Falar em aplicação axiológica do Direito é admitir a crítica valorativa da norma pelo magistrado. Ou seja, é advogar que o juiz, na solução de um caso concreto submetido a seu julgamento, tenha sempre por parâmetro a justiça, que, lamentavelmente, nem sempre se encontra presente nas normas legais.
Sabemos que a lei não é o Direito; antes o Direito preexiste à lei. Esta é apenas uma das facetas daquele. Afirmaríamos, ainda, que o Direito seria função da justiça e que a justiça seria a causa do Direito.
Realisticamente, pode-se admitir a existência de leis injustas, por desconhecerem ou ignorarem as necessidades sociais ou por traduzirem interesses de setores, classes ou grupos sociais em detrimento do bem comum.
26 Ibidem, p. 182.
27 COING, Helmut. Elementos fundamentais da Filosofia do Direito. Trad. Elisete Antoniuk. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 134.
Quando o magistrado se depara com uma dessas leis, aparece o terrível dilema: aplicar a lei ou fazer justiça?
A questão enseja justamente o que buscamos: um Direito judicial valorativo, definição criada pelo jurista alemão Helmut Coing.29
Há uma norma de Direito positivo especificamente para o caso dado, mas essa norma é em si mesma injusta. Torna-se necessário, então, escolher entre o Direito positivo e a justiça. Nessa escolha tipicamente filosófica, a ética nos leva a ficar com a justiça, por entendermos que a subordinação do juiz é em relação ao Direito, e não à lei.
Comunga desse mesmo entendimento Eliézer Rosa, juiz que entrou para a história da judicatura brasileira como “o bom juiz”, ao afirmar que: “Não é o legal que importa, mas o jurídico. (...) realizar o Direito, apesar da lei”.30
O jurista e filósofo legal alemão Heinrich Triepel, combatente crítico do positivismo jurídico, na mesma linha de raciocínio, assevera: “A lei não é sagrada; só o Direito é sagrado”.31
“(...), indubitavelmente, os operadores do direito devem pautar-se pelos princípios da justiça. A Justiça é um princípio informador tanto para o legislador como para o aplicador do Direito” 32, assevera Paulo Hamilton Siqueira Jr..
Portanto, quando a lei e a justiça entram em conflito, deve o juiz optar por esta última, por ser ela, conforme já pontuamos anteriormente em nosso trabalho33, condicionante de todos os valores jurídicos, posto que fundada no valor da pessoa humana, valor-fonte de todos os valores. É a justiça a fonte doadora de sentido às realidades humana e jurídica. Só a justiça permite a conservação e o aperfeiçoamento do convívio social.
O juiz, ao buscar solução para casos submetidos à sua apreciação, não pode ficar acorrentado a dispositivo legal iníquo. Contribui para realçar a pertinência de nosso posicionamento, a perfeita distinção que Piragibe da Fonseca estabelece entre a decisão extralegal e a decisão antijurídica:
Quase todos os juristas admitem, com espírito de sistema, que solução extralegal e solução extrajurídica sejam uma só e mesma coisa. Entretanto,
29 COING, Helmut, op. cit., p. 252.
30 ROSA, Eliézer. Dicionário de Processo Civil. São Paulo: José Bushatsky, 1973, p. 261-262. 31 Apud HERKENHOFF, João Baptista, op. cit., p. 90.
32 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, op. cit., p. 70. 33 Vide item 4.2.1.
uma solução extralegal pode ser antijurídica e pode não ser. Será, quando a lei vigente coincide com o bem comum, mas não será quando tal coincidência não se verifica.34
O que significa dizer que o juiz não precisa e nem pode ficar à mercê do legislador, quando este, por ventura, se mostrar insensível e injusto. Deve recusar-se a aplicar um dispositivo legal que cause repugnância em sua consciência, bem como deve zelar para que os efeitos negativos de uma lei alheia ao mínimo sentimento geral de justiça não sejam produzidos. Em suma: o magistrado, em seu trabalho, deve adotar como regra de Direito aquela que se mostre de acordo com a justiça, princípio informador de todo o universo jurídico.
Essa postura demandará, necessariamente, dos membros de nossos tribunais a apreciação da lei sob o prisma axiológico. Assim, o juiz terá, antes de qualquer coisa, a atribuição de proceder à valoração da própria lei, não temendo temperar o seu rigor ou mesmo negar-lhe aplicação nos casos em que a injustiça da norma restar clara.
“A função valoradora exerce-a o legislador, mas não exclusivamente. Ao contrário, a função axiológica penetra, permeia e impregna todos os graus de produção do direito”.35
“A aplicação do direito envolve principalmente consideração de caráter axiológico com vistas a ser encontrada a solução mais justa para cada caso particular”.36
La función judicial consiste en una serie de valoraciones y (...) es, por lo tanto, un juicio basado en la axiología, en la filosofía de los valores. El juez, al dictar una sentencia, debe efectuar una serie de valoraciones: valorizar las normas, valorizar las conductas, valorizar los intereses etc.37
No cotejo crítico das normas de Direito Positivo à luz do bem comum e da ideia de justo incutida no espírito do povo, sofre o juiz influência dos valores em si arraigados e das concepções morais dominantes.
34 PIRAGIBE DA FONSECA, Roberto. Introdução ao estudo do Direito. 5. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1975, p. 144-145.
35 GARCIA, Juvêncio Gomes. Função criadora do juiz. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 159. 36 PIRAGIBE DA FONSECA, Roberto, op. cit., p. 110.
37 A função judicial consistente em uma série de valorações e (...) é, por isso, um juízo baseado na axiologia, na filosofia dos valores. O juiz, ao prolatar uma sentença, deve efetuar uma série de valorações: valorar as normas, valorar as condutas, valorar os interesses etc. (tradução nossa). CLARO, Carlos Ducci. Interpretación Jurídica. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 60.
Ao julgar, o magistrado é submetido, enquanto ser humano que é, à atuação de inúmeros fatores de ordem emocional, psíquica, circunstancial. Não é neutro ao interpretar o Direito. E nem teria como sê-lo. Conforme afirmação do jurista e filósofo Karl Engisch, que se empenhou na abertura de um caminho entre o formalismo normativista e o irracionalismo decisionista, o juiz não pode deixar de lado:
(...) a coloração pessoal da valoração e da decisão de vontade materiais. Àquele a quem isto choque, podemos aconselhá-lo a meditar ainda no seguinte, como remate: a aplicação do Direito (a jurisprudência) é um pedaço da vida do Direito. Aquilo que é vivo nunca se deixa racionalizar completamente.38
Ressalte-se, todavia, que neutralidade e imparcialidade são coisas bastante distintas, sendo a última, elemento imprescindível em todo o labor do juiz, pois, para que um julgamento seja dito justo, antes de mais nada, é necessário que o exame das pretensões das partes seja o mais isento e desinteressado possível.
Quanto à neutralidade, essa não pode ser exigida do magistrado, pois o dado da experiência jurídica é sempre um conteúdo estimativo, que somente poderá ser compreendido mediante direta atuação axiológica. Logo, a sentença tem inevitavelmente, em qualquer hipótese, cunho valorativo. A decisão judicial é um juízo de valor a partir de inúmeros critérios estimativos.
Portanto, postulamos que nossos juízes, no ato da aplicação do Direito, se deixem atingir por seus valores pessoais (se o juiz for eminentemente democrático, estiver preparado intelectualmente e disposto a distribuir justiça, seus valores pessoais fatalmente estarão curvados à noção de justo) e pelos valores sociais e políticos; que substituam os conceitos meramente formais por conceitos materiais e valorativos; que recusem a aceitação acrítica da legislação; que assumam o caráter ideológico do Direito, e; que resistam vigorosamente às leis injustas.
Somente assim, estará o juiz sendo fiel à sua profissão, ao seu posto de guardião e realizador do Direito, uma vez que:
O objetivo do Direito é fazer justiça, mas não a justiça que reflita a vontade de poucos nem aquela que seja fruto de paixões humanas, mas a justiça perene que tenha como medida a dignidade humana e o bem comum (...).
38 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. João Baptista Machado, 3. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1964., p. 206-207.
Atingido esse objetivo, atingida estará a essência, e os demais valores, acidentais que são, harmonizar-se-ão e a paz reinará sob os auspícios da justiça.39
Parece ter sido mesmo um forte apego à justiça e à cordura o grande motivador da brilhante decisão judicial proferida, nos idos anos de 2003, pelo juiz Rafael Gonçalves de Paula, à época titular da 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas, Tocantins, inserida no dia 30 de junho de 2006 no banco de sentenças da Escola Nacional de Magistratura, que considerou de extremo bom senso a decisão de seu associado. Vejamos:
Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues da Rocha, que foram detidos em virtude do suposto furto de duas (2) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.
Para conceder a liberdade dos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da Insignificância ou Bagatela, o princípio da Intervenção Mínima, os princípios do chamado Direito Alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados e dos políticos do mensalão deste governo, que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional)...
Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém.
Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário apesar da promessa deste presidente que muito fala, nada sabe e pouco faz.
Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia,... Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra_ e aí, cadê a Justiça nesse mundo?
Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.
Tantas são as possiblidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir.
Simplesmente mandarei soltar os indiciados. Quem quiser que escolha o motivo.
Expeçam-se os alvarás. Intimem-se.
(Autos 127/2003 da 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO).40
Fugindo do positivismo estéril, a decisão guarda perfeita harmonia com o Direito, estando nele fundamentada, apesar de não estar pautada em nenhum
39 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de, op. cit., p. 183.
40 BRITO, Ronaldo Figueiredo. Martin Heidegger e duas melancias. Revista do Curso de Direito da UNIABEU. Vol. 3, n. 1, jan.-jul.2013. Disponível em: http://www.uniabeu.edu.br/publica/index.php/rcd/article/view/1245. Acesso em: 10 de jan. 2016, p. 71-72.
dispositivo legal, pelo que não se há de falar em desobediência à regra do art. 93, IX, da Constituição da República, de que todas as decisões judiciais devem ser devidamente motivadas. Com absoluta certeza, exemplo magistral de aplicação do Direito sob o prisma axiológico que aqui defendemos.
4.2.3 OBJEÇÕES À APLICAÇÃO DO DIREITO SOB O PRISMA