Les épreuves d’utilisation d’objets usuels

As fiscalizações são atividades fundamentais para a polícia administrativa, bastando observar que, não raro, uma limitação administrativa imposta pela lei só aufere a devida eficácia no meio social se houver uma fiscalização permanente e ostensiva, capaz de inibir o abuso do direito individual.

Esse poder estatal de vigilância, entretanto, encontra nos direitos fundamentais um limite insuperável, e é nesse ponto que o princípio da proporcionalidade avulta como imprescindível garantia constitucional, de defesa dos indivíduos contra os atos de ingerência desmedidos nas suas esferas jurídicas.

Assim é que a Administração Pública, por meio das condutas de seus agentes fiscalizadores, não é autorizada, à guisa de exemplo, a invadir domicílios, a violar o sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, impedir a liberdade de locomoção, violar a dignidade humana ou obter provas por meio de coação física ou outros meios ilícitos fora das exceções permitidas pela Constituição e especificadas em lei, esta também de acordo com o princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, importa salientar que a Lei nº 4.898 de 1965 atribui à autoridade pública (assim considerada, nos termos do art. 5º desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração) sanções de natureza administrativa, civil e penal a quem agir com “abuso de autoridade”.

As condutas legalmente definidas como “abuso de autoridade” constam nos artigos 3º e 4º desta Lei, mas aqui cabe transcrever apenas o primeiro destes, de modo a demonstrar que os objetos protegidos contra o abuso são, todos, consagrados na atual Constituição como direitos fundamentais:

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.234

Destarte, a Lei nº 4.898 de 1965 considera que a ofensa àqueles direitos fundamentais elencados constitui um abuso do detentor do poder. Observe-se que o termo “abuso”, nesse caso, diz respeito ao uso irregular dos poderes conferidos ao agente público, podendo ser compreendido como excesso.

234 _{BRASIL. Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Regula o Direito de Representação e o}

processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4898.htm>. Acesso em: 04 novembro

Ressalte-se, porém, que nem toda violação de direitos fundamentais por parte do agente público será uma violação do princípio da proporcionalidade, assim como nem toda violação do princípio da proporcionalidade será um abuso de autoridade, sendo este o que for assim qualificado nos termos da referida lei.

O que se pretende demonstrar é que o excesso do agente, desrespeitando direitos fundamentais, além de ofender o princípio da proporcionalidade, poderá ser enquadrado como ato de abuso de autoridade, ficando sujeito às sanções legais, inclusive de natureza penal.

Portanto, a conduta dos agentes fiscalizadores não deverá ser apenas legal, mas também proporcional, através da vedação de qualquer excesso ilegítimo.

Na atividade de polícia, os fins não justificam os meios. O dever de proporcionalidade primeiramente se impõe ao legislador, ao estabelecer os meios de fiscalização que deverão ser adequados, indispensáveis e proporcionais.

Ao agente administrativo, somam-se às gerais condições de validade de sua conduta, sempre pautada na legalidade e nos regulamentos, um modo de proceder com proporcionalidade entre o meio empregado e a finalidade pública buscada, uma vez que, na proteção do interesse público, a fiscalização de polícia tem o dever, constitucionalmente imposto, de obedecer à proporcionalidade.

Os meios escolhidos deverão ser adequados, ou seja, suscetíveis de propiciar o alcance da finalidade pública. Tome-se como exemplo de inadequação o ato de fiscalização que, com o objetivo de verificar se as condições sanitárias de um restaurante estão em conformidade com o estabelecido nas normas de polícia, apreende e destrói placas de publicidade externa não condizentes com as leis ambientais.

Devem ser necessários, não excedendo o estritamente indispensável para obter-se o fim, bem como exigindo que a escolha do meio de atuação fiscalizadora recaia sobre aquele mais suave, ou seja, com a menor ingerência possível sobre os direitos individuais, e que não possa ser substituído por outro igualmente eficaz.

Hely Lopes Meirelles lembra que a fiscalização deve restringir-se à verificação da normalidade do uso do bem ou da atividade policiada, ou seja, da sua

utilização ou realização em conformidade com as normas legais e regulamentares, com o alvará respectivo e com o projeto de execução.235

Nesse sentido, vale transcrever a ementa de aresto do STF, no RE 153540 / SP, em que se utiliza o princípio da proporcionalidade na acepção de necessidade, embora sem a sua expressa menção:

PODER DE POLICIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DEFESA. A atuação da administração pública, no exercício do poder de policia, ou seja, pronta e imediata, há de ficar restrita aos atos

indispensáveis a eficácia da fiscalização, voltada aos interesses da sociedade. Extravasando a simples correção do quadro que a

ensejou, a ponto de alcançar a imposição de pena, indispensável e que seja precedida da instauração de processo administrativo, no qual se assegure ao interessado o contraditório e, portanto, o direito de defesa, nos moldes do inciso LV do artigo 5. da Constituição Federal. Não subsiste decisão administrativa que, sem observância do rito imposto constitucionalmente, implique a imposição de pena de suspensão, projetada no tempo, obstaculizando o desenvolvimento do trabalho de taxista.236 _{(Grifo nosso).}

Como lembra Celso Antônio Bandeira de Mello, para a defesa dos interesses públicos, a Administração pode utilizar-se de meios coativos. Na área de polícia, como em qualquer outro setor de atuação da Administração, há um limite conatural ao seu exercício, que é o atingimento da finalidade legal buscada.237

Celso Antônio assinala que, mormente nos caos de utilização de meios coativos, que naturalmente interferem energicamente com a liberdade individual, é preciso que a Administração se comporte com extrema cautela, “nunca se servindo da meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará a responsabilidade da Administração.”238

Cita-se como exemplo o emprego de violência para dissolver reunião não autorizada, porém pacífica.

Além de adequado e necessário, o meio de fiscalização de polícia deve ser proporcional em sentido estrito, de modo que, ponderados todos os interesses

235 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 139.}

236 _{STF (RE 153540, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/1995,}

DJ 15-09-1995).

237 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 730.} 238

em questão, a utilização desse meio traga mais vantagens para o interesse público do que desvantagens para o cidadão.