Para I l’apparentement de la fusion à la formation du contrat
B. La structuration de la phase contractuelle
273. La phase contractuelle stricto sensu de restructuration de l’entreprise est légalement imposée par le législateur car il a prévu les règles aptes à régir le processus de formation de ce « contrat » nécessaire à la restructuration de l’entreprise. Ce processus débute par l’élaboration du projet de restructuration (1) et se termine par son adoption en assemblée (2).
1-L’élaboration du projet de restructuration de l’entreprise
274. Les articles L. 236-6 alinéa 1 du code de commerce et 193 de l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE imposent lors d'une opération de fusion impliquant des sociétés commerciales, la rédaction d'un projet de fusion par chacune des sociétés parties à l'opération en cause. Rédigé par les organes d'administration des sociétés
participantes189, il marque le point de départ officiel de l'opération de fusion. Une fois que ces
organes ont arrêté les termes du projet de fusion, celui-ci devra être signé par le représentant
de la société. Ce contrat qui fait l’objet d’un dirigisme contractuel n’a cependant pas de force
coercitive.
a- Un contenu légal impératif
275. Le projet de restructuration a un contenu légal impératif dans les deux systèmes juridiques, étant entendu que le législateur a fixé les règles qu’il doit contenir. En effet, toutes les possibilités devant être exploitées en vue de gérer le rapprochement, les différents législateurs ont fixé les mentions que doit contenir le projet de contrat de restructuration de l’entreprise. Ces règles sont imposées aux articles R. 236 -1 du code de commerce et 194 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE190
et traitent des différentes mentions du projet de restructuration.
a.1.identification des parties à la restructuration
276. Le projet de restructuration doit indiquer les informations relatives à la forme, à la dénomination et au siège social de toutes les sociétés participantes. Ces informations sont importantes pour les actionnaires et leur permettent de décider en connaissance de cause.
277. Il convient de noter qu’en droit OHADA, avec la réforme adopté le 30 janvier 2014 et entrée en vigueur le 5 mai 2014, le dispositif d’identification des parties a été reprécisé. En effet, il impose que la mention du numéro d’immatriculation des sociétés concernées au registre de commerce soit précisée dans le projet de restructuration191, en vue d’assurer une meilleure information des actionnaires et des tiers dont les droits demeurent renforcés. Toutefois, pour ce qui nous concerne cette précision est sans réelle portée véritable parce qu’elle vient consacrer une pratique qui avait cours dans les Etats partis au traité de l’OHADA car les sociétés participantes avaient pris l’habitude de fixer la mention de l’immatriculation.
278. La restructuration par voie de fusion suppose que les sociétés aient la possibilité de participer à la fusion. C’est dire que les opérations de restructurations peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente ; Une société spéciale pouvant être impliquée dans un processus de restructuration192.
190 Notons que les mentions de l’instrument de restructuration de la société sont similaires en droit OHADA et
français.
191
A.U.OHADA relatif aux sociétés commerciales et au GIE art.193.
192
Fusion-absorption d’une société d’investissement par une société anonyme de droit commun : Cass. Com., 13 oct.1971, D.1972, 93.
279. Toutefois, la fusion pose des problèmes spécifiques lorsque les deux sociétés ne sont pas du même type : société en nom collectif absorbant une société anonyme, société anonyme de droit commun absorbant une société anonyme à objet spécial…
280. Le législateur est attentif à ne pas imposer aux actionnaires de la société absorbée une augmentation de leurs engagements ; mais il n’a règlementé que clairement les fusions entre SA et SARL.193Pour les sociétés spéciales, il faut toujours prendre garde aux textes propres à leur type car certains prohibent ou restreignent les possibilités de fusion194. Il est douteux qu’une société puisse absorber ou être absorbée par une personne morale non sociétaire. C’est pourtant ce qu’a admis par exemple un arrêt rendu en matière fiscale, pour définir le régime fiscal d’une association après qu’elle ait absorbé une SARL.195
281. Il en résulte pour ce qui nous concerne que toutes les sociétés ne sont pas admises à être parties à une opération de restructuration ou ne le peuvent que sous certaines conditions.
a.2 les motifs buts et conditions de la fusion
282. Ces motifs et buts de la fusion traduisent toutes les considérations économiques immédiates (besoin de regroupement afin de donner une dimension plus adaptée à l’une des entreprises ou plus lointaines, volonté de développer et d’accroître la part de marché) qui ont poussé les entreprises à fusionner en d’autres termes à se restructurer196.
283. A ce stade doivent être précisées les raisons de la restructuration. Il ne faut pas que la fusion soit utilisée à des fins contraires à l’intérêt de l’une des sociétés en question. Ce critère, même s’il n’est pas consacré par le législateur, a été affirmé par la Chambre criminelle de la Cour de Cassation. Pour elle, le président qui utilise ses pouvoirs pour organiser une fusion absorption contraire à l’intérêt de la société et avantageuse pour lui-même et pour
193 C. Com., art. L.236-2., Voy. MERAT V., fusions et sociétés de personnes: aspects pratiques, Dr. Sociétés,
août –sept.2002, Chron.9.
194 Exemple aux termes des dispositions de l ‘article L.214-80 du code monétaire et financier, une société civile
de placement immobilier ne peut fusionner qu’avec une autre société civile de placement immobilier gérant un patrimoine de composition comparable.
195
CAA, Nancy, 2èmech. , 4 oct.1994, BJS Fév.1995, p.192, §56.
196
BERTREL J.P. ET JEANTIN M., acquisitions et fusions de sociétés commerciales 2ème édition LITEC 1991, p.375, n° 877.
d’autres sociétés dans lesquelles il était intéressé directement ou indirectement commet le délit d’abus de pouvoirs197
.
284. Comme l’indique la cour d’appel de Paris, dont la décision de condamnation était attaquée, par le repreneur(qui s’était fait nommer président du conseil d’administration de la société cible), une telle fusion n’a pas pour la cible une justification économique ; il n’ya en effet aucun intérêt à se marier avec une structure qui n’a que des dettes et surtout des dettes à l’égard de l’autre partie à la restructuration.
285. Cette solution a inquiété un auteur198 pour qui son admission par les tribunaux remettrait en cause certaines opérations d’ingénierie financière. Pour cet auteur, l’arrêt sus indiqué, choisissait une conception de l’intérêt social tourné vers l’entreprise et non vers le seul intérêt des actionnaires.
286. En tout état de cause, c’est d’une justification économique dont ont besoin les dirigeants qui organisent la fusion entre deux sociétés qu’ils contrôlent. Pour ce qui nous concerne, cette exigence a pour but de rendre crédible les opérations de restructurations car il ne faudrait pas que l’opération soit utilisée à des fins personnelles et purement opposées aux objectifs des sociétés qui souhaitent se concentrer. Cette hypothèse devrait sans doute être consacrée par le législateur au travers des deux systèmes juridiques.
a.3-la désignation et l’évaluation de l’actif et du passif
287. Le projet de restructuration doit désigner et évaluer l’actif et le passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue. Cette question de l’évaluation des sociétés qui vont participer à l’opération de fusion est très sensible dans la mesure où de cette évaluation va dépendre le poids relatif attribué à chaque société et partant la parité d’échange des titres sociaux qui aura une nouvelle incidence sur la géographie du capital post fusion. D’ailleurs, il entre dans l’office du commissaire à la fusion de vérifier que les valeurs attribuées aux actions des sociétés participantes à l’opération soient pertinentes et permettent l’élaboration d’un rapport d’échange des droits sociaux équitables199
.
197
Cass.Crim., 10 Juill. 1995 : JCP éd. E, 1996, II.
198
PAILLUSSEAU J., note sous Cass.Crim., 10 juill.1995 : JCP éd. E, 1996, II, 22572.
288. Il existe en pratique, différentes méthodes pour évaluer une société : évaluation des actifs nets, de la valeur économique ou de rendement de chaque entité, méthode patrimoniale. Chacune de ces méthodes admet de surcroît des variantes nombreuses en fonction des objectifs des parties. Il reste que ces méthodes produiront des estimations, des données chiffrées qui pourront être revues à la baisse ou à la hausse par les acteurs de la fusion en fonction des objectifs qu’ils poursuivent.
289. Légalement, aucune méthode d’évaluation n’est privilégiée sur une autre. Dans une économie libérale, il eut été surprenant et passablement dérisoire de voir le législateur tenter d’élaborer une ou plusieurs méthodes d’évaluation pour déterminer le poids réel des sociétés en cause.
290. A vrai dire, les opérations de fusion étant complexes, il paraît difficile de fixer dans la loi des règles trop rigides et des méthodes uniformes d’évaluation qui seraient dans certains cas difficiles à appliquer ou qui pourraient aller à l’encontre du but de la protection recherchée200.Ces hypothèses laissent place à plusieurs méthodes d’évaluation dont les commissaires à la fusion doivent assumer le choix201.
291. La question de l’évaluation des sociétés candidates à l’opération de fusion peut s’avérer délicate en présence d’une société avec un actif net négatif c'est-à-dire faisant apparaître un passif supérieur à l’actif. La question s’est même posée de savoir si dans une telle circonstance, l’opération de fusion était réellement envisageable202.Il est vrai qu’en
pareille circonstance, les associés de l’absorbante ne vont pas s’enrichir mais s’appauvrir puisque l’opération devra se traduire par une réduction de la valeur réelle de leurs droits sociaux. En outre, cette opération ne peut se traduire par l’attribution de droits sociaux aux actionnaires de la société absorbée faute d’apport.
292. Une telle opération doit inviter d’abord à s’interroger sur le sens de la fusion : la société à l’actif net négatif ne pourrait pas jouer le rôle de l’absorbante ? Dans la négative,
200 DELESALLEE., fusions de sociétés : analyse comparée des méthodes de valorisation RF compt. Juin 1991,
p.29.
201Rép. Min. n° 10295 :JOAN Q 18 mai 1974.- PRIEUR J., MONASSIER B.,. LAFON-Bel A.-Met BEGHAIN
J., les missions des professionnels dans les opérations de fusions acquisitions : Dr. Sociétés 1995, actes prat., n° 20.
202
DAIGRE J.J., peut-on absorber une société ayant un actif net négatif? JCP E 1992, I, 165- SYLVESTRE, une société absorbante peut elle avoir un actif net négatif, Bull. Joly 2002, 1003.
il ya lieu de bien veiller à recueillir l’accord de tous les associés pour éviter toute action ultérieure fondée sur l’abus de majorité.
293. Pour cette raison, l’opération est surtout envisageable dans l’hypothèse de filiales à 100% ou presque ce qui peut permettre aux minoritaires de la filiale de sortir à de meilleures conditions.
a.4. les modalités de remise des parts
294. Le projet de fusion doit indiquer les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit, et à la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée seront, du point de vue comptable considérées comme accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports. Par principe, il résulte de sa définition que la fusion entraîne simultanément l’acquisition par les associés des sociétés qui disparaissent de la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires dans les conditions déterminées par le contrat de fusion203.
a.5. les dates d’arrêté des comptes
295. Le projet de restructuration doit indiquer les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions de l’opération.
a.6 la détermination de la parité d’échange
296. L’évaluation de chacune des sociétés intéressées est faite dans la perspective de déterminer une parité d’échange204
et partant, le nombre d’actions ou de parts sociales de la société absorbante qu’il conviendra de créer ou de puiser dans un stock d’actions auto détenues au profit des actionnaires de la société absorbée.
203
C.Com., art.L.236-3alinéa1.
297. Cette parité d’échange peut tenir compte des besoins d’investissements des sociétés parties à l’opération205. Il importe de relever qu’existe une différence entre la parité
ou le rapport d’échange d’une part, et la valeur des apports transmis à la société absorbante, d’autre part. En effet, le calcul de la valeur d’apport se fera en tenant compte des principes comptables tandis que la parité d’échange pourra intégrer des données extracomptables et davantage financières.
298. Concrètement, la valeur globale attribuée à chaque société devra être divisée par le nombre de titres représentant son capital social afin de donner une valeur unitaire à chacun de ces titres.
299. Puis, ces valeurs unitaires obtenues dans chaque société sont rapprochées pour obtenir une parité d’échange des titres de capital. Toutefois, pour ce qui concerne les actions de préférence de la société appelée à être absorbée, elles peuvent être échangées contre des actions de même préférence émises par la société absorbante.
a.7 le montant prévu de la prime de fusion
300. Le projet de restructuration doit indiquer le montant prévu de la prime de fusion. Rapportée à une action, la prime de fusion est la différence entre sa valeur nominale et sa valeur réelle. La valeur nominale d’une action représente l’apport initial réalisé par l’actionnaire et par addition on obtient le capital social.
301. Cette valeur nominale est quasiment intangible et si une augmentation de capital intervient, on émet de nouvelles actions de même valeur nominale. Cependant, au fur et à mesure des opérations sociales, la valeur nominale n’exprime plus la valeur réelle du titre ; des valeurs ont été réalisés et des réserves accumulées auxquels chaque action donne droit ; si demain la société est dissoute, le porteur d’une action aura droit au remboursement du capital apporté et à une par des profits générés206.
205
Paris, 28 déc.1992, BJS 193, 434.
302. Ce contenu légal impératif n’épuise pas les informations qui peuvent figurer dans le projet de fusion207.Pourront s’y trouver notamment l’ensemble des engagements requis par l’administration fiscale pour que l’opération puisse bénéficier du régime fiscal de faveur208, les conditions précises de la transmission du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante, l’évaluation détaillée par grandes masses des actifs des sociétés concernées, les engagements hors bilan, les principaux contrats et droit de propriété, les procès en cours, les modalités de la reprise des engagements de la société absorbée à l’égard des porteurs des valeurs mobilières composées , des bénéficiaires d’options de souscriptions d’actions ou d’attributions gratuites d’actions ainsi que les clauses suspensives conditionnant la réalisation définitive de l’opération209
.
303. Ces différentes mentions sont obligatoires. Toutefois, ces informations quoiqu’impératives n’ont réellement pas de portée coercitive ce qui est tout de même regrettable.
b. Un projet de contrat de restructuration sans portée coercitive
304. Le projet de contrat de restructuration n’a pas de force obligatoire pour notre part en ce sens que le législateur n’a prévu aucune sanction pour l’inobservation de formalisme requis. La seule sanction prévue est celle qui résulte de la nullité de la délibération de l’une des assemblées qui ont décidé l’opération ou du défaut de dépôt de la déclaration de conformité mentionnée au troisième alinéa de l’article L.236-6 du code de commerce210
.
305. C’est dire que l’inobservation de l’une des mentions prévues à l’article R. 236 du code de commerce et 193 de l’acte uniforme OHADA n’entraînera pas pour autant la nullité du projet de fusion. Cette hypothèse, nous le pensons, est somme toute regrettable et vient altérer la valeur, voire la force obligatoire du projet de contrat de restructuration qui est
207 Par exemple doit figurer dans le projet de restructuration les droits accordés aux associés ayant des droits
spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que le cas échéant tous avantages particuliers.
208
CGI, art.210 C.
209
Autant de mentions supplémentaires qui démontrent que l’instrument de restructuration est laissé à la libre volonté des parties.
d’une importance capitale en ce sens que matérialisant la concentration envisagée et, au demeurant est soumis à l’approbation des actionnaires.
2-L’approbation d’offre de contrat restructuration
306. L’approbation du projet de contrat de fusion ou de restructuration qui marque une étape cruciale de la restructuration consiste pour les apporteurs de capitaux à donner leur accord (b)sur le projet de restructuration élaboré par les organes dirigeants des entreprises se rapprochant. Elle est nécessaire dans la mesure où elle conditionne la force juridique du projet de plan et son opposabilité aux tiers.
307. Toutefois, pour passer du stade de projet à celui de réalisation effective, les associés des sociétés concernées doivent préalablement (a) être consultés avant l’adoption des résolutions de la restructuration.
a- L’information des associés
308. Tous les associés ou actionnaires ont droit à une information claire et précise de la situation de leur société afin de statuer en toute connaissance de cause. L’importance de cette information peut emmener le tribunal en cas de non respect de cette obligation à ordonner le report de l’assemblée générale des actionnaires appelés à se prononcer sur la fusion211. Il est fait obligation aux sociétés participant à un projet de restructuration de mettre à la disposition des actionnaires tous les documents informatifs relatifs à l’opération envisagée. Cette obligation est expressément prévue par le législateur qui dispose que :
« Toute société par actions participant à une opération de fusion ou de scission met à la disposition de ses actionnaires, au siège social, trente jours au moins avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet, les documents suivants :
1° Le projet de fusion ou de scission ;
211 Paris, 14 juin 1988, D. 1988, 505, ordonnant le report de l’assemblée des actionnais en raison d’une
information insuffisante des associés et la commission d’un expert chargé de se prononcer sur l’évaluation des actifs. Il en va aussi de la décision du Tribunal de commerce de Paris,, réf. , 1er décembre 1992 JCP II, 384 décidant qu’il n’y avait pas lieu d’ajourner une assemblée dès lors que les associés avaient été parfaitement informés comme pour dire a contrario que si ceux-ci n’avaient pas été informés, l’assemblée serait ajournée.
2° Le cas échéant, les rapports mentionnés aux articles L. 236-9 et L. 236-10 lorsque l'opération est réalisée entre sociétés anonymes ;
3° Les comptes annuels approuvés par les assemblées générales ainsi que les rapports de gestion des trois derniers exercices des sociétés participant à l'opération ;
4° Un état comptable établi selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que le dernier bilan annuel, arrêté à une date qui, si les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la fin est antérieure de plus de six mois à la date du projet de fusion ou de scission, doit être antérieure de moins de trois mois à la date de ce projet ou, le cas échéant, le rapport financier semestriel prévu à l'article L. 451-1-2 du code monétaire et financier, lorsque celui-ci est publié.
Pour l'application du 3°, si l'opération est décidée avant que les comptes annuels du dernier exercice clos aient été approuvés, ou moins de trente jours après leur approbation, sont mis à la disposition des actionnaires les comptes arrêtés et certifiés relatifs à cet exercice et les comptes annuels approuvés des deux exercices précédents ainsi que les rapports de gestion. Dans le cas où le conseil d'administration ne les a pas encore arrêtés, l'état comptable mentionné au 4° et les comptes annuels approuvés des deux exercices précédents ainsi que les rapports de gestion sont mis à la disposition des actionnaires.
Tout actionnaire peut obtenir sur simple demande et sans frais copie totale ou partielle des