La reconnaissance prudente de la liberté contractuelle
A) La liberté contractuelle est un principe général du droit
147. Dans sa thèse relative à la place de la liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, M. Gahdoun a constaté que « si de nombreuses études ont été
menée relativement à la liberté contractuelle des personnes publiques, aucune ne semble avoir abordé spécifiquement le problème de la liberté contractuelle – d’une manière générale – dans la jurisprudence du Conseil d’État » ; pour l’auteur, la raison est que « la quasi- totalité de la jurisprudence relative aux contrats peut, en dernière analyse, être rattachée à cette liberté »345. En effet, l’analyse de la jurisprudence du juge administratif montre qu’il ne
traite pas exclusivement de la liberté contractuelle des personnes publiques, mais plutôt de la
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liberté contractuelle des divers contractants avec les personnes publiques346. Cela, nous incite
à étudier le développement de la place de la liberté contractuelle dans la jurisprudence du juge administratif.
a) Une protection sans reconnaissance
148. La première mention de la liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil d’État est apparue dans son arrêt du 14 février 1969. En l’espèce, les requérants avaient contesté des clausesdes contrats-types établis par le Conseil national de l’Ordre des médecins et qualifiées « d'essentielles ». Ces dispositions, qui ont un caractère indivisible, obligeaient les praticiens en cabinet de groupe à des modalités de rémunération qui ne sont pas les seules compatibles avec l’exercice de la profession médicale, ce qui portait une grave atteinte à leur liberté contractuelle347. Le Conseil d’Etat s’est contenté de déclarer que ces clauses portaient
effectivement une atteinte grave à la liberté contractuelle et ne pouvaient pas figurer parmi les clauses essentielles des contrats – types.
149. Cette décision, qui n’a pas touché au fond la valeur juridique de la liberté contractuelle, a été suivie d’un autre arrêt similaire le 28 avril 1978348. En l’espèce, les requérants avaient demandé l’annulation de la décision du 26 décembre 1974 par laquelle le directeur de la concurrence et des prix avait autorisé Gaz de France, la Société nationale des pétroles d’Aquitaine, la Société nationale des gaz de sud-ouest et Compagne française du Méthane à majorer, à compter du 1er janvier 1975, les tarifs ne faisant pas référence à l’index gazier. En d’autres termes, cela revenait à mettre fin au régime de liberté contractuelle des prix du gaz prévu par l’arrêté interministériel du 28 avril 1971. Le Conseil d’État annula cette décision au motif d’un excès de pouvoir.
150. Puis, le Conseil d’État avancera vers la reconnaissance de la valeur de principe général du droit à la liberté contractuelle en estimant que cette dernière fait partie des principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales dont la détermination est réservée au législateur349. Ainsi, le Conseil d’État confirme sa protection
d’un des éléments de la liberté contractuelle, « le choix du contractant», dans sa décision du 3
346 Ibid.
347 CE, Sec. 14 février 1969, Association syndicale nationale des médecins exerçant en groupe ou en équipe, req.
n° 71978.
348 CE, 28 avril 1978, req. n° 98557.
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octobre 1980350 en annulant la décision du préfet interdisant aux administrateurs de biens de
« récuser le nouveau locataire présenté par l'ancien lorsqu'il aura des garanties
suffisantes » ; une telle prescription étant de nature à apporter à la liberté contractuelle du
bailleur une limitation qui n’aurait pu résulter que de la loi.
151. La prise en compte de la liberté contractuelle sera plus claire dans les formulations du Conseil d’État à partir de sa décision du 2 février 1983351. En effet, la loi du 19 juin 1979 relative aux transports publics locaux352 avait défini, dans ses articles 4 et 8, les
différentes catégories de contrats susceptibles d’être conclus en matière de transport local ainsi que les clauses administratives et financières qu’ils devaient obligatoirement comporter. A la suite de cette habilitation législative, le Gouvernement, par un Décret rendu le 29 octobre 1980353, avait inséré des clauses obligatoires limitant la liberté contractuelle des parties
contractantes. Ces restrictions ont incité l’Union des transports publics urbains et régionaux à déposer une requête tendant à l’annulation de ce décret. Après avoir confirmé la compétence du Gouvernement pour énumérer limitativement les différents types de contrats et pour rendre obligatoire l’insertion dans ces contrats des stipulations minimales qu’il jugerait nécessaires à la sauvegarde des objectifs poursuivis par le législateur, le Conseil d’Etat a jugé que « ces
diverses exigences n'apportent pas à la libre administration des collectivités locales et à la liberté contractuelle des limitations excédant les limites de l'habilitation conférée au gouvernement »354. Malgré le rejet de la requête, cette formulation montre nettement une
place considérable de la liberté contractuelle dans la jurisprudence de la Haute Juridiction administrative, puisque tout excès dans l’utilisation de l’autorisation législative par le Gouvernement est menacé d’annulation.
b) Une reconnaissance en faveur des particuliers
152. La valeur de principe général du droit sera explicitement accordée à la liberté contractuelle dans la décision du Conseil d’Etat du 7 février 1986. En l’espèce, le ministre de l’Economie avait pris le 4 mai 1981 une décision à l’appui d’une habilitation par l’ordonnance du 30 juin 1945 relative au prix. Cette dernière prévoyait que la publicité des prix était assurée à l’égard du consommateur par voie « de marquage, d'étiquetage, d'affichage ou par tout
350 CE, Section, 3 octobre 1980, Fédération française des professionnels immobiliers et commerciaux, req. n°
12955. Lebon. P. 348.
351 CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, req. n° 34027, Lebon, P 33.
352 Loi n°79-475 du 19 juin 1979 relative aux transports publics d'intérêt local, JORF du 20 juin 1979, P. 1454. 353 Décret n° 80-151 du 29 octobre 1980, JORF du 31 octobre 1980, P. 2540.
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autre procédé approprié », en ajoutant que les modalités d’application de ce texte « sont fixées par arrêté du ministre d’Economie »355. L’arrêté du ministre de l’Economie avait
réglementé les clauses de révision de prix pouvant être insérées dans les contrats passés entre les agences de voyages et leurs clients en limitant, en particulier, la possibilité pour les agences de voyages de réviser le prix en raison d’une hausse du prix du carburant356. Les requérants avaient attaqué cette disposition réglementaire en invoquant qu’elle portait manifestement atteinte à la liberté contractuelle et à l’article 34 de la Constitution qui réservent à la compétence du législateur la détermination des principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales. Le Conseil d’Etat avait cependant rejeté la requête en jugeant qu’« en se bornant à préciser dans quelles conditions et dans quelles
limites les annonceurs qui auraient subi, du fait d'une hausse du coût des carburants, une augmentation imprévisible du coût des transports pourraient réviser le prix total de la prestation (…) qu'ils fournissent(…), l'arrêté attaqué n'a apporté au principe de la liberté contractuelle que les restrictions rendues nécessaires par l'application de l'ordonnance du 30 juin 1945 relative au prix »357. La formulation utilisée par le Conseil d’Etat ne laisse aucun
doute, et même avec l’autorisation des restrictions précitées, la liberté contractuelle constitue pour le juge administratif un principe général du droit.
153. La consolidation du principe de la liberté contractuelle des personnes privées se renforcera dans la jurisprudence du Conseil d’Etat par l’annulation d’une décision du Conseil national de l'Ordre des médecins. Ce dernier a rendu obligatoire les conditions dans lesquelles le service employeur peut proposer le licenciement du médecin qui refuse un changement de résidence imposé par la modification de la liste des entreprises ou établissements dans lesquels s’exerce son activité, et également les conditions de l’indemnisation des frais de déménagement justifiés du médecin. La Haute Juridiction administrative a considéré que ces stipulations « portent atteinte à la liberté contractuelle des médecins intéressés »358, et par suite, qu’elles sont entachées d’illégalité. De même, la place de la liberté contractuelle parmi les principes généraux du droit a été précisée avec la décision du Conseil d’Etat du 20 janvier 1989. En l’espèce, le juge administratif a affirmé l’illégalité du décret contesté car il portait « à la liberté contractuelle une limitation qui n'aurait pu résulter que de la loi »359.
355 L’article 33 de l’Ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945, JORF du 8 juillet 1945, P. 4150. 356 Arrêté du 4 mai 1981, JORF du 15 mai 1981, P. 4625.
357 CE, 7 février 1986, Association FO Consommateurs et autres, Lebon, P. 31.
358 CE, 13 mai 1987, Syndicat national professionnel des médecins du travail, req. n° 13751. 359 CE, 20 janvier 1989, SA GBA Berry-Loire, Lebon, P. 26.
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154. Un autre exemple, en matière de renforcement du principe de la liberté contractuelle concerne les secteurs de la consommation et de la santé publique. En effet, le ministre chargé délégué aux finances a rendu le 17 octobre 1996 un arrêté relatif à la publicité des prix des actes médicaux et chirurgicaux à visée esthétique. Cette décision, qui a été prise sur le fondement de l’article L.113-3 du Code de la consommation qui exige l’information à l’endroit du consommateur360, a imposé un délai de réflexion de 15 jours avant toute intervention médicale esthétique. A la suite de cette décision qui fait obstacle à la formation instantanée du contrat, le juge administratif a été saisi afin de l’annuler pour un motif d’excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat – sans oublier de rappeler qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution la loi détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales – va l’annuler en indiquant que « l'obligation faite par ces dispositions au
praticien et à la personne examinée de respecter un délai minimum de réflexion avant la décision éventuelle d'intervention, porte atteinte au principe de la liberté contractuelle et excède l'habilitation donnée par l'article L.113-3 du code de la consommation au ministre chargé de l'économie »361 ; en ajoutant qu’« aucune autre disposition législative n'autorisait
ce ministre à prendre de telles dispositions, qui sont, par suite, entachées d'illégalité ». Une
telle rédaction peut utilement servir comme argument pour les défenseurs d’une vision optimiste de la jurisprudence du Conseil d’Etat à l’égard de la liberté contractuelle. Car, entre le choix d’une protection renforcée du consommateur et le choix d’une plus grande liberté contractuelle, la Haute Juridiction, selon M. Gahdoun, « opte donc pour le principe de la
liberté »362. Ainsi, « seul le législateurest compétent pour apporter des limitations à la liberté
contractuelle »363.
155. L’orientation jurisprudentielle précitée sera réutilisée à plusieurs reprises par le Conseil d’Etat. C’est le cas dans la décision du 14 avril 1999. En l’espèce, le juge administratif va annuler une disposition réglementaire du Code des postes et télécommunications prévoyant que les opérateurs influents doivent faire auditer leurs tarifs d’interconnexion à leurs frais par un organisme d’audit désigné par l’Autorité de régulation
360L’article L.113-3 ; « Tout vendeur de produit ou tout prestataire de services doit, par voie de marquage,
d'étiquetage, d'affichage ou par tout autre procédé approprié, informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente, selon des modalités fixées par arrêtés du ministre chargé de l'économie, après consultation du Conseil national de la consommation ».
361 CE, 27 avril 1998, Cornette de Saint Cyr, req. n° 184473 ; AJDA, 1998, P. 831, concl. Maugüé ; C.
GUETTIER, Droit des contrats administratifs, précité, P. 141 ; Revue de droit sanitaire et social 1999, P. 507, concl. Dubouis.
362 P.Y. GAHDOUN, La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, précité, P. 52. 363 CE, 27 avril 1998, Cornette de Saint Cyr, op. cit.
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des télécommunications. En d’autres termes, « la disposition précitée (…) met à la charge des
opérateurs (…) l’obligation de contracter à leurs frais avec une société d'audit privée désignée par l'administration et porte ainsi atteinte au principe de liberté contractuelle ». Par
une telle disposition le pouvoir réglementaire porte, selon la Haute Juridiction, atteinte au principe de la liberté contractuelle alors qu’aucun texte ne l’y habilitait364. Le même raisonnement sera repris dans l’arrêt du 29 septembre 2003365, l’arrêt du 2 février 2005366, l’arrêt du 6 juin 2008367, l’arrêt du 5 mai 2010368, l’arrêt du 11 février 2011369, l’arrêt du 20 avril 2011370, l’arrêt du 7 décembre 2011371 et l’arrêt du 20 mars 2013372.
156. Une nouvelle formulation sera utilisée par le Conseil d’Etat à propos de la liberté contractuelle dans son arrêt rendu le 28 juillet 2000. Celle-ci est calquée sur la formulation du Conseil constitutionnel en la matière qui rattache la liberté contractuelle à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. En l’espèce, les laboratoires requérants avaient contesté un arrêté rendu par le ministre de l’emploi et de la solidarité et du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 7 septembre 1998 modifiant la liste des spécialités pharmaceutiques remboursables aux assurés sociaux, en tant qu’il diminue le prix de vente des spécialités commercialisées respectivement par ces laboratoires. Toutefois, le Conseil d’Etat va affirmer que la décision précitée a été prise sur le fondement de l’article L. 162-38373 du code de la sécurité sociale374 qui autorise les ministres concernés à fixer à tout
moment, par arrêté conjoint, le prix des médicaments remboursables en tenant compte des seuls critères définis par cet article. Ainsi, les dispositions contestées ne portaient pas « à la
liberté contractuelle une atteinte d'une gravité telle qu'il méconnaîtrait la liberté découlant de
364 CE, Sect.14 avril 1999, France Telecom, req. n°187570.
365 CE, 29 septembre 2003, Figeac Athlétisme Club, req. n° 240639. 366 CE, 2 février 2005, Fondation Assistance aux animaux, req. n° 262097. 367 CE, 6 juin 2008, Syndicat Des Transports D’Ile-de-France, req. n° 300935. 368 CE, 5 mai 2010, Christian A et la Société ICD-VIE, req. n° 307089.
369 CE, 11 février 2011, Association des Riverains de France, req. n° 325103, 325104, 325106 ; Cahier du
Conseil constitutionnel, 2012, P. 173.
370 CE, 20 avril 2011, Syndicat des Agences de Presse Télévisée et le Syndicat des Producteurs Indépendants,
req. n° 341051.
371 CE, 7 décembre 2011, Société Métropole Télévision, req. n° 321349. 372 CE, 20 mars 2013, Syndicat des médecins d'Aix et région, req. n° 345885.
373 L’article L.162-38 du Code de la sécurité sociale : « les ministres chargés de l’économie, de la santé et de la
sécurité sociale (…) peuvent fixer par décision les prix et les marges des produits et les prix des prestations de services pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale ».
374 Et également à la Directive 89/105/CEE du 21 décembre 1988, concernant la transparence des mesures
régissant la fixation des prix des médicaments, qui impose « la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain ».
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l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à laquelle renvoie le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 »375.
157. Par ailleurs, l’attitude du juge administratif à propos du principe de la liberté contractuelle ne s’est pas souvent révélée protectrice. En effet, malgré la reconnaissance de ce principe, le Conseil d’Etat autorisera beaucoup de dérogations manifestes à la liberté contractuelle.
Les exemples dans ce domaine sont nombreux et les arrêts pris sont justifiés soit parce que les dispositions litigieuses ne font pas une vraie dérogation à la liberté contractuelle selon le point de vue du juge administratif, comme c’est le cas de la décision du 19 juin 1996 où le Conseil d’Etat rejettera la demande d’annulation de l’article 1er376 du décret n° 86-114 du 23
janvier 1986 en justifiant son jugement au motif que « ces dispositions ne méconnaissent pas
les articles 4, 5 et 17 de la déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et que ces dispositions ne portent enfin aucune atteinte à la liberté contractuelle »377 ; soit, parce que
ces dérogations sont justifiées par l’intérêt général, comme c’est le cas de la décision du 20 mai 2011378. En l’espèce, le requérant avait contesté le décret n° 2010-1731 du 30 décembre
2010 – relatif à l’intervention des professionnels de santé exerçant à titre libéral dans les établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes – en demandant son annulation car il est fondé sur l’article L. 314-12 du Code de l’action sociale et des familles. Selon le requérant, cet article porte en effet atteinte à la liberté contractuelle en autorisant le pouvoir réglementaire à imposer des modes de rémunération particuliers autres que le paiement à l’acte et sur le paiement direct des professionnels par l’établissement. Cependant, la Haute Juridiction administrative va autoriser cette dérogation au motif de l’intérêt général, en indiquant que « si l'obligation de contracter prévue par l'article L. 314-12 du code de
l'action sociale et des familles est susceptible de porter atteinte à la liberté contractuelle, cette atteinte est limitée et justifiée par l'intérêt général qui s'attache à ce que soit assurée la qualité du suivi médical des personnes âgées dépendantes ». De telles arrêts instituent des
doutes autour de la portée et du caractère sérieux de la protection dont dispose le principe de
375 CE, 28 juillet 2000, Laboratoires Paucourt et Glaxo-Wellcome, req. n° 208103.
376 Article 1er du décret n° 86-114 du 23 janvier 1986 portant modification de l'article R. 100 du code des
pensions civiles et militaires de retraite : « La pension est payée par un virement à un compte ouvert au nom du retraité, ou de son requérant légal, ou du mandataire désigné par l'un d'entre eux… ».
377 CE, 19 juin 1996, req. n° 163080.
378 CE, 20 mai 2011, Conseil National de l’Ordre des Médecins, req. n° 347098, Cahier du Conseil
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la liberté contractuelle accordée par le juge administratif, notamment avec l’autorisation constante de dérogations379.
158. L’analyse de l’ensemble des décisions précitées montre nettement que la liberté contractuelle concernée dans ce domaine est celle des personnes privées, et précisément des individus. Cela résulte du fait que les recours formulés sont des recours de personnes privées, ou de leurs représentants, adressés contre des décisions rendues généralement par le pouvoir réglementaire et non à la suite d’un conflit contractuel entre les individus et les personnes publiques. L’objectif des requérants est ici de défendre leur liberté contractuelle qui fait partie des libertés reconnues par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Dans ce contexte, il devient impossible de parler d’un principe général du droit, dit de « liberté contractuelle », étendu aux personnes publiques. Cela nous incite à chercher s’il est possible de trouver un autre fondement juridictionnel de la liberté contractuelle des personnes publiques.