Les transformations des équilibres patronaux

A gestão coletiva é tão mais importante quanto maiores forem os custos de o autor pessoalmente praticar os atos necessários para fruir de seus di- reitos, ou seja, quanto maiores forem os custos de transação envolvidos. A expressão custos de transação, que surgiu na teoria econômica da empresa, se presta a designar os diversos custos envolvidos para se criar e manter uma relação bilateral53_{. Esses custos podem ser resumidos em três grupos} principais, que correspondem aos passos de uma transação comercial: (i) custos para identificar e entrar em contado com a outra parte (busca do negócio), (ii) custos de negociação e (iii) custos de garantir cumprimento do que foi negociado, os de monitoramento54_.

53 “Custos de transação” é a tradução para o português de “tansaction costs”, conceito que é utilizado pela primeira vez pelo economista britânico Ronald Coase, em seu artigo seminal “The Nature of The Firm”, muito influente no campo econômico e do direito e economia (“Law and Economics”), publicado em 1937 no periódico inglês Economica. O ponto central do artigo, no que interessa aqui, em apertada síntese, é que existem custos para se contratar um produto ou serviço no mercado, que são os custos de transação, en- volvendo a identificação de quem pode fornecer o serviço, entrar em contato com essa pessoa, negociar o preço do produto, monitorar o cumprimento do contrato, entre outros. Utiliza-se então este conceito para nos referir aos custos existentes para a relação entre ti- tulares-usuários de direitos autorais, no tocante à autorização de uso das obras protegidas. 54 “Os custos de transação são custos das trocas ou do comércio. Uma transação co- mercial tem três passos. Primeiramente, é preciso localizar um parceiro comercial. Isso implica achar alguém que queira comprar o que você está vendendo ou vender o que você está comprando. Em segundo lugar, uma negociação tem de ser fechada entre os parceiros comerciais. Uma negociação é alcançada por uma negociação bem-sucedida, que pode incluir a redação de um acordo. Em terceiro lugar, depois de se ter alcançado uma nego- ciação, é preciso fazer com que ela seja cumprida. O cumprimento implica monitorar o desempenho das partes e punir violações do acordo. Podermos dar os seguintes nomes às três formas de custos de transação que correspondem a esses três passos de uma transação

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Ou seja, se em alguns casos o titular de direitos autorais poderá ou não recorrer a esta atividade, em outros as circunstâncias fáticas impõem que use da gestão coletiva para poder usufruir de seus direitos autorais. Este é o caso na execução pública de obras musicais

A situação é mais facilmente entendida com exemplos. O autor de uma obra literária, para receber os direitos patrimoniais decorrentes da circula- ção de sua obra não precisa recorrer à gestão coletiva. A obra é materializa- da no exemplar livro, e ele faz um único contrato com a editora encarregada de sua distribuição, recebendo o valor acordado pela venda. Por outro lado, o usuário já está cumprindo com os direitos autorais devidos ao adquirir o exemplar da obra. Situação análoga é encontrada na distribuição de obras musicais materializadas em fonogramas (CD, vinil, arquivos digitais e ou- tros) – a gestão coletiva não tem um grande papel na circulação da obra. Os custos de transação, tanto para o autor quanto para os usuários, não são muito grandes – basta haver um ente intermediário, a editora ou gravadora. Isso não ocorre na execução pública de obras musicais, onde os cus- tos de transação são extremamente altos. Como visto, o recolhimento de valores de execução pública deve ser feito por diversos usuários, dos mais diferentes tipos – rádios, emissoras de televisão, boates, estabelecimentos comerciais, eventos, casas de show, hotéis, entre outros. Além disso, o di- reito é pela própria execução pública de cada música – e quem se utiliza de música, usa diversas obras diferentes de forma conjunta. Ainda, há também uma fragmentação sobre os titulares dos direitos sobre uma música. Por- tanto, seria necessário conseguir a autorização de cada um deles.

A situação se agrava ainda mais porque não há um registro central acu- rado de quem possui os direitos autorais sobre cada fonograma – tanto por- que não é necessário o registro para a proteção autoral, quanto pelo fato de que, mesmo se existisse esse registro, ele dificilmente conteria todas as transferências e cessões de direitos patrimoniais sobre a obra.

Assim, autorizar e recolher os valores individualmente pela execução pública de cada obra musical é insustentável, tanto por parte dos autores quanto pelos usuários. Os autores não teriam como autorizar todos os que querem utilizar cada uma de suas obras, e se houver também mais de um titular, eles teriam que se coordenar para dar a autorização; haveria ainda as questões de cobrança e fiscalização. Também os usuários, principalmen- comercial: (1) custos de busca para a realização do negócio, (2) custos da negociação e (3) custos do cumprimento do que foi negociado” (COOTER e ULEN: 2010, p. 105).

 ECAD, DIREITO AUTORAL E MÚSICA NO BRASIL

te os menores, não têm capacidade de i) descobrir quem detêm direitos sobre cada obra; ii) entrar em contato com cada um deles; e iii) proceder a diferentes pagamentos para cada obra.

Logo, para o sistema funcionar, é necessário que haja uma entidade de gestão coletiva, que forneça autorizações para os usuários em conjunto, per- mitindo-os utilizar das obras em seu repertório, e que faça a cobrança pela sua utilização. Assim, o artista só teria que ter contato com a sua associação de gestão coletiva e para os usuários, basta recorrer a esta sociedade para ob- ter o direito de executar as músicas do repertório daquela sociedade.

A sociedade de gestão coletiva funciona então como grande um inter- mediário entre os usuários e os artistas, possibilitando uma enorme redu- ção dos custos de transação na execução pública das obras musicais. Usan- do os poderes conferidos pelos titulares e agindo como mandatárias deles, ela possui a capacidade de conceder licenças sobre o seu repertório, efetuar a cobrança e fiscalização o pagamento por parte dos usuários, tomando as medidas cabíveis caso isso não aconteça, como advertência, negociação ou propositura de ação judicial. Assim, após arrecadar, elas distribuem os valo- res recebidos entre os titulares de direitos autorais, tornando então possível para eles a fruição de seus direitos patrimoniais sobre a execução pública.

2.3.2. Disciplina legal das entidades de gestão coletiva no Brasil

Assim, para atender a essa necessidade de redução dos custos de transa- ção, foi construída toda uma normatização jurídica para a gestão coletiva. Aqui se trata apenas dos aspectos da LDA anteriores à reforma legislativa de 2013, sendo esta é abordada no “Capítulo 6” desse livro.

A base constitucional da gestão coletiva é o direito de livre de associa- ção, que está garantido na Constituição Federal nos art. 5º, incisos XVII a XX. O inciso XVII estabelece a plena liberdade de associação para fins lícitos; o XVIII, que a criação de associações independe de autorização, vedando a interferência estatal em seu funcionamento; o XIX, que elas só poderão ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado; e o art. XX que ninguém pode ser forçado a associar-se ou permanecer as- sociado55_{. Assim, é livre que os autores criem entidades associativas para}

55 Constituição, art. 5º: “XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de coope- rativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcio- namento; XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.”

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a defesa de seus direitos, desde que observados os requisitos legais apli- cáveis, que são os gerais da lei civil, como a necessidade de registro no cadastro de pessoas jurídicas, e os presentes na legislação específica de direitos autorais.

A LDA trata das associações de gestão coletiva em seus arts. 97 a 100-B, sendo esta parte da Lei 9.618/98 profundamente alterada pela Lei 12.853/13, que trouxe a reforma da gestão coletiva de diretos autorais. A nova lei adi- cionou os arts. 98-A, 98-B, 98-C, 99-A, 100-A e 100-B e acrescentou diversos parágrafos aos arts. 97, 98 e 99, transformando o sistema nacional de gestão coletiva de direitos autorais. Em síntese pode-se resumir que a nova lei es- tabeleceu diversos novos requisitos para o funcionamento das associações de gestão coletiva e também uma supervisão estatal sobre as associações, que não existia anteriormente.

O caput do art. 97 estabelece capacidade e liberdade dos autores se as- sociarem, colocando o requisito de que essa associação seja feita sem intui- to de lucro56_{. Ou seja, os valores arrecadados deverão ser repassados para os} titulares ou empregados com a manutenção e despesas administrativas das associações. Os seus três parágrafos, existentes já antes da reforma e que subsistiram a ela, preveem que: (a) o autor não pode pertencer a mais de uma associação para a gestão coletiva de direitos de uma mesma natureza (antigo §1º, e agora §2º); (b) o titular pode se transferir para outra asso- ciação, bastando a comunicação à associação de origem (antigo §2º, agora §3º); e (c) as associações no exterior serão representadas por associações nacionais (antigo §3º, agora §4º).

O art. 98 estabelece que as sociedades com o ato de filiação, se tornam mandatárias dos seus associados, podendo praticar todos os atos necessá- rios à sua defesa judicial e extrajudicial, bem como fazer a cobrança desses direitos57_{. Este é o cerne da gestão coletiva: a delegação dos titulares às as-} sociações de capacidades de defender os seus direitos autorais. Tal artigo assegura a legitimidade dessas associações para tanto. O antigo parágrafo único deste art. 98 (que se manteve na reforma no §15ºdo mesmo artigo), estabelece a possibilidade dos autores praticarem pessoalmente os atos de 56 Lei 9.610/98 “Art. 97. Para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro.”

57 Lei 9.610/98 “Art. 98: Com o ato de filiação, as associações de que trata o art. 97 tor- nam-se mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defe- sa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para o exercício da ativida- de de cobrança desses direitos (Redação dada pela Lei nº 12.853, de 2013).”

 ECAD, DIREITO AUTORAL E MÚSICA NO BRASIL

gestão de seus direitos autorais, desde que feita a comunicação prévia à so- ciedade na qual ele esteja filiado.

O art. 99 trata do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição dos valores relativos à execução pública de obras musicais, o ECAD, e será abor- dado nos próximos tópicos.

O art. 100 trazia o direito de fiscalização dos filiados de uma associa- ção de gestão coletiva sobre esta associação. Ele colocava que, por meio de requerimento de um terço dos associados e às suas expensas, poderia ser feita uma vez por ano auditoria na associação. No entanto, as exigências de um terço para fazer o pedido e a necessidade de arcar com os custos acaba- va por coibir bastante que tal fiscalização ocorresse na prática.

Pela análise da disciplina legal da LDA, conclui-se que a gestão coletiva é um sistema que se baseia na liberdade de associação dos titulares, nos quais eles próprios escolhem fazer parte de uma associação para ter seus interesses melhor protegidos.

Com as racionalidades econômica e jurídica expostas, cabe perguntar: como as sociedades de gestão coletiva fornecem a autorização para o uso de seu repertório?