Le crédit documentaire et la fraude : la fraude du bénéficiaire, ses conséquences et les moyens de protection du donneur d'ordre

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Reference

Le crédit documentaire et la fraude : la fraude du bénéficiaire, ses conséquences et les moyens de protection du donneur d'ordre

DE GOTTRAU, Nicolas

DE GOTTRAU, Nicolas. Le crédit documentaire et la fraude : la fraude du bénéficiaire, ses conséquences et les moyens de protection du donneur d'ordre . Bâle : Helbing &

Lichtenhahn, 1999, 550 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138389

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ET LA FRAUDE

La fraude du bénéficiaire, ses conséquences et les moyens de protection du donneur d'ordre

Helbing & Lichtenhahn

COLLECTION GENEVOISE

Le crédit documentaire et la fraude

La fraude du bénéficiaire, ses conséquences et les moyens de protection du donneur d'ordre

· de Gottrau; Nicolas:

Le crédit documentaire et la fraude : La fraude du bénéficiaire, ses conséquences, et les moyens de protection du donneur d'ordre I Nicolas de Gottrau.

Faculté de Droit de Genève. - Bâle ; Genève ; Munich : Helbing et Lichtenhahn;

Bruxelles: Bruylant, 1999 (Collection genevoise)

ISBN 3-7190-1851-2 (Helbing & Lichtenhahn) ISBN 2-8027-1319-1 (Bruylant)

Thèse no. 719 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève.

La publication de cette thèse a été facilitée par l'octroi d'une subvention de l'Université de Genève, ainsi que par un prêt de sa Faculté de Droit.

Tous droits réservés. L'œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en de- hors des limites de la loi demande l'accord préalable de l'éditeur.

ISBN 3-7190-1851-2 Numéro de commande 21 01851

© 1999 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle

À la mémoire de mes grands-parents À mes parents

À Marie, Marie Elisabeth, Anne, Pierre et Louise

Remerciements

La présente étude a été acceptée comme thèse de doctorat par la Faculté de droit de l'Université de Genève en juin 1999. La dernière mise à jour des références de législation, de doctrine et de jurisprudence date du 1er octo- bre 1999.

Je prie mon directeur de thèse, le professeur Luc THÉVENOZ, directeur du Centre d'études juridiques européennes ( CEJE Droit Bancaire & Financier) à la Faculté de droit de l'Université de Genève, de bien vouloir trouver ici l'expression de ma profonde reconnaissance pour la bienveillance qu'il m'a témoignée, la disponibilité dont il a fait preuve, et les précieux conseils qu'il m'a prodigués durant l'élaboration de cet ouvrage.

Mes remerciements s'adressent également au professeur honoraire Herbert SCHÔNLE, au professeur François PERRET, tous deux de la Faculté de droit de l'Université de Genève, ainsi qu'au professeur émérite Jean STOUFFLET, de la Faculté de droit et de science politique de l'Université de Clermont I, Doyen honoraire, lesquels, en leur qualité de jurés de thèse, m'ont fait béné- ficier de leurs judicieuses observations et permis de la sorte d'affiner mon travail.

Ma gratitude s'adresse aussi aux membres de l 'Étude PYTHON SCHIFFERLI PETER & ASSOCIÉS, à Genève, et plus spécialement à MMe Jacques PYTHON, François Roger MICHEL! et Beat MUMENTHALER pour les discussions fruc- tueuses que j'ai pu avoir avec eux tout au long de la rédaction de cette thèse.

Ma reconnaissance s'adresse également à Me Bernhard STRAULI, docteur en droit, chargé de cours à l'Université de Genève, pour avoir revu critiquement mes chapitres consacrés aux conséquences pénales éventuelles de la fraude dans l'accréditif. Me Louis GAILLARD, ancien président du Tribunal de pre- mière instance de Genève, m'a fait bénéficier de son expérience en droit de procédure; qu'il en soit vivement remercié. Je ne saurais non plus omettre dans mes remerciements Me Dominique DOISE, avocat à la Cour à Paris,

spécialiste de l'accréditifraisonnant dans un droit étranger.

Ma plus grande reconnaissance, je dois cependant l'exprimer à mon épouse, Marie, pour sa compréhension et ses encouragements, ainsi qu'à nos enfants, Marie Elisabeth, Anne, Pierre et Louise; la patience et le soutien de tous les cinq m'ont été indispensables.

Genève, septembre 1999

N.G.

SOMMAIRE

Table des matières ... XI Table des abréviations ... XXV

Introduction ... 1

TITRE 1

GÉNÉRALITÉS, PRINCIPES DE BASE, ET NATURE JURIDIQUE DES CRÉDITS DOCUMENTAIRES

Chapitre I Chapitre II Chapitre III

Chapitre IV Chapitre V Chapitre VI Chapitre VII

Éléments caractéristiques du crédit documentaire ... 5 Principaux types de crédits documentaires ... 19 Règles et usances uniformes relatives aux crédits

documentaires (RUU) ... 31 Nature juridique des rapports d'accréditif et

obligations respectives des parties ... 39 Droit applicable aux rapports juridiques entre

les parties selon le droit international privé suisse ... 81 Principe de la rigueur documentaire ... 87 Principe de l'abstraction de l'accréditif.. ... 101

TITRE II

LA FRAUDE ET SES CONSÉQUENCES DANS LE CRÉDIT DOCUMENTAIRE

Chapitre VIII Chapitre IX

La fraude ... 111 Le contenu de la condition suspensive grevant

l'engagementbancaire ... 159

Chapitre X L'objection d'abus de droit.. ... 183

Chapitre XI Conséquences de la fraude du bénéficiaire découverte avant le paiement par la banque désignée ... 241

Chapitre XII Conséquences de la fraude du bénéficiaire découverte après le paiement par la banque désignée ... 249

Chapitre XIII Conséquences de la fraude dans le crédit documentaire irrévocable à paiement différé qui fait l'objet d'un escompte ... 273

Chapitre XIV La fraude en tant qu'infraction pénale ... 299

TITRE III MESURES CONSERVATOIRES DESTINÉES À EMPÊCHER LE BÉNÉFICIAIRE D'OBTENIR LE PAIEMENT DE SA CRÉANCE D'ACCRÉDITIF EN CAS DE FRAUDE Chapitre XV Du recours aux mesures judiciaires ... 315

Chapitre XVI Séquestre de la créance du bénéficiaire en paiement de la somme d'accréditif ... 329

Chapitre XVII Mesures provisionnelles ... 365

Chapitre XVIII Mesures conservatoires pénales ... 4 73 Conclusion ... 483

Zusammenfassung ... 487

Summary ... 493

Bibliographie ... 499

Index alphabétique ... 531

TABLE DES MATIÈRES

SOMMAIRE ... IX TABLE DES ABRÉVIATIONS ... XXV

INTRODUCTION ... 1

TITRE 1 GÉNÉRALITÉS, PRINCIPES DE BASE, ET NATURE JURIDIQUE DES CRÉDITS DOCUMENTAIRES CHAPITRE 1 - ÉLÉMENTS CARACTÉRISTIQUES DU CRÉDIT DOCUMENTAIRE ... 5

1. Fonctions ... 5

2. Délimitations ... 10

3. Définition ... 12

4. Schéma d'une opération de crédit documentaire ... 15

CHAPITRE II - PRINCIPAUX TYPES DE CRÉDITS DOCUMENTAIRES ... 19

1. Crédit irrévocable ... 19

2. Crédit avec intervention d'une seconde banque ... 20

2.1. Crédit notifié ... 20

2 .1.1. Banque uniquement notificatrice ... 20

2.1.2. Banque notificatrice domicile de paiement ... 21

2.2. Crédit confirmé ... 21

3. Selon le mode de réalisation du crédit ... 23

3 .1. Crédit documentaire à vue ... 23

3 .2. Crédit documentaire à paiement différé ... 24

3.3. Crédit documentaire réalisable par acceptation ... 25

3 .4. Crédit documentaire réalisable par négociation ... 26

4. Autres types de crédits ... 27

4.1. Crédit renouvelable (revolving credit) ... 27

4.2. Crédit transférable ... 28

4.3. Crédit back-ta-back ... 29

4.4. Crédit red clause ... 30

CHAPITRE III - RÈGLES ET USANCES UNIFORMES RELATIVES AUX CRÉDITS DOCUMENTAIRES (RUU) ... 31

1. Historique des RUU ... 31

2. Révision de 1993 (RUU 500) ... 32

3. Nature juridique des RUU ... 35

CHAPITRE IV NATURE JURIDIQUE DES RAPPORTS D'ACCRÉDITIF ET OBLIGATIONS RESPECTIVES DES PARTIES ... 39

1. Généralités ... 39

1.1. Rapport d'assignation ... 40

1.2. Rapport de mandat ... 42

2. Rapports juridiques entre les parties dans un accréditif irrévocable avec intervention d'uneseule banque ... 43

3. Obligations des parties dans un accréditif irrévocable avec intervention d'une seule banque ... 44

3 .1. Obligations de la banque émettrice, mandataire et assignée ... 44

3.1.1. Acceptation de l'assignation ... 44

3 .1.2. Vérification des documents ... 4 7 3 .1.2.1. Refus des documents et principe "paiement contre documents" ... 48

3.1.3. Réalisation de l'accréditif.. ... 51

3 .1.4. Remise des documents au donneur d'ordre ... 51

TABLE DES MATIÈRES

3 .2. Devoir de diligence de la banque mandataire,

et clauses exclusives de responsabilité ... 52

3 .2.1. Degré de diligence requise ... 52

3.2.2. Exclusion de la responsabilité de la banque mandataire ... 53

3 .3. Obligations du donneur d'ordre, mandant et assignant ... 55

3.3.1. Remboursement de la somme d'accréditif ... 55

3.3.2. Paiement de la commission bancaire ... 58

4. Rapports juridiques entre les parties dans un accréditif irrévocable avec intervention d'uneseconde banque ... 59

4.1. Intervention d'une banque notificatrice ... 59

4.2. Intervention d'une banque confirmante ... 61

5. Obligations des parties dans un accréditif irrévocable avec intervention d'une banque notifzcatrice ... 65

5 .1. Banque uniquement notificatrice ... 65

5 .2. Banque notificat:rice domicile de paiement ... 66

5.2.1. Obligations de la banque notificatrice domicile de paiement ... 67

5.2.2. Obligations de la banque émettrice ... 69

5.2.2.1. Choix et instruction du sous-mandataire ... 69

5.2.2.2. Vérification des documents transmis par la banque correspondante ... 69

5.2.2.3. Remboursement de la somme d'accréditif à la banque c01Tespondante ... 71

5.2.2.4. Paiement de la commission due à la banque correspondante ... 7 5 5.2.3. Obligations du donneur d'ordre ... 76

6. Obligations des parties dans un accréditif irrévocable avec intervention d'une banqueconfirmante ... 77

6.1. Obligations de la banque confirmante ... 77

6.2. Obligations de la banque émettrice ... 77

6.3. Obligations du donneur d'ordre ... 79

CHAPITRE V - DROIT APPLICABLE AUX RAPPORTS JURIDIQUES ENTRE LES PARTIES SELON

LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ SUISSE ... 81

1. Droit applicable dans un accréditif sans intervention d'une seconde banque ... 81

2. Droit applicable dans un accréditif confirmé ... 83

3. Droit applicable dans un accréditif notifié ... 84

4. Droit applicable au rapport de valeur ... 85

CHAPITRE VI - PRINCIPE DE LA RIGUEUR DOCUMENTAIRE ... 87

1. Le principe ... 87

2. Délai d'examen des documents ... 89

3. Atténuation du principe en cas d'abus de droit ... 91

4. Le cas des divergences insignifiantes ... 94

5. Mécanismes de sauvegarde del' opération en cas de non-conformité des documents ... 96

5 .1. Acceptation sous réserve ... 96

5.2. Encaissement documentaire ... 98

5.3. Émission d'une lettre de garantie ... 98

5 .4. Amendement de l'accréditif ... 99

CHAPITRE VII - PRINCIPE DE L'ABSTRACTION DE L'ACCRÉDITIF ... 101

1. Le principe ... 101

2. Indépendance de l'engagement bancaire ... 102

2.1. Vis-à-vis du rapport de valeur ... 103

2.2. Vis-à-vis du rapport de couverture ... 105

2.3. Vis-à-vis du rapport assignant-assigné ... 106

3. Les exceptions opposables au bénéficiaire ... 107

TABLE DES MATIÈRES

TITRE II

LA FRAUDE ET SES CONSÉQUENCES DANS LE CRÉDIT DOCUMENTAIRE

CHAPITRE VIII-LA FRAUDE ... 111

1. Le phénomène de la fraude ... 111

2. Typologie de la fraude ... 112

2.1. Les différents auteurs et victimes de la fraude ... 113

2.2. Les différents types de fraude du bénéficiaire ... 115

2.2.1. Création de faux documents, ou falsification de documents ... 115

2.2.2. Envoi de marchandises sans valeur ... 117

2.2.3. Fraude matérielle et fraude intellectuelle ... 118

3. La définition et le traitement de la fraude sur le plan international et dans quelques droits nationaux ... 123

3 .1. La notion de fraude dans les RUU ... 123

3.2. Définition et traitement de la: fraude dans la Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by ... 126

3 .3. La définition et le traitement de la fraude dans le Uniform Commercial Code américain ... 13 7 3.4. L'admission de l'exception de fraude dans d'autres droits ... 149

3.4.1. Droit allemand ... 149

3.4.2. Droit français ... 151

3.4.3. Droit anglais ... 153

3.5. Synthèse ... 156

CHAPITRE IX - LE CONTENU DE LA CONDITION SUSPENSIVE GREVANT L'ENGAGEMENT BANCAIRE ... 159

1. Problématique ... 159

2. Présentation de documents effectivement conformes (authentiques et sincères)? ... 164

3. Présentation de documents conformes en apparence? ... 166

4. Présentation de documents conformes à tout le moins authentiques? ... 167

5. Discussion ... 169

6. Solutionretenue ... 181

CHAPITRE X - L'OBJECTION D'ABUS DE DROIT ... 183

1. Généralités (art. 2 al. 2 CC) ... 183

2. Application analogique de l'art. 156 CO? ... 187

3. Application de l'art. 2 al. 2 CC en matière de crédit documentaire .... 191

3.1. Applicabilité de l'objection d'abus de droit à l'accréditif.. ... 191

3 .2. Caractère manifeste de l'abus de droit ... 194

3 .3. Distinction entre la fraude et la mauvaise exécution du rapport de valeur ... 199

3.3.1. La présentation d'un document affecté du moindre défaut d'authenticité et/ou de sincérité constitue-t-il ipso facto un abus de droit manifeste au sens de l'art. 2 al. 2 CC? ... 201

3.3.2. Seuil à partir duquel la présentation d'un document affecté d'un défaut d'authenticité et/ou de sincérité est constitutive d'un abus de droit manifeste ... 207

3 .4. L'abus de droit doit-il concerner directement l'opération d'accréditif? ... 210

3.5. La question de la matérialisation de la fraude dans les documents ... 213

3.6. Distinction entre les conceptions subjective et objective de la fraude, et incidence de la bonne foi du bénéficiaire ... 21 7 3.6.1. En droit étranger ... 217

3.6.2. En droit suisse ... 220

3. 7. Fardeau de la preuve des faits permettant de conclure à l'abus de droit ... 224

3. 8. Synthèse (définition de la notion de "fraude" du bénéficiaire) ... 226

4. Conséquences de la fraude du bénéficiaire sur sa prétention en paiement de la somme d'accréditif ... 229

TABLE DES MATIÈRES

4.1. En cas de présentation de documents non conformes

en apparence ... 229

4.2. En cas de présentation de documents confonnes en apparence ... 230

4.3. Effet de la fraude sur le principe "paiement contre documents" ... 231

5. La banque assignée peut-elle en cas de fraude invoquer le dol pour invalider son engagement en vertu de l'assignation, ou pour refuser le paiement de la somme d'accréditif'? ... 234

5 .1. Invalidation pour dol de la notification de l'acceptation de l'assignation ... 235

5.2. Invalidation pour dol de la déclaration d'acceptation des documents ... 23 6 CHAPITRE XI - CONSÉQUENCES DE LA FRAUDE DU BÉNÉFICIAIRE DÉCOUVERTE AVANT LE PAIEMENT PAR LA BANQUE DÉSIGNÉE ... 241

1. Généralités ... 241

2. Droit et devoir de la banque de refuser les documents et le paiement en cas de fraude ... 242

3. Dans un crédit irrévocable avec intervention d'uneseule banque ... 244

3 .1. Accréditif payable à vue ... 244

3 .2. Accréditif à paiement différé ... 245

4. Dans un crédit irrévocable avec intervention d'une banque uniquement notificatrice ... 246

5. Dans un crédit irrévocable avec intervention d'une banque notificatrice domicile de paiement ... 246

6. Dans un crédit irrévocable avec intervention d'une banque confirmante ... 24 7 6.1. Accréditif payable à vue ... 24 7 6.2. Accréditif à paiement différé ... 248

CHAPITRE XII - CONSÉQUENCES DE LA FRAUDE DU BÉNÉFICIAIRE DÉCOUVERTE APRÈS LE

PAIEMENT PAR LA BANQUE DÉSIGNÉE ... 249

1. Généralités ... 249

1.1. Définition de la notion d'exécution régulière du mandat ... 250

1.2. Prétentions de la "victime" ultime de la fraude contre son auteur, par hypothèse le bénéficiaire ... 253

1.2.1. Prétentions du donneur d'ordre contre le bénéficiaire ... 254

1.2.1.1. Créance en dommages-intérêts pour responsabilité contractuelle ... 254

1.2.1.2. Créance en dommages-intérêts pour responsabilité délictuelle ... 255

1.2.1.3. Créance tirée de l'enrichissement illégitime ... 256

1.2.2. Prétentions de la banque contre le bénéficiaire ... 258

1.2.2.1. Créance tirée de l'enrichissement illégitime ... 259

1.2.2.2. Créance en dommages-intérêts pour responsabilité délictuelle ... 263

2. Dans un crédit irrévocable avec intervention d'uneseule banque ... 263

2.1. Accréditif payable à vue ... 263

2.2. Accréditif à paiement différé qui ne fait pas l'objet d'un escompte ... 264

3. Dans un crédit irrévocable avec intervention d'une banque uniquement notificatrice ... 265

4. Dans un crédit irrévocable avec intervention d'une banque notificatrice domicile de paiement ... 265

4.1. Accréditif payable à vue ... 265

4.2. Accréditif à paiement différé qui ne fait pas l'objet d'un escompte ... 267

5. Dans un crédit irrévocable avec intervention d'une banque confirmante ... 268

5 .1. Accréditif payable à vue ... 268

5 .2. Accréditif à paiement différé qui ne fait pas l'objet d'un escompte ... 271

TABLE DES MATIÈRES

CHAPITRE XIII - CONSÉQUENCES DE LA FRAUDE DANS LE CRÉDIT DOCUMENTAIRE

IRRÉVOCABLE À PAIEMENT DIFFÉRÉ

QUI FAIT L'OBJET D'UN ESCOMPTE ... 273

1. Problématique de la fraude dans le crédit documentaire à paiement différé ... 273

2. Licéité du paiement avant l'échéance (escompte) d'un crédit documentaire à paiement différé pour une banque émettrice dans un crédit triangulaire, ou pour une banque confirmante dans un crédit quadrangulaire, et conséquences de la fraude découverte après l'escompte, mais avant l'échéance de paiement ... 274

2.1. RUU ... 274

2.2. Jurisprudence et doctrine suisses ... 277

2.3. Droits allemand, italien et français ... 283

3. Licéité du paiement avant l'échéance (escompte) d'un crédit documentaire à paiement différé pour une banque notificatrice domicile de paiement, et conséquences de la fraude découverte après l'escompte, mais avant l'échéance de paiement ... 290

3.1. RUU ... 290

3.2. Jurisprudence et doctrine suisses ... 291

3.3. Droits allemand, italien et français ... 293

3 .4. Incidence du comportement de la banque émettrice après examen des documents ... 295

4. Synthèse ... 297

CHAPITRE XIV - LA FRAUDE EN TANT QU'INFRACTION PÉNALE ... 299

1. Généralités ... 299

2. Escroquerie ... 301

3. Faux dans les titres ... 305

TITRE III

MESURES CONSERVATOIRES DESTINÉES À EMPÊCHER LE BÉNÉFICIAIRE D'OBTENIR LE PAIEMENT DE SA CRÉANCE D'ACCRÉDITIF

EN CAS DE FRAUDE

CHAPITRE XV - DU RECOURS AUX MESURES

JUDICIAIRES ... 315

1. Généralités ... 315

2. Le recours à des mesures judiciaires est-il inutile? ... 316

3. Faut-il nécessairement recourir à des mesures judiciaires? ... 319

4. Mesure de la coopération de la banque ... 321

CHAPITRE XVI - SÉQUESTRE DE LA CRÉANCE DU BÉNÉFICIAIRE EN PAIEMENT DE LA SOMME D'ACCRÉDITIF ... 329

1. Généralités ... 329

2. Créance du donneur d'ordre, sur la base de laquelle le séquestre est requis ... 330

3. Créance du bénéficiaire, sur laquelle le séquestre est requis ... 3 3 6 4. Admissibilité du séquestre ... 341

4.1. Théories du pactum de non petendo et du venire contra factum proprium ... 342

4.2. Argument de procédure ... 346

5. Cas de séquestre (exigence d'un "lien suffisant avec la Suisse") ... 348

6. Procédure de séquestre ... : ... 354

6.l.For ... 354

6.2. Sûretés, opposition, recours, plainte à l'autorité de surveillance ... 3 5 5 6.3. Validation du séquestre ... 359

7. Synthèse ... 361

TABLE DES MATIÈRES

CHAPITRE XVII -MESURES PROVISIONNELLES ... 365

1. Généralités; admissibilité des mesures provisionnelles ... 365

2. Compétence ratione loci et ratione materiae des tribunaux suisses pour prononcer des mesures provisionnelles ... 368

2.1. Compétence territoriale ... 368

2.2. Compétence ratione materiae (en cas de clause arbitrale dans le rapport de valeur) ... 372

3. Droit applicable aux mesures provisionnelles ... 3 73 4. Conditions d'octroi des mesures provisionnelles ... 375

4.1. Vraisemblance des faits allégués par le requérant.. ... 376

4.2. Vraisemblance du droit allégué par le requérant et préfiguration de l'action au fond ... 386

4.3. Urgence de la mesure ("dommage difficile à réparer") ... 388

4.4. Respect du principe de la proportionnalité ... 390

5. Parties à la procédure sur mesures provisionnelles, et types de mesures envisageables pour éviter la réalisation del' accréditif ... 391

5.1. Mesure contre le bénéficiaire ... 393

5 .1.1. Mesure dirigée contre le seul bénéficiaire ... 3 93 5 .1.2. Mesure dirigée contre le bénéficiaire, et visant la banque en tant que "tiers" ... 395

5.2. Mesure contre la banque désignée ... 398

5.2.1. Le donneur d'ordre peut-il se fonder sur le contrat de mandat? ... 3 99 5 .2.2. Une action en constatation de droit contre la banque est-elle envisageable? ... 407

5.2.3. Est-il admissible de citer la banque sans le bénéficiaire au stade des mesures provisionnelles? ... 408

5.2.3.1. État de la question ... .408

5.2.3.2. Droit de procédure ... 412

5.2.3.3. Droit d'être entendu ... 422

5.2.4. Synthèse ... 429

5.2.5. Mesure requise contre la banque émettrice dans un rapport triangulaire (ou dans un crédit uniquement notifié) ... 431

5.2.6. Mesure requise contre la banque confirmante ... 431

5.2.7. Mesure requise contre la banque notificatrice domicile de paiement ... 432

5.3. Mesure requise contre la banque émettrice dans un rapport

quadrangulaire (banque non désignée) ... 432 5. 3 .1. Crédit notifié (par une banque domicile de paiement) ... 43 3 5.3.2. Créditconfitmé ... 434 5.4. Mesure contre le bénéficiaire et la banque ... .435 6. Procédure ... 436 6.1. Ordonnances provisoire et principale ... 436 6.2. Sûretés ... 438 6.3. Intervention ... 439 6.4. Recours et opposition ... 440 6. 5. Modification ou révocation des mesures en cas de

circonstances nouvelles ... 442 6.6. Recours au niveau fédéral ... 444 7. Effet des mesures provisionnelles sur le mécanisme

de l'accréditif ... 444 7 .1. Mesures intervenant avant présentation des documents ... 445 7.2. Mesures intervenant après présentation des documents ... 447 8. Validation des mesures provisionnelles ... 449 8.1. Généralités ... 449 8.2. Fordel'actionenvalidation ... 451 8.2.1. En cas de validation contre le bénéficiaire ... 451 8.2.2. En cas de validation contre la banque ... .453 8.2.3. En cas de validation contre le bénéficiaire et la banque ... 454 8.3. Contre qui valider les mesures provisionnelles? ... 457 8.3.1. Validation contre la banque seule ... 458 8.3.1.1. État de la doctrine ... 459 8.3.1.2. Droit matériel ... 461 8.3.1.3. Droit de procédure et droit d'être entendu ... 462 8.3.1.4. Quelles conclusions prendre si l'action

en validation peut être dirigée contre la

seule banque? ... 464 8.3.1.5. Des mesures fondées sur le mandat et dirigées

contre la banque peuvent-elles être validées

contre le bénéficiaire? ... 464 8.3.1.6. Synthèse ... 467 8.3.2. Validation contre le bénéficiaire ... 468 8.3.3. Validation contre le bénéficiaire et la banque ... 469 8.3.4. Considérations en guise de conclusion ... 470

TABLE DES MATIÈRES

CHAPITRE XVIII - MESURES CONSERVATOIRES PÉNALES ... 473 1. Généralités ... 4 73 2. Saisie des documents falsifiés ... 478 3. Interdiction du paiement de la somme d'accréditif? ... 480 4. Saisie du produit de l'infraction ... 482

CONCLUSION ... 483

ZUSAMMENFASSUNG ... 487 SUMMARY ... 493 BIBLIOGRAPHIE ... 499 INDEX ALPHABÉTIQUE ... 531

al.

All E.R.

art./ Art.

ATF BF98

BJM BISchK BGB BGH Bull. ASA Bull. civ. IV c/

C.A.

Cass. corn.

cc

CCI CEDH cf.

ch.

Cir.

CLug

CNUDCI

TABLE DES ABRÉVIATIONS

alinéa(s)

Ali England Law Reports (Angleterre) article(s)

Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse, Lau- sanne

Droit bancaire et financier 1998 (= Bank- und Finanz- marktrecht 1998) (cf. dans la Bibliographie sous Thévenoz/

Zulauf (1998) et (1998a))

Basler Juristische Mitteilungen, Bâle

Blatter für Schuldbetreibung und Konkurs (=Bulletin des préposés aux poursuites et faillites)

Bürgerliches Gesetzbuch (Allemagne) Bundesgerichtshof (Allemagne)

Bulletin de I' Association suisse de l'arbitrage

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambres civi- les, Commerciale et financière (France)

contre

Court of Appeal, Criminal Division (Angleterre) Cour de cassation commerciale (France)

Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (RS 210)

Chambre de Commerce Internationale(= !CC, Internatio- nal Chamber of Commerce)

Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des li- bertés fondamentales, du 4 novembre 1950 (RS 0.101) confer

chiffre(s)

Circuit (Court of Appeals) (États-Unis)

Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commer- ciale du 16 septembre 1988 (RS 0.275.11)

Commission des Nations Unies pour le droit commercial international(= UNCITRAL, United Nations Commission on International Trade Law)

CO cons id.

controv.

cp.

CP CPC CPP Cst.

D.

éd./Éd.

Éd.

etc.

F.

FF FJS F.Supp.

Ga. App.

HGB i.e.

if.

i. i.

Ind. Ct. App.

JCP

JCP Ed. C.I.

JT LALP

LDIP litt.

Code des obligations, des 30 mars 1911/18 décembre 1936 (RS 220)

considérant( s) controversé comparer

Code pénal suisse, du 21 décembre 1937 (RS 311.0) Code (vaudois) de procédure civile, du 14 décembre 1966 (RS (VD) 2. 7)

Code (genevois) de procédure pénale, du 29 septembre 1977 (RS (GE) E.4.20)

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874 (RS 101)

Recueil Dalloz, Paris édition(s)

Éditeur(s) et caetera

Federal Reporter (États-Unis) Feuille fédérale, Berne

Fiches juridiques suisses, Genève Federal Supplement (États-Unis) Georgia Appeals Reports (États-Unis) Handelsgesetzbuch (Allemagne) id est

in fine in initio

Indiana Court of Appeals (États-Unis)

Juris-classeur périodique (Semaine juridique), Paris Juris-classeur périodique (Semaine juridique), Paris, édi- tion commerce et industrie Uusqu'en 1983)

Journal des Tribunaux, Lausanne

Loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédé- rale sur la poursuites pour dettes et la faillite du 16 mars 1912 (RS (GE) E.2.5)

Loi fédérale sur le droit international privé, du 18 décembre 1987 (RS 291)

littera

LOJ

Lloyd's Rep.

LP LPC LPCF LS (ZH) Mise.

n.

N.D.Ga.

N.E.

no.

N.Y.S.

obs.

OJ p.

para.

p. ex.

PJA pp.

Pra.

Q.B.

RDS recht réf.

rés.

Revue RIB

TABLE DES ABRÉVIATIONS

Loi (genevoise) sur l'organisation judiciaire, du 22 novem- bre 1941 (RS (GE) E.2.1)

Lloyd s Law Reports (Angleterre)

Loi fédérale sur les poursuites pour dettes et la faillite, du 11avril1889 (RS 281.1)

Loi (genevoise) de procédure civile, du 10 avril 1987 (RS (GE) E.2.3)

Loi fédérale de procédure civile fédérale, du 4 décembre 1947 (RS 273)

Loseblattsammlung (der zürcherischen Gesetzgebung) New York Miscellaneous Reports (États-Unis)

note(s)

Northern District Georgia (États-Unis) North Eastern Reporter (États-Unis) numéro(s)

Wests New York Supplement (États-Unis) observations

Loi fédérale d'organisation judiciaire, du 16décembre1943 (RS 173.110)

page

paragraphe( s) par exemple

Pratique Juridique Actuelle ( = Aktuelle Juristische Praxis), Lachen

pages

Die Praxis des Bundesgerichts, Bâle Queens Bench (Angleterre)

Revue de droit suisse (= Zeitschrift für schweizerisches Recht), Bâle

recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, Berne

références résumé

Anwaltsrevue/Revue de l'avocat, Bâle

Revue de la société des juristes bernois(= Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins), Berne

RO RPS RS RS (GE) RSDA

RSDIE

RSJ RSPIDA

RSPI

RUE

RUGD

RUU

S.

S.

SA SAS S.E.2d

Recueil officiel des lois fédérale

Revue pénale suisse (= Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht), Berne

Recueil systématique du droit fédéral

Recueil systématique de la législation genevoise

Revue suisse de droit des affaires (= Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht) Uusqu'en 1989: SAS), Zurich

Revue suisse de droit international et de droit européen(=

Schweizerische Zeitschrift für internationales und europaisches Recht), Zurich

Revue suisse de jurisprudence ( = Schweizerische Juristen- Zeitung), Zurich

Revue suisse de la propriété industrielle et du droit d'auteur (= Schweizerische Mitteilungen über Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht) (depuis 1985: RSPI), Zu- rich

Revue suisse de la propriété intellectuelle (=Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgütterrecht) Uusqu'en 1984:

RSPIDA), Zurich

Règles uniformes relatives aux encaissements, Publication no. 522 de la Chambre de Commerce Internationale, appli- cables à dater du 1er janvier 1996

Règles uniformes relatives aux garanties sur demande, Pu- blication no. 458 de la Chambre de Commerce Internatio- nale, publiées en avril 1992

Règles et usances uniformes relatives aux crédits documen- taires, Publication no. 500 de la Chambre de Commerce Internationale, 1993, applicables à dater du 1er janvier 1994 (= ERA ou ERGDA, Einheitlichen Richtlinien und Gebrauche für Dokumenten-Akkreditive;

=

et suivant( e) Recueil Sirey, Paris société anonyme

La société anonyme suisse (= Schweizerische Aktien- gesellschaft) (depuis 1990: RSDA), Zurich

South Eastern Reporter (États-Unis)

SJ som.

SS.

Sup. Ct.

t.

TF

ucc

URR

V.

vol.

W.L.R.

ZPO ZR 2d

TABLE DES ABRÉVIATIONS

La Semaine judiciaire, Genève Sommaires

et suivant( e )s

Supreme Court (of the United States of America) tome

Tribunal fédéral suisse

Uniform Commercial Code (États-Unis)

Règles uniformes relatives aux Remboursements de Ban- que à Banque en matière de crédits documentaire, Publica- tion no. 525 de la Chambre de Commerce Internationale, applicables à dater du 1er juillet 1996

versus (contre) volume

Weekly Law Reports (Angleterre)

Gesetz über den Zivilprozess (Zivilprozessordnung) du 13 juin 1976, canton de Zürich (LS (ZH) 271)

Blatter für Zürcherische Rechtsprechung, Zurich second series (États-Unis)

INTRODUCTION

La présente étude a pour objet la fraude dans le crédit documentaire. Plus précisément, il s'agit d'examiner quels types de fraudes sont susceptibles de troubler le bon déroulement d'une opération d'accréditif, d'en analyser les conséquences juridiques et d'examiner les moyens susceptibles d'empêcher le fraudeur- et plus précisément le bénéficiaire-d'obtenir un paiement indu de la somme (ou montant) d'accréditif.

Curieusement, les Règles et usances uniformes relatives aux crédits docu- mentaires (RUU)¹ édictées par la Chambre de Commerce Internationale ne traitent pas de la question de la fraude, en dépit du fait qu'il s'agit là d'un des problèmes les plus délicats des opérations de crédit documentaire. Ce pro- blème doit donc trouver sa solution dans le cadre de la législation nationale applicable.

En droit suisse, l'on a recours à la notion d'abus de droit, exprimée par la maxime ''fraus omnia corrumpit", pour empêcher- dans des circonstan- ces données le fraudeur d'obtenir le paiement de la somme d'accréditif.

L'application de ce garde-fou ne va toutefois pas de soi, car elle sape quelque peu les principes de base de l'accréditif que sont l'abstraction du crédit docu- mentaire et la rigueur documentaire.

L'analyse de la fraude dans le crédit documentaire est d'un intérêt prati- que évident si l'on songe que celle-ci est très souvent à la base des litiges qui mettent aux prises les différentes parties à une opération d'accréditif. D'un point de vue théorique, il n'est pas non plus sans intérêt de considérer de quelle manière le droit suisse, mais aussi d'autres ordres juridiques, traitent la fraude qui heurte de façon frontale le caractère indépendant et abstrait du crédit documentaire, véritable clé de voûte de l'institution consacrée par lesRUU.

1 Au sujet des RUU, cf. infra chapitre III.

La version actuelle des RUU (RUU 500) de 1993, en vigueur depuis le 1er janvier 1994, publication CCI no. 500, est notamment reproduite in: CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE (1993); BF98/71-2 (en versions française, respectivement allemande).

Par ailleurs, certains types d'accréditifs, tels que le crédit documentaire à paiement différé, posent des problèmes particulièrement ardus en cas de fraude.

En tous les cas, cette dernière est un excellent révélateur des rapp01is juridiques complexes créés par l'ouverture d'un crédit documentaire. Il se justifie donc d'appréhender l'institution de l'accréditif précisément sous l'an-

gle du grain de sable qui vient perturber sa mécanique bien rodée.

Il faut toutefois observer que dans le négoce international, les crédits docu- mentaires sont en règle générale utilisés à la satisfaction des parties, et que les cas de fraudes n'affectent qu'un nombre restreint d'opérations commercia- les. Mais c'est précisément à l'occasion de comportements frauduleux que les rapports juridiques prennent toute leur mesure aux yeux des parties qui n'avaient jusqu'alors pas forcément procédé à une analyse approfondie de leur situation juridique, toujours compliquée par le caractère international des ventes commerciales financées par le biais d'accréditifs.

*

Cette étude comporte trois parties. La première (Titre I) a pour objectif de rappeler brièvement et à grands traits les caractéristiques essentielles du cré- dit documentaire, ainsi que les principes qui le régissent. La deuxième partie (Titre II) examine les notions de fraude et d'abus de droit, ainsi que leurs conséquences dans l'opération d'accréditif. Un rapide examen des RUU, de la Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, de même que des droits américain, allemand, français et anglais, permettra de déterminer quelles solutions les conventions internatio- nales et les ordres juridiques des principaux États industrialisés occidentaux ont adoptées face à la problématique de la fraude. Enfin, la troisième partie (Titre III) a pour objet l'exposé des moyens de droit (séquestre, mesures pro- visionnelles et mesures conservatoires pénales) à disposition des parties lé- sées afin d'empêcher l'auteur d'une fraude d'obtenir la réalisation d'un crédit documentaire.

TITRE I

GÉNÉRALITÉS, PRINCIPES DE BASE, ET NATURE JURIDIQUE DES CRÉDITS

DOCUMENTAIRES

CHAPITRE I

ÉLÉMENTS CARACTÉRISTIQUES DU CRÉDIT DOCUMENTAIRE

1. Fonctions

Le crédit documentaire-ou accréditif- est une création du commerce inter- national. Il se rencontre le plus souvent dans des ventes commerciales à dis- tance - c'est la raison pour laquelle, dans les études consacrées au crédit documentaire, l'on se réfère généralement à un contrat de vente² - ou dans des contrats d'entreprise importants3. C'est la prestation résultant de ce rap- port contractuel de base (qualifié de rapport de valeur)⁴ dont le crédit docu- mentaire assure le paiement du prix.

L'accréditif est avant tout un instrument de paiement⁵ devenu quasiment in- dispensable aux opérations commerciales. L'acheteur s'acquitte en effet de son obligation de payer la marchandise commandée par le biais de l'accrédi-

2 Nous n'échapperons pas à la règle, et assimilerons, dans cette étude, le donneur d'ordre à l'acheteur, et le bénéficiaire au vendeur.

À noter que même si la Convention de Vienne (des Nations Unies) sur les contrats de vente internationale de marchandises du 11 avril 1980 (RS 0.221.211.l ), entrée en vigueur pour la Suisse le 1er mars 1991, s'applique à la vente (cf. à ce sujet les art. 1 à 6 de la Convention), elle ne régit pas les modalités de paiement du prix. L'art. 54 de la Convention indique seulement que l'obligation de l'acheteur de payer le prix comprend celle de prendre les mesures et d'accomplir les formalités destinées à permettre le paiement du prix qui sont prévues par le contrat ou par les lois et les règlements. C'est dès lors à l'acheteur qu'il appartient de demander l'ouverture d'un crédit documen- taire. Cf. à ce sujet KILGUS (1995), pp. 16-17; NEUMAYER/MING (1993), p. 366;

DESSEMONTET (1991), p. 71 if

3 Il pourra également s'agir de contrats de location (p. ex. affrètement d'aéronefs) ou de leasing commercial d'une certaine envergure: GAN! (1987), p. 17. La nature juridique du contrat de base est sans incidence sur le fonctionnement de l'accréditif puisqu'il s'agit de rapports de droit distincts et indépendants: TEVINI Du PASQUIER (1990), p. 15.

4 Sur le rapport de valeur, cf. infra chapitre l, 3.

5 ATF 122 Ill 73, 75; BÜHLER (1997), p. 36; T. KüLLER (1996a), pp. 2423-2424, no. 2; A.

KüLLER (1996), no. 80 ad art. 184 CO; KILGUS (1995), p. 21; HOFSTETTER (1994), pp. 148-149; SCHÔNLE (1993), no. 85 ad art. 184 CO; ENGEL (1992), p. 691; TEVINI DU PASQUIER (1990), p. 18, n. 67; ULRICH (1989), pp. 22-23; MEIER-HAYOZ/vON DER CRONE (1985), § 31, no. 27-28; SCHÂRRER (1980), pp. 24-25. En droit étranger, cf. notamment ESCHMANN (1994), p. 1; CANARIS (1988), no. 916; VON WESTPHALEN

tif, et non par le versement direct du prix d'achat. En acceptant d'insérer dans le contrat de vente une clause d'accréditif, l'acheteur s'engage à mandater une banque d'émettre un crédit documentaire, et de payer le prix de vente au vendeur-bénéficiaire contre remise de documents conformes6.

L'autorisation donnée à la banque de payer la somme d'accréditif a lieu en vue de paiement (erfüllungshalber) et non à titre de paiement (e1füllungsstatt) de la dette du donneur d'ordre envers le bénéficiaire; cela signifie notamment que cette dette ne s'éteindra que par le paiement effectif de la banque^7, et non par le seul fait que l'acheteur a autorisé la banque à payer une somme d'argent au bénéficiaire8.

Par ailleurs, le crédit documentaire remplit également une fonction de garan- tie: il est donc aussi instrument de sûreté9, mais ne doit pas être confondu avec les opérations de garantie proprement dites.

On dit souvent du crédit documentaire qu'à l'instar des garanties bancai- res il est un "enfant de la méfiance"10 . En effet, dans le commerce en général, mais surtout dans le commerce international, l'acheteur veut être assuré de recevoir la marchandise s'il la paye, alors que le vendeur n'entend s'en dé- faire que s'il est assuré d'en obtenir le paiement11 . Comme les opérations d'exportation comportent pour les commerçants des risques accrus, en raison notamment du fait que les parties se connaissent souvent mal à cause de leur éloignement géographique et ont des difficultés à évaluer la capacité, voire la (1987), p. 224, et les références citées par ces auteurs. À noter que pour certains auteurs, la fonction dite de sûreté est primordiale par rapport à celle de paiement: cf. T. KOLLER (1996a), pp. 2423-2424, no. 2; ULRICH (1989), p. 13; SCHÂRRER (1980), p. 23;

SCHINNERERIAVANCINI (1976), p. 14.

6 ULRICH (1989), p. 22; SCHÂRRER (1980), p. 24.

7 Art. 467 al. 1 CO. Cela résulte de la qualification du crédit documentaire comme assi- gnation, cf. infra chapitre IV, 1.1.

8 Cf. ATF 105 Il 140, 146 = JT 1979 l 489, 491; DOHM (1993), p. 17; BODMER (1991), pp. 14-15; ULRICH (1989), pp. 22-23; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE (1985), § 31, no. 28; GAUTSCHI (1962), no. 3b ad art. 467 CO.

9 Cf. généralement BÜHLER (1997), p. 36; T. KOLLER (1996a), p. 2423, no. 2; KILGUS (1995), p. 21; TEVINI DU PASQUIER (1990), p. 18, n. 67; RICHTER (1990), p. 128; ULRICH (1989), pp. 13-21; GUGGENHEIM (1986), pp. 154 et 171; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE (1985), § 31, no. 18-26; SCHÂRRER (1980), pp. 23-24. En droit étranger, cf. notamment SCHÜTZE (1996), no. 55; ESCHMANN (1994), pp. 1-2; CANARIS (1988), no. 917; VON WESTPHALEN (1987), pp. 224-225, et les références citées par ces auteurs.

IO DOHM (1993), p. 3; TEVINI DU PASQUIER (1990), pp. 18-21; ULRICH (1989), p. 13;

ÜAUTSCHI (1964a), p. 33.

11 ENGEL (1992), p. 690.

CHAPITRE I -ÉLÉMENTS CARACTÉRISTIQUES DU CRÉDIT DOCUMENTAIRE

volonté de leur cocontractant d'exécuter leurs engagements contractuels¹²,

l'institution de l'accréditif fait intervenir des tiers indépendants et solvables, soit des banques, qui s'engageront à ne payer que si la marchandise a été expédiée¹³• Le crédit documentaire a donc pour fonction essentielle de garan- tir à l'expmtateur qu'il percevra, contre remise de certains documents attes- tant l'expédition des biens faisant l'objet du contrat de vente, le prix con- venu14, et à l'importateur qu'il ne devra payer les biens commandés que si ceux-ci lui ont bel et bien été envoyés dans les délais prescrits 15 .

Le Tribunal fédéral définit la fonction de l'accréditif en ces termes: celui-ci doit "[ ... ] protéger les paities à un contrat de vente en assurant de part et d'autre son exécution régulière. L'acheteur, respectivement la banque qu'il a mandatée d'émettre l'accréditif, ne doit payer le prix de vente que contre remise de documents qui établissent l'existence et les qualités de la marchan- dise conformes au contrat, et qui lui donnent la qualité pour en disposer. Le vendeur, de son côté, ne doit se défaire des documents que s'il a l'assurance que le prix lui est payé dans la forme prévue dans l'accréditif'16.

Ce sont donc, pour le Tribunal fédéral, les intérêts des deux parties au contrat de vente qui devraient être protégés par le crédit documentaire¹⁷. Or, comme le relèvent avec pe1tinence certains auteurs, l'équilibre de la protec- tion des intérêts en cause n'est pas parfait18 : l'acheteur risque de devoir payer contre la remise de marchandises sans valeur, ou ayant une valeur très subs- tantiellement inférieure à ce qui avait été convenu, ou même sans contre- prestation aucune. En effet, le paiement du prix intervient le plus souvent avant que l'acheteur ait pris possession effective de la marchandise puisque la réalisation de l'accréditif intervient contre remise de documents. L'ache- teur pourra réduire son risque en prévoyant que les documents à fournir par le vendeur pour obtenir la réalisation de l'accréditif garantissent suffisam-

12 DüHM (1986), p. 29, no. 2.

13 TEVINI DU PASQUIER (1990), p. 19.

14 Cf. ATF 90 II 302, 307 = JT 1965 I 120, 124; SCHÔNLE (1965), p. 10; STAUDER (1979), p. 434.

15 DOHM (1993), p. 3; TEVINI DU PASQUIER (1990), p. 19.

16 ATF 114 II 45, 48-49 = JT 1988 I 383-384 = SJ 1988 385, 388.

17 Cf. également ATF 113 III 26, 29-30

=

=

!8 TEVINI DU PASQUIER (1990), pp. 19-20; SCHÂRRER (1980), p. 24.

ment l'exécution du contrat de base, notamment en identifiant précisément la marchandise convenue¹⁹•

Il est vrai qu'en cas de fraude, l'acheteur qui a donné l'ordre à sa banque d'émettre le crédit documentaire poun-a-à certaines conditions²⁰ interve- nir pour tenter de bloquer l'opération. Il n'en demeure pas moins que le béné- ficiaire de l'accréditif(le vendeur) se trouve dans une situation incontestable- ment plus avantageuse que l'acheteur-donneur d'ordre21 • Ce n'est dès lors pas un hasard si les agissements frauduleux sont presque toujours le fait du bénéficiaire du crédit documentaire, à savoir le vendeur.

L'accréditif peut enfin aussi être utilisé comme instrument de crédit²². Il pouna ainsi permettre à l'acheteur, qui ne voudrait pas immobiliser ses actifs ou con- naîtrait des difficultés de trésorerie, d'obtenir de sa banque du crédit pendant le transport de la marchandise qui peut être fort long en cas de vente maritime:

l'acheteur, avec l'accord de sa banque²³, ne fournira donc pas immédiatement à cette dernière la couverture nécessaire au paiement du prix d'achat de la mar- chandise. Il ne remboursera la banque qu'au moment où celle-ci lui remettra les documents reçus du vendeur²⁴• La banque, pour sa part, se garantira le plus souvent à l'aide de sûretés réelles, en se faisant constituer un gage sur la mar- chandise, ou transférer la propriété de celle-ci à titre de garantie²⁵. Quant au

19 Seules les obligations commerciales répercutées dans les mentions des documents exi- gées par l'accréditifpourront, vis-à-vis du banquier, être considérées comme essentiel- les; cf. MAHAUX (1986), p. 338 if' no. 11.

20 Cf. infra Titre III.

21 TEVINI Du PASQUIER (1990), p. 20, avec référence à ATF 78 II 42, 50 = JT 1952 I 514, 518; PREISIG (1925-26), p. 353.

22 Cf. généralement BÜHLER (1997), p. 36; T. KüLLER (1996a), p. 2424, no. 3; HOFSTETTER (1994), p. 149, n. ld; ULRICH (1989), pp. 24-26; GUGGENHEIM (1986), p. 154; MEIER- HAYOZ/vON DER CRONE (1985), § 31, no. 29-33; SCHÂRRER (1980), pp. 25-27. En droit étranger, cf. notamment SCHÜTZE (1996), no. 56-57; ESCHMANN (1994), p. 2; CANARIS (1988), no. 918; VON WESTPHALEN (1987), p. 225; ZAHN/EBERDING/EHRLICH (1986), no. 2/6, et les références citées par ces auteurs.

23 À défaut d'accord avec la banque, l'acheteur donneur d'ordre devra rembourser cette dernière au moment où la banque accepte les documents stipulés dans l'accréditif.

24 TEVINI Du PASQUIER (1990), pp. 20-21; ULRICH (1989), pp. 169 ss; SCHÔNLE (1965), p. 11.

25 Cf. généralement au sujet des rapports de droits réels (propriété, droit de rétention, nantissement, transfert de propriété à fin de garantie) sur la marchandise et le connais- sement qui la représente dans l'opération de crédit documentaire: ATF 122 III 73, 77- 79; ATF 113 III 26 = JT 1989 II 29; ATF 110 III 35 = JT 1987 II 56; SJ 1984 89; ATF 108 III 94

=

THÉVENOZ (1986), pp. 52-54; THÉVENOZ (1985), pp. 1 ss; DALLÈVES (1985), pp. 14 ss;

CHAPITRE I - ÉLÉMENTS CARACTÉRISTIQUES DU CRÉDIT DOCUMENTAIRE

vendeur, il aura l'avantage d'obtenir le prix de vente aussitôt après s'être des- saisi de la marchandise26.

Cette fonction de financement del 'accréditif se rencontre aussi dans le cas du crédit documentaire à paiement différé27 dans lequel le paiement au vendeur, bénéficiaire de l'accréditif, n'intervient pas au moment où les docu- ments sont acceptés par la banque, mais à une date ultérieure prévue dans les conditions du crédit documentaire. Ce type de crédit sert en effet à procurer du crédit à l'acheteur et à le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait28. L'acheteur dispose dès lors d'un délai pour exécuter son obligation de paiement du prix d'achat de la marchandise: il pourra même, si nécessaire, vendre celle-ci pour se financer29.

Par ailleurs, dans certains types de crédits documentaires (notamment le crédit red clause), la banque fait une avance au vendeur, bénéficiaire del' ac- créditif. Cette avance doit lui permettre de financer la fabrication ou l'achat des marchandises à livrer en vertu du crédit documentaire30. L'institution de l'accréditif servira dès lors de moyen de financement également pour le ven- deur31. De surcroît, celui-ci pourra aussi, pour obtenir du crédit, p. ex. trans- férer le crédit documentaire (à condition que celui-ci soit transférable )32, re- courir à un crédit back-to-back33 , ou encore céder sa créance en paiement de la somme d'accréditif34•

plus spécialement, en matière de transfert de propriété à fin de garantie du connaisse- ment et de la marchandise dans le cadre de l'accréditif, cf. DE GOTTRAU (1997), pp. 198-203.

26 TEVINI DU PASQUIER (1990), p. 21.

27 Cf. infi·a chapitre II, 3.2.

28 ATF 122 III 73, 76; ATF 100 II 145, 150-153 = JT 1975 I 326, 331-333; cf. également ULRICH (1989), pp. 173-175. Dans l'accréditif à paiement différé, c'est le vendeur- et non la banque - qui fournit le crédit.

29 DOHM (1993), p. 8.

30 Au sujet du crédit "red clause", cf. infra chapitre II, 4.4.

31 Cf. à ce sujet ULRICH (1989), pp. 176-179.

32 Cf. infi'a chapitre II, 4.2.

33 Cf. infi'a chapitre II, 4.3.

3⁴ Art. 49 RUU. Selon cette disposition, "[l]e fait qu'un crédit ne soit pas désigné comme transférable n'affectera pas le droit du bénéficiaire de céder tout droit de créance qu'il a obtenu ou pourrait obtenir en vertu de ce crédit, conformément aux dispositions de la loi applicable. Cet article vise seulement la cession de créances et non la cession du droit de réaliser les conditions du crédit lui-même". Cf., au sujet de la cession du pro- duit du crédit, p. ex. ULRICH (1989), pp. 206-209 et les références citées.

2.

Délimitations

Le crédit documentaire doit être distingué principalement de l'encaissement documentaire, de la garantie bancaire et de la lettre de crédit stand-by.

L'encaissement documentaire, tout comme l'accréditif, est un instrument de paiement. Une banque se charge en effet d'encaisser le montant dû contre des documents pour le compte du vendeur (donneur d'ordre )35 .

Toutefois, contrairement au crédit documentaire, le paiement au bénéfi- ciaire n'intervient au plus tôt qu'une fois que la banque remettante a reçu l'argent. Le vendeur ne sera donc pas payé aussi rapidement que dans une opération d'accréditif. Surtout, le vendeur est plus exposé puisqu'il n'a aucune assurance, lorsqu'il expédie la marchandise, quel' acheteur et sa banque pour- ront, ou voudront, payer le prix d'achat: la banque, en effet, ne prend aucun engagement de payer. C'est la raison pour laquelle les parties à une opération de vente commerciale n'ont recours à l'encaissement documentaire que lors- qu'elles se connaissent bien et se font confiance36 . On relèvera enfin que le traitement des encaissements documentaires s'effectue généralement confor- mément aux "Règles uniformes relatives aux encaissements (RUE)" de la Chambre de Commerce Intemationale^37.

Les garanties bancaires38, quant à elles, se distinguent des crédits documen- taires par le fait qu'elles sont un instrument non de paiement, voire de garan- tie de paiement, mais de garantie de prestation. En d'autres termes, elles ont

35 CRÉDIT SUISSE (1996), p. 16. Au sujet de l'encaissement documentaire en général, cf. EMCH/MONTAVON (1995), pp. 330-332; VON BERNSTORFF (1992), pp. 163-169;

CANARIS (1988), no. 1088 ss; NIELSEN (1987), pp. 1 ss; VON WESTPHALEN (1987), pp. 202 ss; ZAHN/EBERDING/EHRLICH (1986), no. 3/1 ss; SCHINNERERIAVANCINI (1976), pp. 144 SS.

36 CRÉDIT SUISSE (1996), pp. 16 et 79 ss; SLONGO (1980), p. 7; SCHÂRRER (1980), pp. 54-56.

37 Publication no. 522 de la CCI; applicables à dater du 1er janvier 1996. Les RUE sont notamment reproduites in: BF98/7 l-3 (en versions française, respectivement allemande).

Les RUE s'appliquent à tout encaissement documentaire, tel que défini sous litt. B des Dispositions générales et définitions des RUE, et lient toutes les parties intéressées, à moins qu'il n'en soit convenu autrement de façon expresse, ou que les RUE ne soient contraires aux dispositions d'une législation ou d'une réglementation nationale, pro- vinciale ou locale auxquelles il ne peut être dérogé (litt. A des Dispositions générales et définitions des RUE).

38 La garantie bancaire abstraite (en particulier celle "à première demande") est égale- ment une création du commerce international. Elle a pour fonction d'assurer le bénéfi-

CHAPITRE 1 - ÉLÉMENTS CARACTÉRISTIQUES DU CRÉDIT DOCUMENTAIRE

pour but de garantir la bonne exécution du contrat par le vendeur (fonction dite de sûreté, Sicherungsfunktion ), alors que les crédits documentaires ten- dent principalement à garantir le paiement du prix de vente au vendeur (fonc- tion dite de paiement, Zahlungsfunktion)³⁹. Cela a pour conséquence que le bénéficiaire fait presque toujours valoir ses droits résultant de l'accréditif contre la banque, alors que ce n'est qu' exceptionnellement qu'il fera appel à la garantie bancaire40.

La lettre de crédit stand-by est une création des banques américaines afin de contourner la législation bancaire des États-Unis interdisant aux établisse- ments de crédit d'émettre des garanties en faveur de tiers. Les stand-by letters of credit, que l'on rencontre peu dans les pays de civil law mais de plus en plus dans le monde, remplissent donc la fonction des garanties bancaires euro- péennes41.

En raison du caractère documentaire de cet instrument de garantie, les RUU se déclarent expressément, depuis 1983, applicables aux lettres de crédit stand-by (art. 1 et 2 RUU)42; depuis le 1er janvier 1999, les parties peuvent également soumettre leurs lettres de crédit stand-by aux Internatio- nal Standby Practices de la CCI43 . On peut définir la lettre de crédit stand-by comme l'engagement que prend une banque, suite au mandat de l'un de ses ciaire contre l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat commercial de base par l'exportateur. La sûreté dont bénéficie l'exportateur découle de l'engagement d'une banque qui s'engage de façon irrévocable à lui payer une somme d'argent déterminée pour le cas où l'exportateur n'exécuterait pas, ou qu'imparfaitement, ses obligations. À l'instar de l'engagement bancaire dans le crédit documentaire, l'engagement de la ban- que est indépendant du rapport contractuel de base entre l'exportateur et l'importateur.

Au sujet de la garantie bancaire en général, cf., en droit suisse, notamment BOSSER (1997); BüHLER (1997), pp. 113 ss; LOGOZ (1991); KLEINER (1990); ROSSI (1990);

DOHM (1986).

On le voit, les analogies entre la garantie bancaire et le crédit documentaire sont nom- breuses, ce qui a pour conséquence que les solutions développées pour l'un des ces instruments valent le plus souvent également pour l'autre.

39 HORN (1997), p. 88; DOHM (1993), p. 3; idem (1986), p. 31, no. 7; ScHARRER (1980), pp. 56-57.

40 Ibidem.

41 DOHM (1993), p. 3; idem (1986), p. 32, no. 8; ROSSI (1990), p. 22, no. 28, et p. 38, no. 70 ss; RICHTER (1990), pp. 45 SS.

42 ROSSI (1990), pp. 161-162, no. 575-578. Au sujet de la soumission des lettres de crédit stand-by aux RUU, cf. CAPRIOLI (1992), pp. 269-321, no. 386-469.

43 Les parties peuvent librement choisir de soumettre leurs lettres de crédit stand-by aux RUU ou aux International Standby Practices (ISP98), publication CCI no. 590, en vi- gueur depuis le Ier janvier 1999; cf. Foreword by Maria Livanos Cattavi, Secretary

clients (donneur d'ordre), de payer à un tiers (bénéficiaire) une somme d'ar- gent déterminée, lorsque ce dernier présente certains documents convenus d'avance établissant que le donneur d'ordre n'a pas exécuté ou n'a exécuté qu'imparfaitement ses prestations découlant du contrat de base qu'il a passé avec le bénéficiaire44.

On le voit, le crédit documentaire et la lettre de crédit stand-by présen- tent certaines analogies dans leur structure de base, et notamment en ce qui concerne leur caractère "abstrait", c'est-à-dire leur indépendance par rapport au contrat conclu entre l'acheteur et le vendeur4⁵.

Toutefois, ces deux instruments se distinguent notamment en raison du fait que tant les mandants que les buts poursuivis sont différents. En effet, s'il arrive fréquemment qu'une lettre de crédit stand-by soit ouverte parallèle- ment à un accréditiri6, celle-ci est émise sur mandat du vendeur en faveur de l'acheteur, alors que c'est précisément l'inverse qui prévaut dans le cas du crédit documentaire47. De plus, ce dernier est principalement- on l'a vu - un instrument de paiement, alors que la lettre de crédit stand-by est un instru- ment de garantie48.

3. Définition

Le crédit documentaire peut se définir comme un engagement que prend une banque, agissant sur ordre de l'acheteur (le donneur d'ordre) de payer une certaine somme d'argent au vendeur (le bénéficiaire) dans un délai donné,

General ofICC, p. 7 if., in: ISP98, publication CCI no. 590. De surcroît, les ISP98 ont été rédigées de telle sorte qu'elles soient compatibles avec la Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by de 1995, ainsi qu'avec le droit local; idem, p. 8. Si les RUU étaient suffisantes pour certaines lettres de crédit stand-by, elles n'étaient pas totalement applicables ni appropriées pour cer- tains types de stand-by letters of credit; c'est la raison pour laquelle fut décidée la rédaction des ISP98. Cf., au sujet de ces règles, le commentaire officiel de la CCI:

JAMES E. BYRNE, ISP 98 - The Commentmy, publication CCI no. 947, Paris (ICC Publishing) 1999.

44 RICHTER (1990), pp. 52 SS.

45 Art. 3 RUU; RICHTER (1990), pp. 52 et 121 ss; TEVINI Du PASQUIER (1990), pp. 76 SS.

46 Le crédit documentaire ayant pour objectif de permettre le paiement de la marchandise, la lettre de crédit stand-by ayant de son côté pour fonction de garantir les prestations du vendeur ou de servir de garantie de paiement pour l'hypothèse où le mode de paiement initialement prévu ne fonctionnerait pas; cf. RICHTER (1990), p. 129.

47 Cf. généralement idem, pp. 126-130.

48 TEVINI Du PASQUIER (1990), p. 18, n. 67; RICHTER (1990), p. 128.