O bom Direito não prescinde de uma perfeita sintonia com o fenômeno social, pois ele deve representar o produto final do meio social, logo, não pode ser socialmente desastroso nem estar em descompasso com a realidade social para qual ele foi criado.89
Com essas palavras, Rui Ribeiro de Magalhães demonstra, com singeleza, que a eficácia do Direito está intimamente ligada às necessidades da sociedade.
Uma visão do Direito exclusivamente sob o ângulo dogmático-normativo conduz o jurista ao legalismo puro, afastando-o da realidade, para habitar um mundo de abstrações que, frequentemente, se choca com a Justiça, produzindo sentenças consagradoras de valores dissociados dos valores do grupo a que o procedimento jurídico se destina. Isso porque o legislador tem o monopólio da lei, mas não o do Direito. “Há um Direito latente na alma do povo” 90 que nem a lei é capaz de revelar.
O povo formula o seu próprio Direito. Tendo consciência do justo e do injusto, carregando consigo uma série de valores e um senso crítico que nem mesmo a pressão ideológica sobre ele ferrenhamente exercida consegue destruir, o povo dá origem a um outro Direito diverso do Direito estatal, o qual podemos denominar Direito Popular, Direito Pré-Estatal ou Direito Paralegal, ou, ainda, Direito Espontâneo, definido por Paulo Hamilton Siqueira Jr. como o “(...) direito não organizado pelo Estado, surgindo de forma natural e dinâmica, como por exemplo, os costumes jurídicos, reações sociais e valores de justiça”.91
88 Ibidem, p. 595-596.
89 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de, op. cit., p. 18.
90 HERKENHOFF, João Baptista, op. cit. (Como aplicar o Direito), p. 104. 91 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, op. cit., p. 39, nota 03.
Partindo dessa premissa, muitos autores afirmam existir mesmo uma pluralidade de Ordenamentos, na maioria das vezes, conflitantes entre si.
E, é a existência desse “folclore jurídico capaz de dar às manifestações do Direito algumas dimensões não expressas na lei”92, é a divergência entre os princípios impostos pela lei e os observados pela população em geral, é a “antinomia entre o ‘direito dos juristas’ e o ‘direito do povo’”93, o abismo verificado entre a consciência do justo na alma do povo e a noção de justiça consagrada no texto legal, que nos faz clamar urgentemente por uma aplicação político-social do Direito.
Em tempos de constantes transformações políticas e ideológicas, quando países se agregam unindo economias, regimes absolutistas extinguem-se, nações liberam-se, o desemprego, a pobreza, a miséria e a fome espalham-se como uma verdadeira epidemia, a violência invade lares e a evolução tecnológica atinge patamares inimagináveis, somente uma ponderação sociológico-política do Direito é capaz de fazer frente à célere mutação social, ao infindável surgimento de novas necessidades humanas, à especificidade e, acima de tudo, ao ineditismo da vida.
Urge que o Direito seja encarado como um fato social; que os juristas, sobretudo os magistrados, concentrem-se naquilo que o Direito é, não naquilo que, hipoteticamente, deveria ser. É um mister atual que o juiz esteja preparado, jurídica e culturalmente, para interpretar a regra jurídica e aplicá-la em conformidade com os anseios da sociedade moderna.
Para que o jurista tenha uma visão atual do Direito é necessário que seja iniciado nas ciências sociais dentre as quais destacamos a Sociologia, pela importância que tem para o Direito, pois, hoje, não se pode formular, interpretar ou aplicar o Direito sem o conhecimento dessas ciências e, muito menos, construir a ciência jurídica, como autêntica ciência, sem uma visão sociológica.94
De fato, a árdua tarefa de ajustar a norma à justiça do caso, o desafio de humanizar e socializar a lei, a necessidade de atender as demandas sociais de justiça, não ouvidas ou mal ouvidas pelo Legislativo, tudo isto somente será alcançado se o magistrado procurar soluções não só no campo do jurídico, mas nos quadros cultural, político, econômico e social, despindo-se do ultrapassado conservadorismo da lei e procurando incessantemente alcançar soluções mais próximas possíveis do que
92 HERKENHOFF, João Baptista, op. cit. (Como aplicar o Direito), p. 102. 93 Idem.
chamamos Justiça. Afirma Miguel Reale: “É claro que os estudos sociológico-jurídicos são da máxima importância para o legislador e o jurista, pois é indispensável saber como os homens estão agindo para se estabelecer como devem agir (...)”.95
A interpretação da norma jurídica em desconformidade com o bem comum e com a evolução cultural, em detrimento de valores e costumes locais, gera a irrecusável certeza de que injustiças e desigualdades sociais serão provocadas, aumentando ainda mais o descrédito e a insegurança do homem comum em relação ao Judiciário.
A sentença proferida em 2011 pelo então juiz da 1ª Vara de Família e Registro Civil da Comarca do Recife/PE, Clicério Bezerra da Silva, é exemplo irretocável da aplicação sociológico-política do Direito. Acompanhando a evolução social, o juiz de Direito sentenciou um processo de habilitação de casamento, deferindo o pedido de conversão da união estável homoafetiva entre dois homens em casamento civil. Note- se que, à época, ainda não existia a Resolução n.º 175 do Conselho Nacional de Justiça, surgida em 2013, que autoriza o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas apenas o reconhecimento, por parte do Supremo Tribunal Federal, da união estável homoafetiva no ordenamento jurídico brasileiro. O juiz, contudo, de forma pioneira, em absoluta consonância com a evolução dos costumes e ampla liberdade sexual, e percebendo que a sociedade não mais se escandaliza com a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, achou por bem conceder o direito ao instituto do matrimônio ao casal homossexual. Segue o trecho final da sentença:
(...)
Traçado esse panorama, e no cotejo do acervo fático-probatório, verifico a inexistência de qualquer irregularidade formal e/ou fatos obstativos à conversão da união estável homoafetiva em casamento, que ora se persegue.
Conforme fortemente repisado no presente corpo sentencial, a aludida pretensão encontra fundamentação: no Preâmbulo Constitucional; nos Princípios da República (art. 1º, II e III); nos Direitos e Garantias Fundamentais, quais sejam, a igualdade (art. 5º, caput, I), liberdade, intimidade (art. 5º, X) e proibição da discriminação (art. 3º, IV); no artigo 226, §§ 1º, 3º, 4º, 5º e 6º, todos, da Constituição da República; na Decisão do STF na ADI 4277 e na ADPF 132, acolhida como ADI e, por fim, na Resolução do Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, destinada a promover a igualdade dos seres humanos, sem distinção de perfil sexual, de 17/06/2011, da qual o Brasil é signatário. Em arremate, reporto- me a um dos maiores poetas de língua portuguesa, Fernando Pessoa: “O amor é que é essencial
O sexo é só um acidente. Pode ser igual
Ou diferente.
O homem não é um animal:
É uma carne inteligente (…)”
À vista do exposto, presente a possibilidade jurídica do pedido (ADI 4277 e ADPF 132), observada a ausência de impedimento para contrair casamento, a livre manifestação das partes e os requisitos exigidos pelo art. 70 da Lei nº 6.015/73 e, ainda, a sentença que reconheceu a união estável mantida pelos requerentes, DECLARO CONVERTIDA EM CASAMENTO A UNIÃO ESTÁVEL EXISTENTE ENTRE A. M. P. V. E R. M. C. C., pelo regime da comunhão universal de bens, acolhendo-se o inteiro teor do que já fora anteriormente homologado judicialmente, dispensando-se, pois, o pacto antenupcial.
Por conseguinte, determino que, na lavratura da certidão de casamento conste o período da união estável de 10/10/1998 a 01/08/2011, para prevenir litígios futuros, sendo certo que este tempo anterior ao casamento continua valendo como união estável, posto que relevante para a definição dos direitos sucessórios e efeitos da meação.
Determino, por fim, que o presente ato de conversão de união estável em casamento, seja registrado no Livro B – Auxiliar, sem a indicação do nome e assinatura do presidente do ato, anotando-se no respectivo termo que se trata de conversão de união estável em casamento, com especificação do período de convivência da união estável (10 de outubro de 1998 até 01 de agosto de 2011) e a data do casamento (02 de agosto de 2011).
Os cônjuges manterão os nomes de solteiros.
Tratando-se esta sentença de ato judicial que substitui a celebração, a mesma tem efeitos imediatos. Assim, lavre-se o registro de casamento e providencie-se o necessário às averbações nos registros de nascimento dos requerentes.
Observe-se o segredo de justiça quanto aos documentos da presente habilitação.
Intimem-se os requerentes e dê-se ciência ao Ministério Público. Registre-se.
Após as expedições necessárias, ao arquivo.96
Não queremos mais juízes apáticos e passivos. Buscamos profissionais criativos, com “jogo de cintura”, que aceitem o grande desafio que é promover “o reencontro do Direito com o povo – um Direito para o povo – e nunca um Direito que anestesie o povo, (...)”.97 Magistrados que evitem adotar doutrinas e teorias jurídicas desligadas de suas condicionantes sociais e políticas, possibilitando a interação do Ordenamento jurídico com os acontecimentos sociais, que sejam o elo entre as necessidades humanas reais e a letra fria e morta da lei. Juristas que tentem descobrir o Direito vivido pelo povo, que enxerguem o Direito não como um departamento isolado, mas como parte integrante da estrutura social. Juristas que sejam, antes de qualquer coisa, homens, e que, com sua sensibilidade, sejam capazes de sentir o apelo desesperado do povo.
96 MIGALHAS. Justiça pernambucana oficializa segundo casamento entre pessoas do mesmo sexo. Disponível
em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI139654,21048-
Justica+pernambucana+oficializa+segundo+casamento+entre+pessoas+do. Acesso em: 11 de jan. 2016. 97 HERKENHOFF, João Baptista, op. cit. (Direito e Utopia), p. 18.
A perspectiva sociológica, na aplicação do Direito, não é intrusa no mundo do jurista.
A Ciência do Direito deve acolher a visão sociológica do jurídico como legítima.
O tratamento estritamente dogmático do fato jurídico é vício metodológico consagrado pelo Positivismo.
O jurista-sociólogo não é menos jurista, mas, pelo contrário, é o verdadeiro jurista.98
Portanto, o que desejamos é exatamente isso: que o jurista exerça também um papel social, que seja verdadeiramente um jurista-sociólogo.
4.3.4 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À CONCEPÇÃO DA APLICAÇÃO