Le contrôle de la légalité de la fusion.

589. Dans chaque Etat, une autorité compétente est désignée pour contrôler la légalité de la partie de la procédure relative à la réalisation de la fusion transfrontalière et le cas échéant à la constitution de la société issue de la fusion.

590. En France, ce contrôle est assuré par un notaire ou par le Greffier du tribunal du ressort duquel la société issue de la fusion sera immatriculée415. Le notaire qui procède à ce contrôle ne doit ni instrumenter, ni rédiger d’actes sous seing privé, ni donner des consultations juridiques à l’occasion de l’opération pour laquelle le contrôle est effectué. Il ne doit pas exercer dans une société ou dans un office qui aurait instrumenté, rédigé des actes sous seing privé ou donné des consultations juridiques à l’occasion de cette opération416

.

413

C.Com., art. L. 236-6.

414

C. com., art. L. 236-29, al. 2.

415

C.Com.art.L.236-30 al.1.

591. Le notaire ou le greffier vérifiera d'abord que les attestations de conformité ont été délivrées. A cette fin, la directive à la différence de la loi de transposition française, enjoint à chaque société fusionnante de remettre au notaire ou au Greffier le certificat dans un délai de six mois (maximum) à compter de sa délivrance. Cette obligation est accompagnée du dépôt du projet de fusion tel qu'il aura été approuvé par les diverses assemblées générales. A ce stade, on imagine que le contrôle de la légalité de la fusion n'ira guère plus loin que ce qui a déjà été fait en amont par les autorités chargées du contrôle de la conformité de la fusion. Singulièrement, on ne voit pas qu'un Notaire ou un Greffier en France puisse s'aventurer à vérifier de nouveau que tous les actes et formalités préalables à la réalisation de la fusion ont été accomplis chez elle par la société étrangère qui participe à la fusion : il n'en a pas la compétence au double sens du terme.

592. La réception des différents certificats de conformité ne s'accompagnera d'aucun « super contrôle » transnational de la conformité de la fusion aux diverses lois applicables. Simplement, l'autorité chargée du contrôle de la légalité de la fusion doit pouvoir s'assurer de ce que tous les certificats de conformité requis ont bien été produits par l'ensemble des sociétés fusionnantes. Aussi le notaire ou le greffier est-il formellement invité à pousser un peu plus loin son contrôle pour le faire porter sur les aspects purement transfrontaliers de la fusion417.

593. A ce titre, la loi l'invite à contrôler « la légalité de la réalisation de la fusion transfrontalière » c'est-à-dire à s'assurer dans un délai que : les sociétés qui fusionnent ont approuvé le projet de fusion dans les mêmes termes exactement418 ; les modalités relatives à la participation des salariés ont bien été fixées419 ; la société issue de la fusion, si elle est constituée en France l'a bien été en conformité des lois et des règlements applicables420; ou bien encore, quoique la loi ne le dise pas expressément, que c'est à juste titre par exemple qu'une soulte supérieure à 10% de la valeur des parts a été stipulée dans le traité de fusion.

417 _{Art. 11-1 de la directive et c. com art. L. 236-30} 418 _{Art. 11-1 de la directive et c. com.art. L. 236-30, al. 2,} 419

V. sur ce point, infra.

594. Ce contrôle dit de « légalité de la fusion » qui débouchera selon toute vraisemblance, sur la délivrance d'un « certificat de légalité » marque une étape extrêmement importante dans le processus de fusion ; d'abord parce que l'achèvement du contrôle de légalité détermine la date de prise d'effet de la fusion car une fusion transfrontalière ne peut produire d’ effet avant l’aboutissement du contrôle de légalité421 ; ensuite parce que la nullité d'une fusion transfrontalière ne pourra plus être prononcée après la prise d'effet de l'opération422. A ce titre, la directive puis la loi française de transposition sont donc allées un peu plus loin encore que le règlement européen sur la SE.

595. Autant ce dernier règlement avait lui aussi exclu que la fusion puisse être recherchée en nullité après que la SE ait été immatriculée, autant il avait réservé la possibilité d'agir en dissolution de la SE dans les six mois suivant la date de la dernière inscription au registre du commerce rendue nécessaire par l'opération en cas de nullité d'une délibération de l'une des assemblées ayant décidé la fusion ou en cas de manquement au contrôle de légalité. Aucune de ces deux occurrences n'étant évoquées ni par la directive « FT », ni par la loi du 3 juillet 2008, on ne voit pas qu'elles puissent entraîner une improbable dissolution de la société « issue » d'une fusion transfrontalière.

421 _{Art. 12 de la directive et art. L. 236-31 c. com. : V. sur ce point, infra. Ni donc avant que la question de la}

participation des salariés ait été réglée (pour autant qu'elle se pose), puisqu'elle entre dans le champ du contrôle de la légalité de l'opération. Cette double circonstance, si la question de la participation se pose (ou si elle n'a pas été réglée rapidement), peut retarder substantiellement la date de prise d'effet d'une fusion transfrontalière (V. sur ces points, « la question de la participation des salariés ».