Como já foi visto, a axiologia no terreno da aplicação do Direito é incontestável e muito necessária. O juiz, no uso de suas atribuições jurisdicionais, exerce, com absoluta certeza, um trabalho eminentemente filosófico.
Cabe, agora, analisarmos as condições ou pressupostos que propiciam uma averiguação valorativa pelo magistrado não só dos fenômenos sociais que se colocam a sua frente, mas, acima de tudo, da própria lei. Estas condições, classificadas por João Baptista Herkenhoff em condições de natureza metodológica, ideológica e ética44, são o cerne de toda a problemática que encerra a atuação do juiz como julgador não apenas dos fatos da vida, mas também dos dizeres legais.
Quanto às condições metodológicas, importa saber que a aplicação axiológica do Direito não se situa fora do Sistema Legal. Verdadeiro retrocesso seria admitir que o juiz pudesse afastar a aplicação do texto legal, impessoal e geral, para fazer valer a sua vontade particular; ir-se-ia na contramão da evolução, realizada no sentido de se sobrepor a vontade coletiva a de um só. Fazer do juiz uma espécie de legislador não é, definitivamente, o que defendemos.
Na realidade, buscamos propagar que o magistrado, mesmo mergulhado no Sistema jurídico, tem grande parcela de autonomia. Ao adotar um dispositivo normativo, ainda assim, lhe resta um vastíssimo campo de atuação valorativa e criativa.
Em outros termos: mesmo atuando em total conformidade com o Ordenamento Jurídico, ao juiz é destinada uma grande cota de arbítrio, justificada em
43 PIRAGIBE DA FONSECA, Roberto, op. cit., p. 145. 44 HERKENHOFF, João Baptista, op. cit., p. 93-95.
função do poder jurisdicional que detém, existindo sempre meios de o magistrado, em seus julgados, priorizar os valores humanos, e agir em nome da justiça.
Isto é possível, uma vez que a norma deve ser entendida apenas como uma linha de referência, como o esqueleto, como o núcleo central do Sistema Legal, nela devendo incidir a interpretação que melhor a molde à hipótese particular.
A legislação estatal é apenas o núcleo estável, a linha de referência do ordenamento jurídico positivo do Estado. A legislação é estática; o ordenamento é dinâmico. A legislação é formal; o ordenamento é a legislação in acto e in concreto, a substância da vida social integrada na lei pela interpretação exigida segundo os fins éticos da convivência (...).45
Como orientação a essa atuação axiológica do intérprete sobre o Direito, devem os juízes e os juristas em geral adotar uma posição ideológica social progressista (condições ideológicas).
Diante de todo um conjunto legislativo individualista, consagrador de privilégios, arcaico, martirizador das grandes maiorias, a melhor proposição a ser adotada pelo Judiciário é a de agente libertador da opressão do povo.
A afirmação de valores pelo magistrado deve, portanto, dar-se no sentido de atribuir ao Direito uma faceta progressista, ou seja, de fazer do Direito um instrumento de contestação das estruturas legais sufragadas atualmente, de atribuir ao Direito um papel questionador dentro da sociedade.
Assim, o que desejamos é que os juízes, em sua profissão, coloquem o Direito a serviço das grandes maiorias; atuem em favor dos deserdados da lei; busquem o fim da miséria populacional e do modelo econômico opressor que ora paira sobre nossa sociedade, marcada pelos abismos sociais; comprometam-se com as lutas populares; promovam as desamarras da lei injusta e tendenciosa; não cedam aos caprichos das forças políticas.
Enfim, queremos que os juízes, ao aplicar a lei sob um prisma verdadeiramente axiológico, construam um novo Direito: “o verdadeiro Direito que se oponha ao anti-Direito, que é o Direito estabelecido” 46, a que Herkenhoff batizou de Direito da Libertação 47.
45 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. São Paulo: Martins, 1972, p. 312. 46 HERKENHOFF, João Baptista. Direito e Utopia. São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 34. 47 Ibidem, p. 33.
É como disse o jurista e professor francês Jean Cruet em sua obra A vida do Direito e a inutilidade das leis: “O juiz, (...), tem sido na realidade a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do direito novo contra as fórmulas caducas do direito tradicional”.48
Tornar viva essa onda democratizante e renovadora nas sentenças não é difícil. Basta que nossos juízes se empenhem na:
(...) luta para encontrar brechas, lareiras, no cipoal legislativo, para ver, aqui e ali, artigos e parágrafos, institutos e interpretações que possam beneficiar as multidões marginalizadas e despossuídas.49
Ao nos referirmos a condições éticas que devem presidir a aplicação axiológica do Direito, reportamo-nos a certas características da pessoa do magistrado. O juiz há de ser um homem íntegro, correto, com retidão de caráter e portador de conduta ilibada no meio social em que vive, incorrompível, de boa índole50, pois a utilização de uma pauta axiológica funda-se notoriamente na própria pessoa do aplicador do Direito, no conjunto de valores morais nele arraigados, na ideia de mundo que possui.
Desse modo, torna-se imprescindível que a escolha dos magistrados se dê de forma bastante cautelosa, atentando não apenas para o conhecimento puramente científico e técnico dos postulantes à Magistratura, mas cuidando de apurar suas virtudes, sua personalidade, o conteúdo humano, social, cultural, moral e ético que carrega consigo.
Ademais, deve-se exigir um período de estágio probatório antes de conferir aos juízes o leque de garantias reservado à carreira, como já ocorre, bem como criar mecanismos intermitentes de disciplina, inclusive tornando possível o afastamento daqueles magistrados cuja atuação não condiga com o padrão moral exigido desses homens.
Por fim, poderíamos, ainda, falar em condições estruturais viabilizadoras da atuação do juiz dentro de uma perspectiva axiológica.
A Justiça, como se encontra atualmente na maior parte do país, mal instalada, mal equipada, mal organizada, com pilhas e mais pilhas de processos acumulados,
48 CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. s. t.. Lisboa: Aillaud e Bertrand, 1945, p. 26. 49 HERKENHOFF, João Baptista, op. cit. (Direito e Utopia), p. 33.
acaba por ensejar a rotineira atuação mecânica dos magistrados, que, assoberbados de serviço, emitem despachos e sentenças em série, esquecendo-se completamente de seu papel criativo, de que são eles, enquanto figuras hegemônicas do universo jurídico, que dizem o verdadeiro Direito.
É ele [o juiz], portanto, quem outorga o justo, personificando a justiça animada e vivente; é o mediador que restaura a igualdade e corrige a injustiça, no uso de seu poder criador.51
Logo, urge modernizar os serviços forenses (a exemplo da implantação do processo digital), inserir o progresso dentro do aparelho judiciário (o que, contudo, deve ser feito com parcimônia no que se refere às moderníssimas tecnologias hoje existentes; tomemos as audiências e oitivas de testemunhas por meio de videoconferência: entendemos que uma tela ou aparelho de TV não pode simplesmente substituir o imprescindível contato físico entre as partes e o juiz), ampliar o quadro de juízes e de pessoal auxiliar, simplificar as formas processuais (o novel Código de Processo Civil, Lei n.º 13.105/2015, recentemente aprovado, anda muito bem nesse quesito, com raríssimas ressalvas, a exemplo do julgamento em bloco, o que, contudo, não será aqui analisado, por fugir do nosso campo de enfoque), tudo isso com vistas a tornar o Judiciário estruturalmente compatível com uma aplicação do Direito através da valoração crítica da lei.
4.3 A APLICAÇÃO DO DIREITO NUMA PERSPECTIVA SOCIOLÓGICO-POLÍTICA