Selon la table VIII,3, le fait de briser l’os d’une personne physique peut avoir pour conséquence la condamnation au payement d’une somme d’argent chiffrée en as 108. La teneur de cette règle est la suivante 109:
si os fregit libero, CCC, [si] seruo, CL poena[e] sunto.
107 Tant pour Ernout/Meillet, p. 518, que pour Walde/Hoffmann, pp. 329-330, le mot est entré dans la langue latine par sa présence attestée dans la loi des XII Tables. Il proviendrait du grec dorien qui signifie « compensation versée pour une faute ou pour un crime, rançon » et « amende, expiation, châtiment », Ernout/Meillet, ibidem. Le mot a donné le verbe punire, par transformation de la diphtongue oe de poena en un U long qui signifie venger, punir ; Ernout/Meillet, ibidem, Walde/Hoffmann, ibidem.
108 L’as était une monnaie en bronze, introduite vraisemblablement vers le Ve siècle, dont le poids réel était de 10 onces, soit 272 grammes. Elle équivalait à l’unité de poids, la libra ou bien livre romaine; Hacquard, Guide romain antique, p. 104.
109 Les sources indirectes de cette règle figurent également chez Aulu-Gelle, Les Nuits Attiques, livre XX,14 ; chez Festus, De verborum significatu quae supersunt cum Pauli epitome, p. 496, chez Gaius, Institutes, III, 223 ; et chez Paul, Sententiae, V,4,6 (FIRA II, p. 390).
S’il a brisé l’os d’un homme libre, 300 [as], s’il s’agit d’un esclave, que la peine soit de 150 [as].
La délimitation de la notion d’os fractum soulève, à de nombreux égards, les mêmes interrogations que celles de membrum ruptum. Cette incertitude provient principalement du fait que les sources traitant de la question sont rares, et qu’aucune de celles dont la science dispose ne définit les termes d’os et de fracture110 de manière déterminante. Il ressort de la notion de frangere111 qu’elle s’oppose à celle de rumpere ou la complète.
La source la plus fiable et disponible est contenue dans les Institutes de Gaius, car elle englobe, en une seule définition, les trois actions basées sur le membrum ruptum, l’os fractum, et l’iniuria au sens étroit112 :
Poena autem iniuriarum ex lege XII tabularum propter membrum quidem ruptum talio erat ; propter os uero fractum aut conlisum trecentorum assium poena erat, ueluti si libero os fractum erat ; at si seruo CL ; propter ceteras uero iniurias, XXV assium poena erat constituta, et uidebantur illis temporibus in magna paupertate satis idoneae istae pecuniae poenae.
La peine de l’injure, au sens de la loi des XII Tables était en effet celle du talion pour un membre rompu. La peine était par exemple de 300 as pour un os fracturé ou brisé s’il s’agissait d’un homme libre, mais de 150 s’il s’agissait d’un esclave ; pour toutes les autres injures, la peine était de 25 as, et, en ces temps éloignés, ces peines étaient considérées comme appropriées pour des gens très pauvres.
110 Paul, par exemple, se contente de mentionner le délit de membrum ruptum et d’ossis fractio (en plus des chants attentatoires à l’honneur) dans les XII Tables, sans définir plus avant ces états de fait : « Lege duodecim tabularum de famosis carminibus, membris ruptis et ossibus fractis » Paul, sent. V, IV, FIRA II, p. 390.
111 Ernout/Meillet, p. 251, opposent frangere à rumpere et insistent sur la brisure ou la fracture que subit le corps et font remonter le terme à la loi des XII Tables.
112 Gaius, Institutes, III, 223.
L’analyse de Gaius, juriste du IIe siècle après J.-C. 113 semble ainsi confirmer que l’os fractum et l’iniuria sont des délits moins graves que ceux du membrum ruptum, vu que le jurisconsulte classe tous ces délits dans leur ordre décroissant de gravité.
Aulu-Gelle114, range quant à lui l’os fractum dans la catégorie des injures plus cruelles, sans toutefois non plus se prononcer sur les éléments constitutifs du délit d’os fractum :
Sed iniurias atrociores, ut de osso fracto, non liberis modo, uerum etiam seruis factas inpensiore damno uindicauerunt, quibusdam autem iniuriis talionem quoque adposuerunt.
Mais les injures plus cruelles, à l’instar de l’os brisé, faites non seulement à des personnes libres, mais encore à des esclaves, ils [les decemviri] les punirent d’une amende plus chère, et pour d’autres injures, ils imposèrent même le talion.
La première remarque d’importance par rapport à ce fragment est l’emploi par Aulu-Gelle du terme de damnum dans l’expression vindicaverunt damno impensiore115. Nous penchons pour l’hypothèse émise par Crawford116 selon laquelle ce mot à la place de poena traduit déjà l’influence du droit classique, et que le terme original était bien plus certainement celui de poena (table VIII,3,4). Si l’on dépasse toutefois cette querelle sémantique, l’analyse démontre que la fonction de cette peine de 25 as est plutôt constitutive d’une amende imposée dans un but de punition, qu’une indemnité pécuniaire visant à corriger les conséquences économiques de l’atteinte sur le patrimoine117, à l’instar des frais de traitement, ou d’une éventuelle perte d’activité suite à une invalidité temporaire. L’amende vise plus à sanctionner la violation de la règle, soit à protéger l’ordre juridique, qu’à racheter un éventuel droit de vengeance du lésé, ou à accorder une contrepartie économique à une perte éprouvée par le lésé victime de la transgression.
113 Les sanctions des XII Tables ne sont certes plus appliquées à l’époque de Gaius comme à l’époque classique, l’auteur le reconnaît lui-même. Toutefois, la vision historique, synthétique et méthodologique du jurisconsulte représente à notre sens la source la plus fiable dont nous disposions.
114 Aulu-Gelle, Les Nuits Attiques, XX,1, p. 152.
115 C'est la première fois que nous rencontrons le terme de damnum dans notre thèse.
116 Crawford, Roman Statutes II, p. 618.
117Voir Ulpianus, D. 9,2,13,pr., p. 92.
Il est évidemment difficile de définir plus avant la fonction de cette amende, lorsque l’on ne connaît que mal l’effet que pouvait avoir cette iniuria sur l’intégrité corporelle de la victime.
Le seul fragment qui nous soit parvenu et qui donne des indications sur la manière dont l’os doit avoir été fracturé se trouve dans la collection des lois mosaïques et romaines118:
Iniuriarum actio aut legitima est aut honoraria. Legitima ex lege duodecim tabularum : qui injuriam alteri facit, quinque et viginti sestertiorum poenam subito. Quae lex generalis fuit ; fuerunt et speciales, velut manu fustive119 si os fregit libero, CCC, si servo, CL poenam subito sestertiorum.
L’actio iniuriarum est soit légitime soit honoraire. Elle est légitime au sens de la loi des XII Tables qui dispose que celui qui aura causé une injure à une autre personne sera puni de la peine de 25 sesterces. Cette loi a été générale. Il y a aussi eu des lois spéciales comme le fait que celui qui a brisé avec la main ou un bâton l’os d’une personne libre soit puni d’une peine de 300 sesterces, ou s’il s’agit d’un esclave de 150 sesterces.
L’adjonction des mots manu fustive, soit par la main ou par le poing, est déterminante. Elle donne un tout autre sens à cette règle, adjonction que la doctrine moderne n’a pas suffisamment analysée à notre sens.
En posant l’exigence d’une manière de provoquer le dommage, cette table restreint considérablement le nombre de comportements qui peuvent être la cause de la fracture d’un os.
Völkl fait justement remarquer que la main et le bâton ne sont pas, par nature, destinés à causer des blessures graves. Au contraire, le bâton est un objet courant de la vie domestique de l’époque, qui sert avant tout de canne sur laquelle s’appuyer ou pour mener le bétail120.
La lésion corporelle devait vraisemblablement être de peu de gravité et ne pas avoir pour effet d’entraîner la perte d’un membre ou d’un organe. La lésion était certainement guérissable, et
118 Coll. 2,V,5, in Girard, Textes de droit romain, p. 579.
119 Nous considérons que le fait d’émender le manuscrit original doit être accepté, en se référant aux arguments convaincants de Völkl, Die Körperverletzung, p. 144 ss, qui considère qu’il convient d’intégrer dans la définition de Paul les éléments contenus dans les Institutes de Gaius, III, 220 : « Iniuria autem committitur non solum cum quis pugno puta aut fuste percussus vel etiam verberatus erit » (L’injure se réalise en effet non seulement lorsque quelqu’un est frappé par le poing ou le bâton, mais encore fouetté.)
120 Völkl, Die Körperverletzung, pp. 150-151.
c’est plus le côté antisocial de l’acte que l’ordre juridique voulait punir, que l’apaisement de l’envie de vengeance du lésé, comme en cas de membrum ruptum121. La punition vise également à rétablir l’honneur familial qui a été atteint par l’action injurieuse.
Selon certains auteurs, le fait de frapper un esclave en lui brisant un os portait déjà atteinte à une valeur sise dans le patrimoine du maître122. C’est à notre sens hâter l’analyse. À l’époque de la législation des XII Tables, les outils de production comme des esclaves n’étaient pas encore protégés en tant que valeur économique. L’ordre juridique s’attelait davantage à défendre le côté presque sacral de la propriété. On ne voit pas pourquoi, si c’était bien la valeur économique qui devait être protégée, la peine aurait été fixe, ni pourquoi le terme de poena est employé, au lieu de ceux de damnum et de noxiam sarcire. L’analyse qui suit démontrera que ces termes marquent la genèse de la prise en compte de la valeur économique comme champ de protection autonome.
La table VIII,4 quant à elle définit ce qu’il convient d’appeler l’iniuria au sens étroit :
Si iniuriam [alteri] faxsit, uigintiquuinque poenae sunto.
Si quelqu’un a causé une injure à autrui, que la peine soit de 25 [as].
Les motivations du quantum de la peine de 25 as resteront certainement à tout jamais obscures.
Une anecdote, rapportée par Aulu-Gelle, nous apprend qu’au premier siècle déjà, le montant de 25 as était un montant ridicule pour compenser une injure123 :
L. Veratius fuit egregie homo inprobus atque inmani uecordia. Is pro delectamento habebat os hominis liberi manus suae palma uerberare. Eum seruus sequebatur ferens crumenam plenam assium ; ut quemque depalmauerat, numerati statim secundum duodecim tabulas quinuqe et uiginti asses iubebat. Propterea, inquit, praetores postea
121 Contra, Kaser, Altrömische Ius, p. 210, voit dans la survivance du mot d’origine grec poena la preuve que l’idée de sentiments de vengeance est restée incluse dans les amendes prévues en cas d’iniuriae.
122 Huvelin, Iniuria, p. 98, considère un esclave comme une res in patrimonio.
123 Pour une analyse complète de cette anecdote, Birks, Lucius Veratius and the Lex Aebutia, pp. 39-48.
hanc abolescere et relinqui censuerunt iniuriisque aestumandis recuperatores se daturos edixerunt.
L. Veratius était un homme remarquablement effronté, et d’une extravagance monstrueuse. Il avait pour plaisir de souffleter de la paume de sa main le visage d’un homme libre. Un esclave le suivait, portant une bourse pleine de sesterces. Lorsqu’il avait souffleté quelqu’un, il ordonnait aussitôt que l’on fasse compter 25 as, au sens de la loi des XII Tables. C’est pour cette raison, qu’après cela, les préteurs jugèrent bon d’abandonner et de laisser s’effacer cela [cette pratique] et édictèrent que des récupérateurs seraient institués afin d’estimer les injures.
Comme la doctrine dominante, nous pensons que cette iniuria proprement dite consistait en une atteinte qui n’avait pas de conséquences durables sur l’intégrité corporelle de la victime.
L’atteinte était davantage donnée dans un but de toucher à l’honneur de la victime. Pugliese et Schmidlin ont raison de souligner que les deux premiers états de fait (les lois VIII,2 et VIII,3 que nous venons d’analyser) ne peuvent, sauf à complètement déstructurer la notion, être constitutifs d’une vision uniforme de l’iniuria, en raison des différentes peines qu’ils entraînent124. Il convient plutôt de considérer que les termes d’iniuria que l’on trouve chez Gaius et chez Aulu-Gelle sont plus tardifs125.
Le fait que le montant de 25 sesterces n’ait, dans un premier temps, pas évolué démontre que la table VII,4 avait pour but de protéger l’honneur en tant que tel, et non de procéder à un calcul d’ordre économique afin de percevoir si l’injure avait eu des conséquences sur la situation économique du lésé. Le texte d’Aulu-Gelle témoigne déjà d’une vision classique du droit romain, en ce sens que le préteur est autorisé à s’écarter du texte clair de la loi, ce qui situe celui-ci après l’entrée en vigueur de la lex Aebutia126.
La démonstration ne gagnerait rien à tenter de dégager la notion de l’honneur à l’époque de la jeune République romaine. Il convient de retenir que l’emphase apportée au terme d’iniuria marque la manière dont l’acte devait avoir été commis, et relègue à l’arrière-plan la volonté
124 Schmidlin, Rekuperatoverfahren, pp. 29-30.
125 Polay, Iniuria types, p. 34.
126 Birks, Lucius Veratius, p. 45.
d’indemniser d’un point de vue économique la victime de l’atteinte subie à son honneur.
L’injure était le centre du débat, assurément pas les conséquences financières de l’honneur perdu.
À l’instar de l’amende de 300 as due en cas d’os fractum, celle de 25 as ne semble pas avoir été négociable. Il s’agissait vraisemblablement d’un montant fixe qui devait symboliquement permettre à la victime de l’offense de se sentir moralement satisfaite dans son honneur127.
B. L’actio de arboribus succisis128
L’atteinte causée à un arbre fruitier129 pouvait aussi donner lieu au payement d’une peine pécuniaire. En effet, la table VIII,11 dispose que130 :
Si arborem felicem succiderit, XXV poenae sunto.
S’il a [aura] coupé un arbre fruitier, que la peine soit de 25 as.
Cette version proposée par Crawford131 constitue une restitution plus fidèle de l’esprit de la loi des XII Tables. En effet, l’édition FIRA ne fait que reprendre le texte de Pline l’Ancien 132 sans en offrir une retranscription sous forme de formule légale reconstruite:
127 Kaser, Altrömische Ius, p. 210, souligne que la victime devait se contenter du montant de l’amende fixée qui lui était proposé, au risque de perdre tous ses droits contre l’auteur, au contraire du système du talion qui permettait comme nous l’avons vu à la victime de négocier le montant de l’indemnité.
128 Nous discuterons plus loin (§ 10. G, p. 63) dans le cadre de la détermination du dommage selon la lex Aquilia de la problématique du concours entre l’action aquilienne et l’actio arborum furtum caesarum indirectement issue des XII Tables. La question de l’endommagement de l’arbre et de ses fruits est une question récurrente en droit romain. Les fragments la discutant constituent souvent des questions de principe importantes pour la compréhension de la notion complexe de dommage, ce qui explique la grande place qu’il convient d’accorder à ces développements.
129 L’actio de arboribus succisis est très proche d’une autre action figurant dans la loi des XII Tables, « l’actio de pastu pecoris « glande in alienum pastum ne inmittito » (qu’il ne fasse pas paître [son bétail] en fruits, sur le fonds voisin), en ce sens que cette action protège également la propriété végétale d’autrui. Nous ne discuterons toutefois pas de cette action, car aucune source fiable ne mentionne la sanction et l’amende en cas de violation de la règle.
Pour plus de détails, voir Crawford, Roman Statutes II, p. 682.
130 Les sources indirectes de cette règle figurent chez Pline, Histoire naturelle, XVII,7 ; dans les Institutes de Gaius, IV,11 ; et dans le Digeste D. 19,2,25,5 ; D. 12,2,28,6 ; et D. 47,7,1 et 2 et 4 et 11.
131 Crawford, Roman Statutes II, p. 608.
132 Pline, Histoire naturelle, XVII,7 ; contra Kaser, Altrömisches Ius, p. 213 ; Polay, Iniuria types, p. 33, qui, malgré la présence du terme cecidisset en lieu et place de succidisset, considère que le texte de Pline est une retranscription fidèle à l’esprit des XII Tables.
Fuit et arborum cura legibus priscis cautumque est XII tabulis ut, qui iniuria cecidisset alienas [arbores], lueret in singulis aeris XXV.
Le souci des anciennes lois des XII Tables était de veiller à ce que celui qui a coupé sans droit [des arbres] appartenant à autrui ait à s’acquitter d’une amende de 25 as, pour chaque arbre.
Un second groupe d’auteurs, auxquels nous nous rangeons133 exclut la présence du concept d’iniuria en partant du principe que Pline, un historien plutôt qu’un juriste, ne peut être un témoin fidèle quant à l’emploi de cette notion dans son acception juridique. En effet, le terme d’iniuria employé dans le contexte de la manière de préciser la façon dont l’acte devait avoir été causé nous semble plutôt être un élément tardif issu de l’action prétorienne, soit de l’actio arborum furtim caesarum134.
Outre la mention d’iniuria dans le texte de Pline, les deux versions divergent encore fondamentalement sur un deuxième point, soulignant le côté non académique de la distinction entre elles. En effet, Pline emploie le terme de caedere (abattre) alors que le texte original des XII Tables devait plus vraisemblablement employer celui de succidere (couper).
La distinction entre l’action des XII Tables et l’action prétorienne ultérieure est relatée par Gaius dans un texte qui mérite, en tout point, d’être intégralement reproduit135:
Actiones, quas in usu ueteres habuerunt, legis actiones appellabantur uel ideo, quod legibus proditae erant, (quippe tunc edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt, nondum in usu habebantur), uel ideo, quia ipsarum legum uerbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque leges obseruabantur. unde eum, qui de uitibus succisis ita egisset, ut in actione uites nominaret, responsum est rem
133 Fliniaux, Arboribus succisis, p. 537; Crawford, Roman Statutes II, p. 609.
134 En effet, il convient de ne pas confondre l’action issue de la loi des XII Tables l’ « actio de arboribus succisis » (action pour arbres coupés) punie de l’amende de 25 as, avec l’ « actio arborum furtim caesarum » (action pour arbres abattus en secret) punie au double de l’interesse du propriétaire de l’arbre, même si c’est cette confusion entre les deux actions qui a permis le développement prétorien de la seconde, notamment eu égard à la faiblesse de la somme de 25 as ; Lenel, Edictum perpetuum, p. 337 ; Huvelin, Iniuria, p. 98.
135 Institutes, IV,11.
perdidisse, quia debuisset arbores nominare, eo quod lex XII tabularum, ex qua de uitibus succisis actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis loqueretur.
Les actions en usage chez les Anciens s’appelaient les actions de la loi, soit parce qu’elles avaient été transmises par les lois (bien sûr, alors, les édits du préteur par lesquels plusieurs actions ont été introduites n’étaient pas encore en usage), soit parce qu’elles avaient été ajustées aux termes même des lois et étaient de ce fait respectées de manière immuable, comme des lois. De là [il s’ensuit] que celui qui a agi [en justice]
pour des vignes coupées et qui dans l’action a utilisé l’expression « vignes » se verra répondre qu’il a perdu l’affaire, car il aurait dû nommer des arbres, parce que les XII Tables, en vertu desquelles il a une action pour les vignes coupées, parle d’arbres coupés.
Gaius ne mentionne pas l’iniuria, prouvant par là que la loi des XII Tables ne contenait pas ce principe originairement. Deuxièmement, il est fait état d’arbres coupés et non d’arbres abattus ou détruits. Le terme de succidere est un terme formel et strict qui ne contient pas de souplesse conceptuelle permettant une extension de sa notion, comme le fera plus tard la procédure formulaire136. Ce texte démontre ainsi pourquoi la notion de dommage ne peut encore émerger.
L’expression arborem succidere se limite à un type d’états de fait étroits qui ne permettent pas d’englober toute perte ou diminution effective de la valeur d’une chose, mais uniquement un état de fait bien précis. Ce n’est que le droit honoraire qui pourra permettre cet élargissement de la notion, comme nous le verrons avec l’interprétation large ainsi que l’extension de la notion
L’expression arborem succidere se limite à un type d’états de fait étroits qui ne permettent pas d’englober toute perte ou diminution effective de la valeur d’une chose, mais uniquement un état de fait bien précis. Ce n’est que le droit honoraire qui pourra permettre cet élargissement de la notion, comme nous le verrons avec l’interprétation large ainsi que l’extension de la notion