Les qualités attribuées au consommateur moyen

274. On a vu que le législateur, conformément à la jurisprudence de la cour de justice, définit le consommateur moyen comme le consommateur qui est « normalement informé, raisonnablement attentif et avisé »⁵²⁸. La question se pose donc de savoir à quel moment on peut considérer qu’un consommateur entre dans cette définition. La tâche, on s’en doute bien, se révèle ardue pour les juges mais pour l’heure c’est à nous que revient celle de comprendre le concept de consommateur moyen.

Il semblerait que certaines notions se définissent mieux par leurs contraires⁵²⁹. Nous tenterons donc de répondre à la question posée en cherchant à déterminer ce que le consommateur moyen n’est pas, tout en espérant que cette démarche nous aidera à savoir, en définitive, ce qu’il est. À la recherche de la définition négative du consommateur moyen (a), suivra donc celle de la définition positive de ce standard (b).

528

V. considérant 18 de la directive.

529 En tout cas, la définition de la notion de consommateur par la directive, en atteste puisque ce dernier y est perçu comme « toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive,

agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale »

155 a) Les éléments de la définition négative

275. Selon une certaine voix, le « consommateur moyen n’est pas la personne faible qui ne connaît rien »⁵³⁰. Il n’est donc pas un consommateur négligent ou crédule (α). Mais il semble qu’il soit encore moins le consommateur très averti (β).

α) Le consommateur moyen n’est pas un consommateur négligent ou crédule

276. La négligence peut être définie comme le « manque d'attention, de vigilance à l'égard de choses, d'événements»⁵³¹. On peut illustrer cette négligence, en prenant l’exemple d’un consommateur qui n’aurait pas cherché à connaître les droits qui sont les siens, avant de passer un acte de consommation. Il en serait ainsi, notamment, de celui qui ne saurait pas que les commerçants ont l’obligation, pendant la période des soldes, d’afficher outre le prix réduit ou le pourcentage de réduction⁵³², l’ancien prix, dit « prix de référence »⁵³³. Ne s’étant pas informé, ce consommateur se rend compte, après achat dans une boutique n’ayant pas affiché ce prix de référence, qu’il a été trompé parce que le prix dit réduit est en réalité supérieur à celui qui aurait dû être pratiqué en application du pourcentage de réduction annoncé. Si on a bien saisi la perception du consommateur moyen selon la directive, qui se base en cela sur celle de la Cour de justice⁵³⁴, un consommateur pareil⁵³⁵ ne devrait donc pas servir de modèle de référence pour apprécier la

530

P. REMY-COLAY, « La directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales, directive d’harmonisation maximale », Rev. trim. dr. civ., octobre/décembre 2005, p. 749.

531

V. Dictionnaire Larousse en ligne, à consulter en suivant le lien suivant : http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/n%C3%A9gligence/54071.

532

V. en droit français notamment, l’article premier de l’arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur.

533 Ce prix de référence est défini, en France, par l’article 2 de l’arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur.

534 V. le considérant 18 de la directive, précité.

156 déloyauté d’une pratique commerciale. En effet, on peut penser que « si la personne avait été moins naïve ou plus attentive, elle n’aurait pas été trompée »⁵³⁶.

277. Cette considération est également valable en ce qui concerne la personne crédule, car cette dernière peut être perçue comme celle « qui croit trop facilement, trop naïvement ce qu'on lui dit »⁵³⁷. Dans notre contexte, il s’agirait alors d’un consommateur qui a tendance à croire à toutes sortes de promesses ou de communications, même les plus irréalistes ou farfelues, faites par les professionnels. Et on sait que les professionnels ne manquent pas d’imagination pour séduire et attirer les consommateurs. Parmi eux, certains le font certes avec une intention déloyale (trompeuse ou agressive). Mais on sait aussi que bon nombre choisissent, par exemple, la voie de l’exagération des qualités ou des vertus de leurs produits ou services, afin de les imprimer dans l’esprit du consommateur et les emmener ainsi à les acheter. C’est le cas par exemple dans les publicités hyperboliques⁵³⁸ dites encore dithyrambiques⁵³⁹. C’est ainsi que la Cour d’appel de Paris, notamment, a pu juger par exemple que le consommateur moyen ne peut pas croire qu’une valise puisse résister à un match de football entre des équipes composées de bulldozers⁵⁴⁰. Dans le même sens, on peut citer la décision d’une juridiction belge⁵⁴¹ qui a estimé, relativement à la mention « 100% biodégradable »

536 G. Raymond, Droit de la Consommation, Ed. Litec, 2008, p. 97. 537

Consulter cette définition du Larousse en suivant le lien : http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/cr%C3%A9dule/20321.

538 Il s’agit d’une « figure de rhétorique consistant à mettre en relief une idée en employant des mots qui vont

au-delà de la pensée » (V. dictionnaire Larousse en ligne, http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/hyperbole/40995). V. en ce sens, notamment, G. RAYMOND,

Droit de la consommation, éd. Litec, 2008, p. 98. V. à titre de d’illustration de la validité des publicités

hyperboliques, notamment : CA Paris, 4 mai 2006, Gaz. Pal., 24 -25 nov. 2006 ; Cass. Crim., 5 avril 1990, JCP éd.

Entr., 1991, I, p. 2; CA Paris, 12 avril 1983, Gaz. Pal., 1983, 1, p. 341 ; TGI Paris, 22 juin 1983, Gaz. Pal., 1983, 1,

p. 343. 539

Se dit d’une «louange enthousiaste et, le plus souvent, démesurée, exagéré », V. http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/dithyrambe/26113.

540

CA Paris, 23 mars 1983, Rev. trim. dr. com., 1983. 541

Prés. commerce Nivelles, 12 janvier 2011, Annuaire Pratiques du marché, 2011, Kluwer, 2012, p. 162, note C. DESMECHT, « Le consommateur moyen : origine et portée d’une notion clé », in Pratiques du marché propriété

157 utilisée par une marque de lessive, que le consommateur moyen sensibilisé aux enjeux écologiques ne serait pas susceptible d’être induit en erreur. Le juge a estimé que tout au plus, il y verrait une publicité hyperbolique, laquelle est autorisée. Ces deux exemples suffisent à nous montrer que le recours au consommateur moyen permet de « légitimer des publicités dont les affirmations peuvent être fausses mais ne devraient pas induire en erreur ce consommateur moyen »⁵⁴². Comme le souligne le législateur européen, ces publicités hyperboliques «ne sont pas destinées à être comprises au sens littéral »⁵⁴³. On évite ainsi de condamner de telles publicités car autrement, ce serait du pur fanatisme qui pourrait aboutir à un étouffement de l’imagination des professionnels. Il faut donc suivre la position de M. l’avocat général Guiseppe Tesauro qui s’obstine, selon ses propres termes, à ne pas considérer le consommateur moyen « comme n'étant pas totalement incapable de discernement »⁵⁴⁴.

278. Mais même en dehors du cas des publicités hyperboliques qui ne sont pas en soi déloyales, il peut arriver que, par une pratique donnée, le professionnel ait effectivement cherché à induire les consommateurs en erreur. Toutefois, lorsque l’élément matériel de la tromperie la rend trop flagrante, en sorte qu’elle est facilement décelable, doit-on condamner le professionnel parce qu’un consommateur a n’a pas été assez attentif pour s’en rendre compte ? On serait tenté de répondre par l’affirmative car ce serait une solution dissuasive qui punirait alors l’intention de tromperie, donc de déloyauté. Cependant, la directive nous

intellectuelle concurrence, Annuaire précité, p. 182. Dans la même ligne, nous avons notamment la décision du

Président du tribunal de commerce de Bruxelles du 5 décembre 2011 (Annuaire Pratiques du marché, 2011, Kluwer, 2012, p. 438). Selon le juge belge, le consommateur connaît sans être dupe le sens qu’il faut donner à des termes hyperboliques. En conséquence, il a retenu que le slogan annonçant « un bronzage plus intense qui

dure plus longtemps », pour un produit solaire, se situe parfaitement dans la ligne de la pratique publicitaire

courante. 542

D. FERRIER, précité, p. 96.

543 V. article 5, § 3 in fine de la directive. Nous devrions revenir sur cet aspect par la suite. 544

V. Conclusions de l'avocat général M. Giuseppe TESAURO, présentées le 24 octobre 1991 dans l’affaire CJCE, 16 janvier 1992, C-373/90, X c. Nissan, Rec., 1992, p. 146. V. également, dans le même sens, D. FERRIER, précité, p. 97.

158 contraint à la réponse inverse puisqu’à l’évidence, le consommateur qui se mettrait dans une telle situation serait un consommateur négligent ou même crédule. Comme le relève M. Raymond, certains consommateurs sont prêts à accorder du crédit à n’importe quelle allégation des professionnels⁵⁴⁵. Le juge ne devra donc pas se baser sur de tels modèles pour désigner le consommateur de référence.

β) Le consommateur moyen n’est pas un consommateur très avisé

279. Le dictionnaire en ligne Larousse définit l’individu avisé comme celui qui est « averti, plein de sagesse, de prudence, d'expérience »⁵⁴⁶. Si on y cherche, par exemple, la définition du terme « averti »⁵⁴⁷, on arrive à des synonymes comme : « informé », « instruit », « compétent », « expérimenté », « expert ». Partant de là, on peut considérer qu’une personne est très avisée, notamment, parce qu’elle est particulièrement informée, qu’elle exerce ou a exercé ou encore a suivi des études, une formation⁵⁴⁸, dans le domaine d’activité concerné par l’acte de consommation. En un mot, elle connaît assez bien les caractéristiques techniques du bien ou du service qu’elle sollicite⁵⁴⁹ de sorte que sa décision commerciale serait difficilement influençable.

280. Il faut rappeler que la Cour de justice, et avec elle la directive, définit ce dernier comme celui « qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé »⁵⁵⁰. Se pourrait-il que cette définition soit traduite par moyennement informé

545

G. Raymond, Droit de la Consommation, précité, p. 97. 546

http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/%C3%AAtre_avis%C3%A9/7116?q=avis%C3%A9#7083. 547

V. : http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/%C3%AAtre_averti/7057/synonyme. 548

Il peut également s’agir d’un autodidacte. Dans ce cas, on se doute bien qu’il sera difficile d’établir sa qualité de consommateur averti.

549

Ce peut être une personne qui, par exemple, exerce une activité similaire à celle du professionnel mais qui, dans le cas d’espèce, posait un acte sans rapport avec cette activité professionnelle. On peut prendre le cas, par exemple, d’un professionnel de l’automobile qui souhaite acheter un véhicule pour son usage personnel ou celui d’un membre de sa famille. Si l’on se base sur la définition du consommateur donnée à l’article 2, a) de la directive, cette personne agit bien en qualité de consommateur.

159 et moyennement attentif et avisé ? Une réponse positive à cette question ne nous permettrait pas de considérer que le consommateur moyen pourrait être expérimenté ou expert. On le vérifiera lors de l’étude de la définition positive du consommateur mais en tout état de cause, rien ne nous permet, dans le texte de la directive, d’aboutir directement à cette conclusion. Cependant, nous pensons que c’est la réponse qui s’impose.

281. En effet, il nous apparaît difficilement concevable que le législateur européen qui, à l’évidence souhaitait restreindre le bénéfice de la protection pour préserver le recours aux pratiques commerciales⁵⁵¹, donc le développement du marché intérieur, puisse exclure de la protection les consommateurs trop crédules sans exclure, parallèlement, ceux qui sont trop experts ou trop avisés pour ne pas se laisser influencer par certaines pratiques. Cette analyse peut être confortée par le recours à l’article 5, paragraphe 2, sous b) de la directive qui exige, en plus du fait que la pratique commerciale doit être contraire aux exigences de la diligence professionnelle⁵⁵², que la même pratique altère ou soit susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen. Il y a lieu de préciser que l’article 2, sous e) définit l’«altération substantielle du comportement économique des consommateurs» comme « l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ». Or, lorsqu’une personne est experte dans un domaine donné, il y a peu de chance que son aptitude à prendre une décision commerciale en connaissance de cause soit compromise et l’amène ainsi à prendre une décision commerciale autre que celle qu’il aurait voulu prendre. En d’autres termes, un consommateur averti ou expert a

551 Dans une certaine mesure. Nous le verrons dans la seconde section de ce chapitre. 552 V. article 5, paragraphe 2, sous a) de la directive.

160 peu de risque de voir son comportement économique altéré de manière substantielle.

282. C’est pourquoi il est permis de penser que même si la directive ne l’exclut pas expressément de la protection, le pouvoir d’appréciation souverain laissé aux juges nationaux⁵⁵³ devrait permettre à ces derniers de considérer qu’eu égard à sa qualité de consommateur expert ou bénéficiant de connaissances approfondies ou avérées dans le domaine concerné par le cas d’espèce, un modèle de ce type ne pourrait pas être considéré comme un consommateur moyen.

283. En définitive, on peut se permettre de conclure, sur la définition négative du consommateur moyen, qu’il ne s’agit ni d’un consommateur naïf et insouciant, ni d’un consommateur expert ou très averti dans le domaine concerné par la pratique mise en œuvre par le professionnel. On retrouve ici l’idée d’équilibre qui sous-tend le recours à un modèle de référence. L’exclusion des modèles dont nous venons de faire l’analyse semblait en effet nécessaire puisqu’elle a l’avantage de conserver une certaine liberté aux professionnels dans l’utilisation des pratiques commerciales. Cet aspect fera l’objet de la seconde Section du présent Chapitre. À présent, il importe d’étudier la formule de la définition du consommateur moyen, telle que donnée par la Cour de justice et entérinée par le législateur européen au considérant 18 de la directive. Il s’agit donc d’examiner les éléments de la définition positive de ce standard.

b) Les éléments de la définition positive

284. On rappelle que la directive définit le consommateur moyen comme celui « qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé »⁵⁵⁴. Deux éléments principaux semblent se dégager de cette définition et nous conduisent à

553

V. considérant 18, in fine de la directive qui, on le rappelle, dispose que « les juridictions et les autorités

nationales devront s’en remettre à leur propre faculté de jugement ».

161 rechercher ce qu’il faut entendre par « normalement informé » (α) et par « raisonnablement attentif et avisé » (β).

α) Un consommateur normalement informé

285. La question qui se pose ici est celle de savoir à quel moment on peut considérer qu’un consommateur est « normalement informé ». Il faut, de prime abord, considérer deux situations. On a d’abord celle du consommateur qui reçoit passivement l’information, soit qu’il a simplement allumé sa télévision ou ouvert son journal pour lire les informations générales⁵⁵⁵, soit même qu’on lui a rapporté des informations sans qu’il les ait recherchées spécialement⁵⁵⁶. À l’opposé, on a la situation du consommateur actif qui va quérir les informations⁵⁵⁷. Le premier modèle⁵⁵⁸ est certes visé par la formule de la Cour mais, selon nous, seulement dans la mesure où on considère qu’il met à profit l’information qu’il reçoit des autorités publiques ou même des professionnels lors des campagnes publicitaires ou commerciales ou même lors de l’achat⁵⁵⁹. Nous pensons toutefois que bien plus que

555 Ces exemples pourraient, à première vue, ne pas paraître appropriés car le fait de regarder ou de lire les informations peut être considéré, à juste titre, comme un comportement actif. Pourtant, nous pensons que cette action se distingue de celle qui implique que l’on aille spécialement rechercher des informations spécifiques avant de poser un acte de consommation.

556 Le dictionnaire Larousse en ligne définit en effet le terme « être informé » comme : « avoir des

renseignements, des informations, être au courant de quelque chose » (consulter la définition à l’adresse

suivante : http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/%C3%AAtre_inform%C3%A9/43009). L’ironie, c’est que pour illustrer cette définition, le dictionnaire utilise la phrase suivante : « les consommateurs ne sont pas assez informés ». Sans vouloir nous y attarder on remarque que l’exemple colle assez bien avec nos propos. 557

Le dictionnaire Larousse en ligne définit en effet l’action de s’informer comme le fait de « chercher,

demander, prendre des renseignements, des informations » (consulter la définition en suivant le lien suivant :

http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/s_informer/43010). 558

On peut affirmer que c’est une situation commune à tous les consommateurs puisqu’on a tous eu à recevoir des informations sans les avoir spécialement recherchées.

559

Il faut donc distinguer le consommateur qui reçoit passivement une information et qui l’oublie ou qui ne l’utilise pas quand il doit, du consommateur qui la reçoit tout aussi passivement et qui la retient et l’utilise au besoin.

162 sur le premier modèle de consommateur, c’est sur celui qui s’est informé de manière active qu’il faudrait s’attarder. Il s’agirait alors d’un consommateur actif⁵⁶⁰.

286. Ainsi, le juge devra rechercher le niveau d’auto-information minimum que son modèle de référence devrait avoir avant de poser un acte de consommation. On considérera donc que le personnage fictif devra prendre la peine, le cas échéant, de s’informer sur ses droits. Il devra le faire également en ce qui concerne les obligations dont la loi ou les règles professionnelles chargent les entreprises à son égard. Le juge pourrait donc considérer, par exemple, qu’eu égard aux circonstances de l’espèce, un consommateur moyen, c'est-à-dire qui s’est normalement informé, n’aurait pas pu voir son comportement économique altéré de manière substantielle par la pratique qui lui est dénoncée.

287. La Cour d’appel de Paris⁵⁶¹ en a jugé ainsi, notamment dans l’affaire Darty du 26 novembre 2009. Dans son arrêt, cette juridiction française a déclaré en substance que « lorsqu’un consommateur moyen envisage d’acquérir un produit sophistiqué, comme en l’espèce, il lui incombe de recueillir au préalable un minimum d’informations techniques propres à l’éclairer dans sa décision, dont le niveau, du reste, variera en fonction de ses capacités personnelles en la matière, et qui compléteront les informations substantielles que le commerçant lui aura délivrées, conformément à ses obligations ». En définitive, cette Cour a estimé que « les informations non communiquées ne sont pas de celles qui sont susceptibles d’amener un consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il ne prendrait pas autrement ». En d’autres termes, elle a conclu en l’inexistence d’une pratique commerciale déloyale en l’espèce.

560 On n’oublie pas qu’il s’agit d’un personnage fictif. 561

CA Paris Pôle 5, 5ème ch., 26 novembre 2009, Darty et Fils / Association UFC-Que Choisir, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, E. ANDRIEU, « Pratiques commerciales déloyales et promotions des ventes : un bouleversement », Légipresse, n° 270, Mars 2010, p. 43 et s. Nous reviendrons ultérieurement sur cet arrêt.

163 288. Même si cet arrêt a été cassé à juste titre par la Cour de cassation⁵⁶², il n’en demeure pas moins que la Cour d’appel de Paris rappelle une caractéristique essentielle du consommateur moyen. C’est celui qui est fictivement considéré comme s’étant normalement informé avant d’entreprendre un acte de consommation. Ceci est vrai pour tout acte de consommation mais encore plus, comme l’a indiqué cette Cour d’appel, lorsqu’il est question de produits sophistiqués ou de grande valeur. En effet, ceux-ci nécessitent une plus grande vigilance du fait des intérêts en jeu. On peut donc penser que dans ce cas, le juge pourrait élever le niveau d’information qu’il convient d’attribuer au modèle de référence.

289. Bien entendu, comme on le verra par la suite, il faudra prendre en compte le comportement du professionnel afin de vérifier s’il n’a manqué à son obligation de diligence professionnelle⁵⁶³. Il s’agira notamment de vérifier s’il a fourni au consommateur toutes les informations utiles à une prise de décision éclairée. Ici encore, on peut lire la recherche d’un équilibre. D’un côté, on prend comme modèle un personnage que l’on considère comme suffisamment informé, ce qui peut