Les notions voisines

97. La substitution peut s’apparenter mais ne peut être qualifiée de subrogation réelle (1)

ni de novation (2). 1. La subrogation réelle

98. Du latin « subrogo » qui signifie « faire choisir à la place, élire en remplacement ou

en plus »³⁸⁷, la subrogation peut se définir comme un mécanisme de remplacement d’une

personne ou d’une chose. Elle correspond donc a priori à la substitution utilisée en matière

pénale. Il convient donc de vérifier si cette dernière peut être confondue avec la subrogation civile. Le législateur prévoit deux types de subrogation. La première, la subrogation

personnelle, peut être définie comme « la substitution d’une personne dans les droits

attachés à la créance dont une autre est titulaire, à la suite d’un paiement effectué par la première entre les mains de la seconde³⁸⁸ ». Aussi, l’article 1281-19 du Code de procédure

civile dispose qu’« en cas de carence du créancier poursuivant ou du tiers détenteur, la

subrogation peut être demandée par les créanciers inscrits dans les formes prévues par l'article 10 du même décret. Le créancier poursuivant reste tenu de sa garantie malgré la subrogation ». Les articles 1346 à 1346-5 du Code civil organisent le paiement par

subrogation.Les articles 1249 du même code et L. 121-12 du Code des assurances prévoient,

quant à eux, la possibilité, pour le tiers solvens, d’exercer à son profit les droits du créancier

payé par lui. Ces subrogations ne feront toutefois pas l’objet de cette étude, la substitution personnelle ayant été écartée.

387 B. Auzanneau, Y. Avril, Dictionnaire latin de poche, op. cit., v° Subrogo, p. 592.

97

99. La seconde, la subrogation réelle³⁸⁹, peut être définie comme « une fiction de droit par

laquelle, dans une universalité, un bien en remplace un autre en lui empruntant ses qualités³⁹⁰ ». Il s’agit donc bien d’une substitution d’une chose par une autre. Il convient ainsi de vérifier si la substitution en matière pénale remplit les conditions et produit les mêmes effets que cette subrogation. Le législateur ne rappelle pas expressément les conditions du

mécanisme. Si celui-ci apparaît dans certains articles du Code civil³⁹¹ et à l’article L 121-13

du Code des assurances, il ne s’agit que de dispositions parcellaires. Il n’existe pas, en effet, de régime général de la subrogation réelle. De plus, les différentes lois récentes qui lui sont

relatives n’utilisent pas explicitement le terme de « subrogation »³⁹². Toutefois, la doctrine a

apporté des éléments permettant de mieux appréhender le mécanisme.

Tout d’abord, la subrogation réelle est admise lorsque l’existence d’un droit est menacée par la disparition d’un bien sur lequel il porte. Peu importe la nature du droit en question. Ce droit doit pouvoir s’exercer sur le bien de remplacement. En matière de substitution, celle-ci n’intervient pas pour éviter l’effacement d’un droit par la disparition de la chose remplacée. En effet, le remplacement de la peine, du régime d’exécution de celle-ci, du procès pénal ou encore d’une règle de procédure n’est applicable qu’au cas d’espèce. Le substitué n’est pas menacé de disparaître et peut être utilisé dans le cas d’une autre affaire. Cette condition de la subrogation n’est donc pas remplie. Ensuite, la chose remplaçante doit emprunter les mêmes qualités et obéir au même régime juridique que la chose remplacée. Là encore, cette condition n’est pas respectée en matière de substitution dans la mesure où la chose remplaçante ne possède pas toutes les qualités de cette dernière. En effet, le législateur prévoit notamment la possibilité de remplacer une peine privative de liberté par une peine pécuniaire

ou une P.P.R.D qui n’a donc pas la même nature que la première³⁹³. Elle n’obéit pas non plus

au même régime juridique. Le sursis simple applicable à la peine d’emprisonnement remplacée ne peut, par exemple, s’appliquer à la peine de confiscation, prononcée en tant que substitut à la cette peine³⁹⁴.

389 V. not., V. Ranouil, La subrogation réelle en droit civil français, L.G.D.J. 1985.

390 G. Cornu, Vocabulaire juridique H. Capitant, op. cit., v° Subrogation réelle, p. 890.

391 Art. 1406 al. 2, 1434, 1435 du C. civ.

392 A. Benabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 12e éd, 2010, p. 531.

393 Art. 131-5 et 131-6 du C. pén.

98

100. Quant à ses effets, la subrogation réelle a un effet translatif. C’est le droit qui fait

l’objet d’un transfert. Or, en matière de substitution, il n’y a aucun lien entre la mesure substituée et la mesure qui la remplace. Enfin, la subrogation réelle produit des effets tant à l’égard des tiers que du bénéficiaire, dès lors que les conditions sont remplies. Si des textes spéciaux prévoient des formalités d’information, la subrogation réelle n’est opposable aux tiers que si celles-ci sont respectées. En matière de substitution, elle produit des effets à l’égard du bénéficiaire et non à l’égard des tiers, ces derniers pouvant toujours exercer une action civile en réparation du dommage causé. Il n’y a donc pas d’incidence sur la situation des tiers. La substitution en matière pénale ne peut donc s’analyser en subrogation réelle. Toutefois, elle peut se rapprocher de la novation (2).

2. La novation

101. Du latin « novo » qui signifie « renouveler, inventer, faire du nouveau »³⁹⁵, la

novation se définit comme la substitution, à une obligation que l’on éteint, d’une obligation

que l’on crée nouvelle, par le changement de créancier, de débiteur, d’objet ou de cause396.

L’article 1329 du Code civil dispose que « la novation est un contrat qui a pour objet de

substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée. Elle peut avoir lieu par substitution d'obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier ». Il existe ainsi deux types de novation, celle réelle et celle personnelle. Seule la première fera l’objet de notre étude, les substitutions personnelles ayant été écartées.

102. La novation réelle correspond au remplacement d’un objet ou d’une cause par un

autre. L’objet désigne, au sens matériel, « la chose relativement à laquelle le contrat est

conclu », et, au sens technique, « l’ensemble des droits et obligations que le contrat est destiné à faire naître³⁹⁷ ». La cause, quant à elle, consiste en l’intérêt du contrat³⁹⁸. Rapporté à la substitution, l’objet peut correspondre à la peine, au régime d’exécution de cette peine, au procès pénal ou encore à une règle de procédure relative à ce procès. La cause de la substitution serait son objectif principal, à savoir la pertinence de la réponse pénale. L’acte de

substitution peut donc a priori consister en un acte de novation réelle, permettant de

395 B. Auzanneau, Y. Avril, Dictionnaire latin de poche, op. cit.,v° Novo, p. 405.

396 G. Cornu, Vocabulaire juridique H. Capitant, op. cit.,v° Novation, p. 693.

397 G. Cornu, Vocabulaire juridique H. Capitant, op. cit.,v° Objet, p. 698.

99

remplacer un objet par un autre. Concernant la cause, l’assimilation à la novation est plus délicate. En effet, la substitution n’a pas pour objectif de modifier la cause de la réponse pénale, à savoir son efficacité et son effectivité. En revanche, elle peut permettre d’atténuer le caractère répressif de celle-ci et favoriser son individualisation. Le remplacement d’une cause par une autre peut donc être envisagé. La substitution doit ainsi répondre aux conditions de la novation. Le législateur en prévoit plusieurs tenant à l’obligation novée, à l’obligation nouvelle et aux cocontractants. De plus, la novation n’est valable que s’il existe un rapport

d’obligations préexistant³⁹⁹. En matière de substitution, il pourrait s’agir de l’infraction qui

oblige le délinquant à répondre de ses actes et le ministère public à punir celui-ci, dans l’intérêt de la société. L’obligation novée consisterait en la mesure substituée et celle nouvelle à la mesure remplaçante.

103. Concernant l’obligation novée, celle-ci doit être valable⁴⁰⁰. Aussi, une obligation nulle

ne peut servir de cause à une obligation nouvelle, à moins qu’il ne s’agisse d’une nullité relative. Dans ce cas, la novation peut être efficace, à supposer que le motif de la nullité ait

disparu401. Cette condition est présente en matière de substitution. En effet, l’obligation novée

correspond à la peine encourue, au régime d’exécution de cette peine, au procès pénal ou à une règle de procédure relative à ce procès. Dans tous les cas, la mesure substituée peut s’appliquer dans la mesure où l’infraction est constatée et doit donner lieu à une réponse pénale. La mesure substituée est donc valable. En revanche, l’existence d’une immunité, d’une cause d’extinction de l’action publique ou l’absence d’un élément constitutif de l’infraction fait obstacle à la substitution pénale.

Quant à l’obligation nouvelle, celle-ci doit également être valable⁴⁰². Son annulation

judiciairement prononcée fait, en principe, revivre la première obligation. Il en est de même en matière de substitution pénale, la mesure remplaçante ne peut être qu’une peine, un régime d’exécution de la peine, une procédure ou une règle de procédure autre que celles du droit commun, qui soit prévue par le législateur et applicable à l’espèce. L’abrogation du texte relatif à la substitution conduit, en principe, au retour du droit commun et donc à la mesure

399 Art. 1329 du C. civ.

400 L’art. 1331 du C. civ. dispose que « la novation n'a lieu que si l'obligation ancienne et l'obligation nouvelle sont l'une et l'autre valables, à moins qu'elle n'ait pour objet déclaré de substituer un engagement valable à un engagement entaché d'un vice ».

401 J. Carbonnier, Droit civil, P.U.F. 2004, Volume II, p. 2502.

100

substituée. Cela n’est pas automatique étant donné que le législateur prévoit plusieurs peines, régimes d’exécution, procédures ou règles de procédure pouvant remplacer ceux de droit commun. Aussi, l’invalidité de la mesure remplaçante ne fait pas forcément revenir à la mesure substituée, l’autorité à l’origine de l’acte de substitution pouvant opérer un autre remplacement. La condition est tout de même remplie En effet, le retour de la première obligation en cas d’annulation de l’obligation nouvelle est un principe qui n’exclut donc pas les exceptions. En outre, il doit exister un élément de nouveauté caractéristique du contrat de novation. Cela ne pose pas de problème dans la mesure où les mesures de substitution ont été créées en sus des mesures substituées. Aussi, il s’agit bien d’une invention de solutions nouvelles de la part du législateur afin de pallier aux limites du droit commun existant. Les peines de substitution n’ont d’ailleurs pas la même nature que les peines substituées. Par exemple, le jours-amende ne peut remplacer une peine d’amende ayant la même nature que

celle-ci⁴⁰³. Cela correspond à la solution jurisprudentielle retenue en matière de novation⁴⁰⁴.

104. Par ailleurs, le législateur prévoit plusieurs conditions relatives aux cocontractants.

Ceux-ci doivent être capables de contracter et doivent avoir l’intention de nover. Concernant la capacité, la question est délicate en matière de substitution. En effet, il convient de se demander si le délinquant qui a commis l’infraction est en mesure de contracter, c’est-à-dire s’il est toujours titulaire de ses droits et obligations et de ses capacités d’exercice et de jouissance de ses droits. Le législateur prévoit une réponse claire à l’article 1146 du Code

civil qui dispose que « sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi, les

mineurs non émancipés et les majeurs protégés au sens de l’article 425 du présent code ». Le

délinquant est donc capable a priori capable de contracter sauf s’il s’agit d’un mineur non

émancipé, d’un majeur sous sauvegarde de justice, sous curatelle ou tutelle. Toutefois, cette règle n’est pas transposable en matière de substitution dans la mesure où les mineurs non émancipés peuvent faire l’objet d’une substitution. Aussi, peuvent être appliquées à leur égard les mesures alternatives de l’article 41-1 du Code de procédure pénale, la composition pénale, le stage de citoyenneté, le TIG, le SSJ, certaines PPRD, le SME, le STIG ou encore les aménagements de peine. S’il peut être rétorqué que certaines de ces substitutions ne sont pas consenties par le mineur, cette condition ne concerne pas tous les actes de substitution.

403 Cass. crim., 26 septembre 1990, n° 90-81691, Bull. crim. n° 323, p. 811 ; Rev. sc. crim. 1991, p. 75, obs. Ph. Delmas Saint-Hilaire.

404 Cass. civ. 1^ère , 20 novembre 1967, n° 66-10966, Bull. civ. n° 335 ; D. 1969, p. 321 ; Cass. civ. 1^ère, 25 mai 1981, n° 80-12494, Bull. civ. I, n° 182 : il ne peut y avoir novation en cas de changement de quantum monétaire.

101

La condition de la capacité n’est donc pas toujours remplie. Il en est de même concernant les majeurs protégés. En effet, le législateur prévoit des dispositions spéciales permettant d’appliquer la substitution à ceux-ci. Il en va ainsi notamment pour les alternatives aux poursuites, la composition pénale ou encore CPRC. Or ces deux dernières substitutions sont consenties par le majeur protégé ce qui démontre le non respect de la condition de la capacité . Toutefois, l’absence de cette condition ne permet pas d’exclure la qualification de la novation dans la mesure où il s’agit simplement d’une modification du domaine de celle-ci et

non de sa substance. Quant aux personnes morales, celles-ci sont capables de contracter⁴⁰⁵, ce

qui permet d’envisager l’assimilation des substitutions pénales applicables à celles-ci.

105. Enfin, législateur précise que la novation ne se présume pas. Il faut que la volonté de

l’opérer résulte clairement de l’acte. Cette règle est prévue à l’article 1330 du Code civil. En matière de substitution, l’autorité qui en a l’initiative a toujours le choix d’utiliser ou non le mécanisme, celui-ci ayant un caractère facultatif. En revanche, le délinquant qui en est le destinataire, ne peut pas toujours consentir à la substitution pénale. Aussi, ne peuvent être qualifiés de novation, les alternatives aux poursuites de l’article 41-1 du Code de procédure pénale, à l’exclusion de la médiation, l’injonction thérapeutique, les peines de substitution autres que le stage de citoyenneté et le travail d’intérêt général, les sursis et aménagements de peine, l’amende et l’indemnité forfaitaires ainsi que l’ordonnance pénale. En revanche, peuvent être étudiées, la composition pénale, les transactions pénales, le travail d’intérêt général et le stage de citoyenneté. Dans ces cas, le mis en cause est libre d’accepter ou de refuser la proposition de substitution, ce qui démontre a priori l’existence d’une volonté libre

et éclairée⁴⁰⁶. Toutefois, comme l’a précisé le doyen Jean Carbonnier, l’intention de nover est

plus que le consentement nécessaire à la formation des conventions. Il s’agit d’une renonciation à l’obligation novée. Il faut la volonté non équivoque d’éteindre l’obligation

ancienne, qu’elle soit expresse ou tacite⁴⁰⁷. Si les parties veulent créer, sans éteindre,

c’est-à-dire aménager l’obligation préexistante sans l’altérer substantiellement, il ne peut s’agir d’une

405 L’al. 2 de l’art. 1145 du C. civ. dispose que « la capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles ». La substitution intervenant en cas de mise en œuvre de la responsabilité pénale de la personne morale peut être qualifiée d’acte accessoire à l’objet de la société.

406 Il faut néanmoins s’assurer que le consentement du délinquant soit libre et éclairé. Or, certains auteurs estiment que ces conditions sont remplies alors que d’autres non. V. not. J.-B. Perrier, Réflexions et perspectives sur la transaction en matière pénale, AJ Pénal 2015, p. 475 : l’information au mis en cause, lors de la proposition de transaction, de la nature et du quantum des mesures proposées sont opportunes « en ce qu’elles sont une garantie d’intégrité du consentement de l’intéressé, lequel serait donné en connaissance de cause ». Contra :

102

novation. En matière de substitution, il est possible de distinguer celles parfaites de celles imparfaites. Concernant les premières, il y a une réelle volonté de la part des deux parties d’écarter la peine encourue ou le procès pénal. Il y a donc bien une renonciation de leur part. La question peut paraître plus délicate concernant les substitutions imparfaites. En effet, celles-ci ne font pas disparaître complètement la peine mais modifient simplement son régime d’exécution. Elles n’évincent pas non plus totalement le procès pénal mais en modifient certaines règles. Toutefois, l’objet de ces actes de substitution n’est pas la peine ni le procès pénal mais le régime d’exécution de cette peine et les règles de procédure applicables à ce procès. Il y a donc bien une éviction d’un régime d’exécution au profit d’un autre ou d’une règle procédurale au profit d’une autre. Enfin, la jurisprudence a précisé cette notion

d’intention. Aussi a-t-elle considéré qu’il suffit que la volonté des parties soit certaine⁴⁰⁸, les

juges appréciant souverainement si l’intention de nover résulte ou non des circonstances⁴⁰⁹, à

condition de relever ces dernières⁴¹⁰. Quant à la preuve, celle-ci peut être faite par tout

moyen⁴¹¹. Il en est de même concernant la substitution en matière pénale. Les conditions de la

novation sont donc remplies.

106. Concernant les effets de la novation. Celle-ci conduit à l’extinction de l’obligation

novée et à la création d’une obligation nouvelle, sans lien entre les deux obligations. Concernant la première conséquence, celle-ci se constate également en matière de substitution. En effet, l’exécution de la mesure de substitution fait disparaître la mesure substituée. Aussi, l’exécution de la peine de substitution ou du régime d’exécution permet d’écarter définitivement la peine principale de référence ou du régime d’exécution de droit

commun. De même, l’exécution d’une mesure ante actio provoque l’extinction de l’action

publique ou l’écartement d’une ou plusieurs règles de droit commun relative au procès pénal. Il n’existe aucun lien entre les deux mesures. L’existence du second effet est plus délicate à démontrer en matière de substitution. En effet, le mécanisme ne conduit pas à la création d’une nouvelle mesure ou régime d’exécution mais à l’exécution d’une autre mesure ou d’un autre régime d’exécution déjà existant. Or, la novation correspond plutôt, dans sa définition, à l’abolition d’une mesure par une autre. Si en matière de substitution procédurale, le

408 Cass.civ. 3^e, 15 janvier 1975, n° 73-13331, Bull. civ. III, n° 16, p. 12.

409 Cass. civ. 17 juin 1933, S. 33, 1, 190 ; Cass. com., 25 septembre 1984, n° 82-14993, Bull. civ. IV, n° 245 ; Cass. civ. 1ère, 11 février 1986, n° 84-15849, Bull. civ. I, n° 26, p. 22.

410 Cass. soc., 16 mai 1990, n° 87-15278, Bull. civ. V, n° 226, p. 136 ; Cass. civ. 1ère , 28 novembre 1995, n° 93-14796, Bull. civ. I, n° 435, p. 304.

103

législateur a créé des procédures et des règles nouvelles permettant d’éviter ou de modifier les conditions relatives au procès pénal, l’intention de l’auteur et du destinataire de l’acte de substitution n’est pas d’inventer de telles solutions nouvelles mais simplement de les utiliser. De plus, la cour de cassation semble rejeter cette qualification. Dans son avis du 6 avril 2009,

celle-ci considère que « la substitution n’entraîne ni caducité ni novation de la peine ou de la

mesure substituée. Tel est au moins le cas chaque fois que la sanction substituée apparaît, comme en l’espèce, en surimpression de la peine ou de la mesure de substitution»⁴¹². Cela peut donc impliquer la substitution entraîne novation de la peine, si elle n’est pas prononcée

en plus de la peine initiale. Toutefois, un tel raisonnement a contrario n’est pas valable en

matière pénale. L’assimilation à la novation n’est donc pas certaine⁴¹³. En revanche, l’acte de

substitution est parfois expressément qualifié de « transaction » par le législateur. Cette

transaction n’étant pas définie, il convient de se demander si l’acte peut être assimilé à la transaction civile (B).

Dans le document Essai d'une théorie générale de la substitution en matière pénale (Page 97-104)