Mécanismes de sauvegarde de l'opération en cas de non- non-conformité des documents non-conformité des documents

Il est en effet rare qu'en présence de documents non strictement conformes, la banque se contente de les refuser, - surtout s'ils' agit d'une banque confirmante (ou notificatrice domicile de paiement), qui a des liens privilégiés avec le bénéficiaire et ne désire dès lors pas faire supporter à ce dernier toutes les conséquences d'un refus pur et simple423.

Plutôt que de refuser des documents incomplets ou non conformes, la banque pourra les accepter "sous réserve", ou procéder à un encaissement documen-taire424. Enfin, les parties pourront également recourir à l'émission d'une lettre de garantie, ou encore tout simplement modifier l'accréditif.

5.1. Acceptation sous réserve

L'art. 14 f RUU mentionne la réalisation du crédit sous réserve, sans toute-fois définir ce mécanisme425 . On distingue la réserve externe de la réserve interne.

Dans le premier cas (réserve externe), si la banque reçoit tous les documents, mais que ceux-ci présentent quelques irrégularités mineures426, elle pourra cependant les accepter et réaliser l'accréditif, "sous réserve" de l'accord de son mandant, à savoir le donneur d'ordre ou la banque émettrice. En agissant de la sorte, la banque exécute régulièrement son mandat, puisqu'elle a la faculté de procéder de cette manière (art. 14 f RUU)427.

423 Idem, p. 154.

424 BûHLER (1997), p. 80, indique qu'en pratique, dans 40% des cas, la banque sera dis-posée à accepter "sous réserve" des documents non conformes.

425 Au sujet du paiement "sous réserve" en général, cf. BüHLER (1997), pp. 80-83;

LOMBARDINI (1994), pp. 156-160; DOHM (1993), pp. 13-14; TEVINI DU PASQUIER (1990), pp. 144, 168-170 et 189-190; SLONGO (1990), pp. 78 ss; ULRICH (1989), pp. 161-162; SCHÔNLE (1987), pp. 327-330. En droit étranger, cf. p. ex. SCHÜTZE (1996), no. 422-424; CAPRIOLI (1992), pp. 330-334, no. 478-484; CANARIS (1988), no. 918;

VON WESTPHALEN (1987), pp. 248-249; ZAHN/EBERDING/EHRLICH (1986), no. 2/321-2/325; GUTTERIDGE/MEGRAH (1984), pp. 196 ss; EBERTH (1983), pp. 1302 ss;

SCHINNERERIAVANCINI (1976), pp. 130-132, et les références citées par ces auteurs.

426 LOMBARDINI (1994), pp. 157-158.

427 TEVINI DU PASQUIER (1990), p. 189.

CHAPITRE VI -PRINCIPE DE LA RIGUEUR DOCUMENTAIRE

La banque, qu'elle soit émettrice, notificatrice domicile de paiement ou confirmante selon le type de crédit, ne pourra toutefois réaliser l'accréditif sous réserve qu'avec l'accord du bénéficiaire428. Le paiement à ce dernier intervient sous condition résolutoire au sens de l'art. 154 C0429. Si le man-dant n'accepte pas les documents irréguliers levés par la banque, la condition se réalise et l'accord en vertu duquel la banque a avancé la somme d'accrédi-tif au bénéficiaire cesse de déployer ses effets. En conséquence, le bénéfi-ciaire doit rembourser à la banque la somme d'accréditif+30.

Si la banque accepte des documents sous réserve, elle doit en informer son mandant431 et attirer son attention sur les irrégularités décelées. Le man-dant pourra décider d'accepter les documents en dépit de leur non-confor-mité; dans ce cas, il devra rembourser à la banque le montant d'accréditif. Il pourra au contraire décider de refuser les documents, auquel cas la banque devra se retourner contre le bénéficiaire pour obtenir la restitution de la somme qu'il lui a avancée. Toutefois, le bénéficiaire ne sera tenu de restituer le paie-ment que si le refus des docupaie-ments par le mandant (que ce soit le donneur d'ordre dans un crédit triangulaire, ou la banque émettrice dans un crédit quadrangulaire) intervient pour le même motif que celui qui constitue la ré-serve432.

Dans le second cas (réserve interne), la banque effectue sous réserve le paie-ment de la somme d'accréditif au bénéficiaire malgré les irrégularités affec-tant les documents, mais sans en avertir son mandant4³³• En privilégiant de la sorte le bénéficiaire, et en omettant d'attirer l'attention de son mandant sur les divergences constatées et le fait que l'acceptation est intervenue sous ré-serve, la banque viole son devoir de diligence et de fidélité de mandataire434 .

428 LOMBARDINI (1994), p. 157 et les références citées sous n. 377; DOHM (1993), p. 14;

arrêt du 8 novembre 1985 de la Cour de Justice de Genève, Finagrain c/ Union de Banques Suisses, SJ 1986 535, 536-537. Il s'agit là d'une particularité du paiement sous réserve, puisqu'en principe la banque et le bénéficiaire n'ont pas de rapport juri-dique entre eux; TEVINI Du PASQUIER (1990), p. 169, n. 186.

429 DOHM (1993),p. 14; TEVINI Du PASQUIER (1990),p. 169; SLONGO (1990), pp. 170-171;

SJ 1986 535, 536. Contra: SCHÔNLE (1987), pp. 328-329.

430 DOHM (1993), p. 14; TEVINI Du PASQUIER (1990), pp. 169-170.

431 TEVINI Du PASQUIER (1990), p. 168, n. 181.

432 SJ 1986 535, 537; DOHM (1993), p. 14; SLONGO (1990), pp. 167, 235, 240 n. 33, 259.

433 Au sujet de la réserve interne, cf. LOMBARDINI (1994), pp. 159-160; DOHM (1993), p. 14; SLONGO (1990), pp. 248 ss; BARTODZIEJ (1987), pp. 3-5.

434 Art. 398 al. 2 CO. LOMBARDINI (1994), p. 159; DOHM (1993), p. 14; TEVINI Du PASQUIER (1990), p. 189, et les références citées sous n. 39.

Le mandant pourrait donc, s'il subit un dommage, agir en responsabilité con-tre la banque, pour autant toutefois qu'il n'ait pas lui-même accepté les docu-ments nonobstant leurs irrégularités43S.

5.2. Encaissement documentaire

Si la banque reçoit des documents non conformes, elle pourra également les transmettre à son mandant, à savoir la banque émettrice ou le donneur d'or-dre, afin que celui-ci les examine et décide, au vu des divergences constatées, s'il accepte ou non de conclure l'opération. Il est ainsi procédé à un encaisse-ment docuencaisse-mentaire436, c'est-à-dire à une opération distincte du crédit docu-mentaire437. La banque ne peut toutefois agir de la sorte que pour autant que le bénéficiaire l'y autorise, puisqu'un tel envoi constitue un acte de disposi-tion des documents.

5.3. Émission d'une lettre de garantie

Un troisième mécanisme s'offre enfin aux parties pour réaliser l'opération en dépit de l'absence de certains documents, c'est celui du recours à une lettre de garantie (letter of indemnity ou LOJ)43S.

Il arrive en effet souvent, en pratique, qu'une cargaison, notamment dans le commerce du pétrole ou des céréales, change plusieurs fois de mains au cours de son transpmi. Il s'ensuit des retards dans l'émission et la transmis-sion des documents concernant cette marchandise (connaissements

mariti-435 DOHM (1993), p. 14. Au sujet du dommage que pourrait subir le mandant, cf. SLONGO (1990), pp. 263 SS.

436 LOMBARDINI (1994), p. 155, n. 374, lui préfère la qualification d"'envoi pour encais-sement''.

437 Au sujet de l'encaissement documentaire en général, cf. supra chapitre I, 2; EMCH/

MONTAVON (1995), pp. 330-332; LOMBARDINI (1994), pp. 155-156; DOHM (1993), p. 14; TEVINI Du PASQUIER (1990), p. 144, Il. 76; SCHÔNLE (1987), pp. 330-331. En droit étranger, cf. CANARIS (1988), no. 1088 ss; NIELSEN (1987), pp. 1 ss; VON WESTPHALEN (1987), pp. 202 ss; ZAHN/EBERDINGIEHRLICH (1986), no. 3/1 ss;

SCHINNERERIAVANCINI (1976), pp. 144 ss.

438 Au sujet des lettres de garantie en général, cf. ATF 122 III 73, 79; DOHM (1992), pp. 245 ss; SCHÔNLE/THÉVENOZ (1986), pp. 47 ss; cf. aussi LOMBARDINI (1994), pp. 160-161; DOHM (1993), p. 13. En droit étranger, cf. p. ex. CAPRIOLI (1992), pp. 334-343, no. 485-495; MATTOUT (1991), pp. 320 ss; GUTTERIDGE/MEGRAH (1984), pp. 196 SS.

CHAPITRE VI - PRINCIPE DE LA RIGUEUR DOCUMENTAIRE

mes, documents de transports, etc.) de sorte que l'intégralité des documents prévus dans l'accréditifne pourront être présentés dans les délais convenus.

C'est la raison pour laquelle les vendeurs font de plus en plus souvent émet-tre, avec l'accord des acheteurs, des lettres de garantie en faveur de ces der-niers, afin d'obtenir le paiement de la marchandise malgré l'absence des do-cuments manquants439.

5.4. Amendement de l'accréditif

En cas de présentation de documents non conformes, la banque confirmante (ou notificatrice domicile de paiement) à qui les documents auront été présen-tés pourra encore-sans réaliser l'accréditif-se tourner vers la banque émet-trice pour lui signaler les divergences constatées et lui demander si le donneur d'ordre désire néanmoins accepter les documents. Si toutes les parties y con-sentent (art. 9 d RUU)440, le crédit documentaire pourra alors être amendé et les documents acceptés et payés comme conformes à l'accréditif modifié441 .

439 DOHM (1993), p. 246; SCHÔNLE/ÎHÉVENOZ (1986), p. 47.

440 L'accord du bénéficiaire peut être considéré comme étant donné tacitement, car l'amen-dement est dans son intérêt; TEVINI Du PASQUIER (1990), p. 167, n. 176.

441 Au sujet de l'amendement de l'accréditif en général, cf. DOHM (1993), p. 10; TEVINI Du PASQUIER (1990), pp. 188-189; ULRICH (1989), p. 161, avec référence à ZAHN/

EBERDINGIEHRLICH (1986), no. 2/328; EISEMANN/EBERTH ( 1979), p. 164; SCHINNERER/

AVANCINI (1976), p. 130.

CHAPITRE VII