op. cit., p. 412.

549 Voir sur ce point Laurence Boudouard et Florence Bellivier, « Des droits pour les bâtards, l’enfant naturel dans les débats révolutionnaires », ibid., p. 122-144.

550 Cette situation existait déjà en droit romain où l’enfant naturel était considéré comme un étranger à la famille du père : Jean-Simon Loiseau, Traité des enfants naturels, adultérins, incestueux et abandonnés, Paris, 1811, p. 12.

551 Il y avait eu une évolution au cours du XVIIIe siècle qui connaissait une pratique d’unions libres plus importante qu’on ne le pense souvent et avait accordé un certain nombre de droits à ces personnes sans famille. Elles pouvaient être propriétaires, elles avaient le droit de se marier et pouvaient demander des subsides à leurs parents. C’était l’enfant qui faisait établir le lien de filiation qui se réduisait à la fourniture d’aliments. Cependant, la vie n’épouse pas les formes des prescriptions légales et nombre de ces enfants naturels étaient intégrés aux enfants légitimes d’un

A la Révolution, deux tendances caractérisent le droit de la filiation552. D’une part, l’on souhaite aller vers une égalité successorale et faire de l’enfant naturel un héritier⁵⁵³. D’autre part, l’on souhaite conserver le rôle de la volonté dans l’établissement de la filiation. Ces deux tendances traduisent deux intérêts distincts qui sont vécus de façon non contradictoire au début de la période, puis qui vers 1795 vont s’opposer. Le premier est celui de l’enfant qui doit pouvoir obtenir les moyens de survivre. Le second est celui des familles. Et en effet les enfants naturels sont nombreux, les patrimoines souvent modestes et les possibilités d’abus considérables. L’on souhaite limiter ces derniers tout en permettant la survie des nombreux enfants naturels et en 1795 il n’est pas question de privilégier la famille légitime par rapport à la famille naturelle. La filiation naturelle devient alors le pendant officieux de la filiation légitime. Puisque désormais c’est la volonté qui fonde le mariage et la filiation qui en découle, alors la filiation naturelle devient possible. Le mariage a officialisé une rencontre de volontés, il joue le rôle de consécration et non de validation de la situation. Ainsi, les situations de concubinage sont des situations matrimoniales restées officieuses554.

Le droit révolutionnaire reconnaît ainsi des pactes officieux à côté des pactes officiels et leur donne une forme particulière, très marquée de la volonté qui les irrigue : la reconnaissance par le père, nécessairement confirmée par la mère. Ainsi la rencontre des deux volontés de fonder une famille est reconstituée a posteriori, la similitude avec le mariage est conservée et par conséquent la place centrale du mariage est sauve. La reconnaissance par le père seul n’est pas admise parce qu’elle permettrait de créer des filiations dans des situations qui s’éloignent de l’apparence d’un mariage555. L’enfant est d’abord l’enfant du couple.

La question se pose cependant de savoir si cette admission doit s’analyser en un aveu, une confession, ou bien en un acte positif de volonté556. Dans le premier cas, la reconnaissance serait une preuve comme une autre et finirait par confondre l’auteur des jours d’un enfant. Dans le second cas la reconnaissance serait une démarche volontaire visant à reconnaître activement un enfant et à le faire entrer dans sa famille, c’est à dire à lui transmettre un nom, un héritage matériel et familial ; elle serait un acte désiré et non une situation subie. La question a été posée

couple et vivaient avec eux. Il s’agissait en général des enfants du couple ou de l’un des deux membres du couple, nés avant le mariage. Or, bien souvent les parents ne se désintéressaient pas de ces enfants et trouvaient des moyens de leur transmettre au même titre qu’à leurs enfants légitimes. La pratique a mis en place un vécu filial que le droit, occupé à transposer la légitimité du pouvoir monarchique dans la société civile, excluait.

552 Laurence Boudouard et Florence Bellivier, ibid.

553 Sur ce sujet, Marcel Garaud, Histoire générale du droit privé français (de 1789 à 1804), la Révolution française et la famille, manuscrit mis à jour et complété par Romuald Szramkiewicz, PUF, 1978, p. 113 – 122.

554 V. Jacques Mulliez, « Pater is est … », op. cit.

555 Ce qui est injuste pour les enfants ayant perdu leur mère en couches, le père ne pouvant faire confirmer sa paternité par la mère.

par Ambroise Colin au début du XXe siècle, qui privilégie la seconde analyse, du moins en ce qui concerne la paternité qui ne pouvait pas être démontrée de façon certaine⁵⁵⁷.

Historiquement, l’ancien droit concevait la reconnaissance plutôt comme un aveu. Au Moyen Age il y avait une pratique qui consistait à porter l’enfant au domicile du géniteur ; si celui-ci prenait l’enfant dans les bras, il était considéré par la société comme ayant reconnu sa paternité. Porter l’enfant vers un homme, c’était porter une demande de reconnaissance, d’aveu. La forme de l’acte importait donc peu dans un contexte où s’exerçait une forte pression sociale sur le père. Pendant la période révolutionnaire, l’acteur juridique est un être de volonté, rationnel et responsable. Sa filiation s’appuie davantage à la volonté de faire entrer un enfant dans sa famille et la reconnaissance incarne cet acte. N’ayant pas le mariage pour principe, la filiation de l’enfant né hors mariage repose sur la décision de chaque parent de le reconnaître pour sien.

La perspective s’est donc renversée : l’enfant reconnu devient héritier, il prend place au sein du tissu familial. L’enjeu de l’établissement de la filiation hors mariage a donc pris une importance qui en a limité la possibilité au parent. Seul celui-ci pouvait faire entrer un enfant dans sa famille ; l’action en recherche de paternité a donc logiquement été interdite puisque l’admettre aurait ôté au parent la liberté d’admettre ou pas l’entrée d’un enfant dans sa famille.

Après 1795, la coexistence des deux intérêts, celui de l’enfant naturel et celui de la famille, est vécue comme le besoin d’exclure l’une au profit de l’autre. C’est l’esprit du Code de 1804 que de faire un compromis entre ces deux intérêts tout en favorisant le second. Il opère un certain retour à la loi en limitant les effets créateurs de la volonté558. En effet, avec le Code de 1804, le choix personnel n’est pas la source première de la filiation.

La filiation naturelle, peu valorisée socialement du fait de l’emprise du statut d’enfant légitime, est donc présentée par le Code civil en second, après la filiation légitime559. Le mariage reprend sa place de source première de la filiation et le véritable père, celui qui consolide la relation et l’existence de l’enfant, est le père légitime560. L’enfant reconnu a des droits supérieurs à l’ancien droit mais inférieurs à ceux des enfants légitimes.

A cette position mixte entre reconnaissance de la filiation naturelle et préférence pour la filiation légitime correspond une conception de la reconnaissance. La doctrine s’accorde à reconnaître que

557 Ambroise Colin, « De la protection de la descendance illégitime au point de vue de la preuve de la filiation », RTD Civ., 1902, p. 257.

558 Pour certains cependant, il opère un retour pur et simple au droit antérieur. Voir en ce sens Jacques Mulliez, « La désignation du père », op. cit. au contraire, pour une présentation du Code civil comme fruit d’une transaction, Jean Carbonnier, « Le Code civil », Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Editions Dalloz – Juris-classeur, 2004, p. 26-27.

559 Chapitre III, Des enfans naturels ; après le chapitre Ier et le chapitre II consacrés à la filiation légitime.

le Code a une conception mixte de celle-ci et que cette mixité s’est conservée avec les modifications législatives ultérieures. Partiellement assimilable à un aveu, la reconnaissance a partie liée avec la réalité biologique ; en droit civil l’on avoue un fait et non une intention et ce fait est ici compris comme une réalité biologique qui relie le parent à l’enfant. Si la reconnaissance n’était que volonté, peu importerait la réalité biologique, elle serait créatrice d’un lien de parenté autonome d’une réalité physique561.

Egalement assimilable à une volonté créatrice, la reconnaissance se caractérise par une liberté de reconnaître ou de ne pas reconnaître. Il n’y a donc pas faute à refuser de reconnaître un enfant ni obligation de le faire. Cette liberté fait que n’importe qui peut reconnaître un enfant dès lors qu’aucune filiation n’est déjà établie⁵⁶². En outre, la reconnaissance doit exprimer une réelle conscience de ce qu’elle dit ; elle peut donc être attaquée en nullité sur le fondement d’un vice du consentement. La volonté qui s’y exprime est individuelle puisque la confirmation de l’autre parent n’est pas requise. Dans cette perception de la reconnaissance, elle engage son auteur. Par conséquent, reconnaître un enfant et ne pas faire suivre cet acte d’une réalité sociologique constitue une faute susceptible de donner lieu à versement de dommages-intérêts.

Cette nature mixte de la reconnaissance s’incarne dans Ferragus, de son véritable nom Gratien Bourignard, qui souhaite reconnaître sa fille naturelle et lui parle en ces termes :

Mais, depuis la mort de cet ange qui fut ta mère, je n’ai rêvé qu’à une seule chose, au bonheur de t’avouer pour ma fille, […]563.

La volonté et l’aveu se mêlent dans cette formule et font de la reconnaissance un aveu qui, entre les mains d’un homme puissant, devient un désir capable de renverser n’importe quel obstacle. A commencer par l’impossibilité pour lui, Bourignard, de reconnaître sa fille. La question est de savoir de quelle impossibilité il s’agit. Rose Fortassier564évoque le statut de mort civil le concernant et qui expliquerait, comme nous l’avons vu plus haut, qu’il ne puisse établir de lien de filiation. Une phrase de Clémence, sa fille, semble confirmer cette analyse :

561 Et en effet, le Code civil a ménagé la possibilité de contester la reconnaissance en apportant la preuve contraire. En 1804, la preuve contraire est constituée de circonstances qui rendent invraisemblable la réalité biologique, en 2018 c’est la preuve par analyse scientifique que l’enfant n’est pas biologiquement rattaché à l’auteur de la reconnaissance. De plus, l’acte de reconnaissance est de nature déclarative, c’est-à-dire qu’il constate une réalité et ne la crée pas, ce