Suite à la demande formulée par le BDB sur la base de 19(3), la Cour s’est déclarée favorable à l’ouverture d’un examen préliminaire concernant la déportation constitutive d’un crime contre l’humanité (1), décision qui fut l’objet de critiques (2) mais également d’espoirs (3).
i. La Cour favorable à l’ouverture d’un examen préliminaire relatif à la crise des Rohingyas
Ainsi, le 6 septembre 2018, la Chambre préliminaire I de la CPI s’est déclarée favorable à l’ouverture d’un examen préliminaire en reconnaissant la compétence de la Cour pour la déportation, constitutive d’un crime contre l’humanité234.
Si la Chambre a fait le choix de suivre la demande émise par le BDP, certains arguments présentés par ce dernier n’ont pas satisfait la Chambre.
Effectivement, l’utilisation de l’article 19(3) pour formuler sa demande n’a pas été accueillie positivement par la Chambre. Pour cette dernière, le recours à 19(3) est « controversé » et elle préfère donner sa réponse sur la base, dans un premier temps, de son pouvoir de déterminer sa propre compétence comme vu précédemment et dans un deuxième temps sur la base de l’article 119(1) du Statut de Rome235 qui dispose que :
« Tout différend relatif aux fonctions judiciaires de la Cour est réglé par décision de la Cour »236.
En effet, la Chambre considère en l’espèce qu’un différend existe bel et bien entre elle et le Myanmar sur la question de sa compétence237. Le 9 août 2018, à la suite de la demande
formulée par le BDP pour poursuivre le crime de déportation, constitutif d’un crime
234 CPI, Chambre préliminaire I, Request under regulation 46(3) of the regulations of the Court, Decision
on the “Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute”, ICC- RoC46(3)-01/18, 6 septembre 2018, para. 73.
235 CPI, Chambre préliminaire I, op. cit., para. 27. 236 Statut de Rome, article 119(1)
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contre l’humanité, s’étant déroulé partiellement sur son territoire et sur celui du Bangladesh, la présidence du Myanmar a fortement critiqué et rejeté une éventuelle compétence de la CPI pour les faits concernés238. Il a rappelé qu’il n’avait jamais consenti
à être lié par les dispositions découlant du Statut de Rome, qu’il n’est pas partie audit Statut et que, conformément à l’article 34 de la Convention de Vienne qui dispose qu’ « un traité ne crée ni obligations ni droits pour un État tiers sans son consentement »239,
aucune obligation ne peut lui être imposée en vertu du Statut240.
En réponse au Myanmar, la Cour dans cette décision va soutenir le fait que le Statut de Rome peut avoir des effets sur des États non parties et ce, conformément aux principes du droit international et en raison de ses caractéristiques générales241. Ces effets sont de
différents types. Par exemple, certaines dispositions du Statut sont adoptées à la lumière de traités que la Cour qualifie en l’espèce de « quasi universel » et dont, pour certains, le Myanmar est signataire.242 C’est le cas de la Convention pour la prévention et la
répression du génocide qu’il a signé le 14 mars 1956243. La Chambre préliminaire I va
ajouter que son Statut comporte également des dispositions de droit coutumier s’appliquant à l‘ensemble des États, produisant ainsi des effets sur ces États, qu’ils soient parties ou non au Statut. La décision d’un État non partie au Statut produira également des effets lorsque ce dernier décidera de coopérer avec la Cour244. Ainsi, ce n’est pas
parce qu’un État a fait le choix de ne pas devenir partie au Statut de Rome qu’il est automatiquement exempté des dispositions prévues au sein du Statut. Toutefois, la compétence de la Cour n’est pas universelle et pour qu’elle puisse agir, les conditions d’exercice de sa compétence doivent être remplies245.
S’agissant de la question du crime en question, la Chambre préliminaire a également opéré une distinction entre la déportation et le transfert forcé. En effet, pour la Chambre,
238 Gouvernement de la République de l’Union du Myanmar, Communiqué de presse, 9 aout 2018,
http://www.president-office.gov.mm/en/?q=briefing-room/statements-and-releases/2018/08/09/id-8937, page consultée le 15 mai 2019
239 Convention de Vienne sur le droit des traités, Article 34
240 Gouvernement de la République de l’Union du Myanmar, op. cit., para 2. 241 CPI, Chambre préliminaire I, op. cit., paras. 44-49.
242 Ibid.
243Nations Unies, Collection des Traités, États signataires de la Convention pour la prévention et la
répression du génocide, https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV- 1&chapter=4&clang=_fr, page consultée le 18 mai 2019
244 CPI, Chambre préliminaire I, op. cit., paras. 44-49 245Ibid.
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le libellé de l’article 7(1)(d)(1) des Éléments des crimes est clair : il s’agit soit d’une déportation « ou » du transfert forcé, en ce sens que c’est alternatif. De façon similaire, d’un État ou d’un autre lieu, l’utilisation de « ou » est la clé de l’interprétation pour la Chambre246. La Chambre ajoute que le BDP a correctement interprété l’article et ce, en
conformité avec la jurisprudence antérieure de la Cour247.
Concernant la compétence de la Cour sur la base de l’article 12(2)(a), la Chambre a considéré que les rédacteurs du Statut de Rome n’ont pas limité la déportation à un déplacement d’un État partie à un autre État partie et que celle-ci pouvait se dérouler sur le territoire d’un État non partie248. Elle a ainsi considéré, comme le BDP, que si un
élément du crime de déportation avait été commis sur le territoire d’un État partie, en l’occurrence le franchissement d’une frontière internationale au Bangladesh, la Cour pourrait avoir compétence249. C’est le cas en l’espèce. Elle ajoute que cela vaut pour tous
les crimes pour lesquels elle peut exercer sa compétence et que sa compétence territoriale entre en jeu à chaque fois que l’un élément d’un crime a lieu sur le territoire d’un État partie250. La Chambre s’est donc prononcée dans le même sens que celui du BDP en étant
favorable à l’ouverture d’un examen préliminaire.
Finalement, elle ajoute que le BDP dispose déjà de suffisamment de de renseignements et qu’une demande enquête, si base raisonnable il y a, ne devrait pas prendre de retard injustifié251. La Chambre a un souci d’assurer l’efficacité de la procédure en imposant au
BDP la présentation, sans délai, d’une demande enquête si l’existence d’une base raisonnable est avérée252. Elle a rappelé que conformément à 21(3) :
« L’application et interprétation du droit prévues au présent article doivent être compatibles avec les droits de l’homme internationalement reconnus et exemptes de toute discrimination fondée sur des considérations telles que l’appartenance à l’un ou l’autre sexe tel que défini à l’article 7, paragraphe 3, l’âge, la race, la couleur, la langue, la religion ou la conviction, les opinions politiques ou autres,
246 CPI, Chambre préliminaire I, op. cit., paras. 53-55. 247 Ibid., para. 59.
248 CPI, Chambre préliminaire I, op. cit., paras. 71-72 249 Ibid.
250 CPI, Chambre préliminaire I, op. cit., para. 74 251 Ibid., para. 88
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l’origine nationale, ethnique ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre qualité. »253
C’est ainsi qu’en réponse à cette décision de la Chambre, le 18 septembre 2018, dans une déclaration, le Procureur de la CPI, Mme Fatou Bensouda, ayant reçu la confirmation de la Chambre préliminaire pour que la cour puisse exercer sa compétence à l’encontre de la déportation constitutive d’un crime contre l’humanité contre les Rohingyas, a annoncé l’ouverture d’un examen préliminaire, examen durant lequel le BDP va « déterminer si une situation répond aux critères juridiques fixés par le Statut de Rome »254.
Ces critères juridiques sont énumérés à l’article 53(1) et sont au nombre de trois. Le procureur doit déterminer s’il existe une base raisonnable255 pour croire qu’un crime
relevant de la compétence la Cour a été commis. Il doit ensuite vérifier si l’affaire est recevable notamment au regard de l’article 17 du Statut de Rome256 et finalement, il doit
vérifier « s’il y a des raisons sérieuses de penser, compte tenu de la gravité du crime, et des intérêts des victimes, que poursuivre ne servirait pas les intérêts de la justice »257.
Lorsque le BDP évalue le critère de recevabilité prévu à 53(1)(b) et régi à l’article 17 du Statut, en vertu du principe de complémentarité, il doit prendre le soin de vérifier si des poursuites, si des enquêtes relatives aux faits en question ont été entreprises ou non par des États qui seraient compétents258. Lors de son examen préliminaire, le BDP demeure
253 Statut de Rome, article 21(3)
254CPI, Déclaration du Procureur de la CPI, Mme Fatou Bensouda, à propos de l’ouverture d’un examen
préliminaire concernant la déportation présumée du peuple rohingya de la Birmanie vers le Bangladesh, 18 septembre 2018, https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/181205-rep-otp-PE-FRA.pdf, page
consultée le 17 mai 2019
255 La base raisonnable est le degré d’exigence le moins élevé au sein de la procédure de la CPI. Il s’agit
de vérifier « l’existence d’une justification rationnelle ou raisonnable de croire » qu’un crime relevant de la compétence de la Cour a été commis. Les renseignements fournis par le Procureur n’ont « pas besoin d’aller dans le sens d’une seule et même conclusion » et n’ont ni à « être complets ni déterminants » : CPI, Chambre préliminaire II, Situation en République du Kenya, Décision relative à la demande d’autorisation d’ouvrir une enquête dans le cadre de la situation en République du Kenya rendue en application de l’article 15
du Statut de Rome, ICC‐01/09,31 mars 2010, paras 27, 34-35.
256 Statut de Rome, article 17 257 Statut de Rome, article 53(1) 258 Statut de Rome, article 17
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en dialogue constant avec ces États de sorte à les encourager à mener des poursuites nationales. Il s’agit de la complémentarité positive259.
En l’espèce, la compétence territoriale du Bangladesh est, de façon similaire à celle de la Cour, une compétence objective260. En effet, le Code de procédure pénale du Bangladesh,
dans sa section 812 dispose que la compétence des juridictions bengalies est possible lorsqu’une infraction a été commise en partie sur un territoire étranger, et d’une autre partie sur son propre territoire261. Il applique ainsi la théorie de l’ubiquité que l’on
retrouve notamment en France et au Canada.
Finalement, depuis 1973, le pays est doté d’un « international tribunal crimes », instauré par « the international Crimes (tribunal) Act » qui est compétent pour poursuivre et juger les auteurs de crimes de génocide, crimes de guerre, crimes contre l’humanité en vertu du droit international262. Cet acte permet ainsi la création de tribunaux afin de juger des
personnes, indépendamment de leur nationalité, qui auraient commis sur le territoire du Bangladesh des crimes, dont le crime contre l’humanité par déportation et ce, après 1973. La jurisprudence des tribunaux créée par cet acte est assez similaire à celle de la Cour concernant notamment la distinction entre le transfert forcé et la déportation reposant sur le franchissement d’une frontière internationale263.
Ainsi, le BDP, au vu de ces éléments, a déterminé au cours de son examen préliminaire si le Bangladesh exerçait sa compétence (le BDP doit faire son maximum pour l’y en encourager en vertu de la stratégie de poursuites de son Bureau qui promeut la complémentarité positive). Cependant, ce n’est pas le cas en l’espèce puisque dans un communiqué en date du 4 juillet 2019, le Procureur a demandé aux juges de la CPI une autorisation afin d’ouvrir une enquête relative à la crise des Rohingyas264.
259 CPI, Séminaire judiciaire : Complémentarité et coopération des juridictions dans un système de justice
mondiale interconnecté, 18 janvier 2018, https://www.icc-cpi.int/news/seminarsDocuments/180118- seminar-netherlands-summary_FRA.pdf, page consultée le 17 mai 2019
260 Code Pénal du Bangladesh, ss. 3-4.
261 Code de procédure pénale du Bangladesh, section 812.
262 CPI, Chambre préliminaire I, Commission internationale de juristes, op. cit., paras. 41-44 263 Ibid.
264 CPI, Le Procureur de la CPI, Fatou Bensada, demande aux juges l’autorisation d’ouvrir une enquête
à propos de la situation au Bangladesh/Birmanie, https://www.icc-
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ii. Critiques de cette décision du 6 septembre 2018
Des critiques d’ordre procédural ont été émises, relatives à la décision de la Chambre, notamment par le juge Marc Perrin de Brichambaut dans son opinion dissidente. En effet, pour lui, la décision rendue est incompatible procéduralement parlant avec le système prévu par le Statut de Rome.
Ce dernier estime que le BDP ne pouvait se fonder sur l’article 19(3) et la Chambre sur 119(1) du Statut afin de légitimer leur démarche265. Le Juge Perrin de Brichambaut estime
ainsi qu’en l’espèce, le recours à l’article 19(3) de la part du BDP intervient à un stade précoce de la procédure, dans la mesure où aucune preuve ni indication quant à une quelconque intention de la part du BDP de demander l’ouverture d’une enquête n’existent266.
En ce sens, il évoque l’article 31 de la Convention de Vienne qui dispose que :
« Un traité doit être interprété́ de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but »267.
Le juge va ainsi étudier le contexte de l’article 19 du Statut de Rome et estimer qu’en l’espèce, ledit contexte ne donne pas possibilité d’application de l’article268.
Effectivement, l’article 19 du Statut de Rome, selon lui, ne semble s’appliquer qu’à des affaires précisément définies, affaires ayant donné lieu soit à l’émission d’un mandat d’arrêt269, soit au déclenchement de poursuites ou d’enquêtes. Il ajoute que l’article 19(1)
parle « d’affaire », or, relativement à la situation des Rohingyas, selon ce dernier, on ne peut parler d’affaire dans la mesure où on en est à un stade de « pré-examen
265 CPI, Partially dissenting opinion of Judge Marc Perrin de Brichambaut, ICC-RoC46(3)-01/1-Anx-
ENG, 6 septembre 2018, para. 1.
266 CPI, Partially dissenting opinion of Judge Marc Perrin de Brichambaut, op. cit., para. 1. 267 Convention de Vienne, article 31
268 CPI, Partially dissenting opinion of Judge Marc Perrin de Brichambaut, op. cit., paras. 7-13
269 Pour cela, selon l’article 58(2) du Statut de Rome, il faut qu’il existe des motifs raisonnables de croire
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préliminaire »270, soit selon Michail Vagias, un « stade inexistant de la procédure »271
donnant lieu à inapplicabilité de cet article.
Sur la question de l’application de 119(1) du SR préconisé par la Chambre, le juge évoque une seconde fois l’article 31 de la Convention de Vienne afin de mener une étude quant au contexte d’application de l’article. L’article 119(1) dispose que :
« Tout différend relatif aux fonctions judiciaires de la Cour est réglé par décision de la Cour »272.
Toute la dissidence du juge quant à la question repose sur la notion de « différend ». Selon lui, le fait que le Myanmar, dans ses déclarations ait décliné, rejeté la compétence de la Cour sur la question de la crise des Rohingyas ne constitue pas un « différend »273.
En effet, dans sa déclaration, le gouvernement birman rappelle qu’il n’est pas partie au Statut de Rome et que de ce fait, la Cour ne pouvant être compétente pour des faits commis sur le territoire d’État non partie, ne peut l’exercer pour des crimes présumés commis sur son territoire274.Pour le juge, il ne s’agit pas d’un désaccord sur une question
de droit conformément à la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice sur la question de la définition de litige275.
De plus, toujours selon l’analyse contextuelle de l’article, la disposition présente à 119(2) parle de « tout autre différend entre deux ou plusieurs États parties ». Le juge affirme que cette restriction de différend entre États parties s’applique aussi à 119(1)276.
Sur le principe de compétence de la compétence permettant à la Cour de déterminer sa propre compétence, le juge évoque son utilisation en jurisprudence et fait remarquer que lorsque la Cour l’utilise, elle le fait à des stades de la procédure avancés277. Ainsi, il fait
270 Cf note 265.
271 Michail VAGIAS, Case No. ICC-RoC46(3)-01/18, American Journal of International Law, volume
113, numéro 2, avril 2019, p. 368-375., https://www.cambridge.org/core/journals/american-journal-of- international-law/article/case-no-iccroc4630118/9E6EBF0F1A45D2B25846D0EFAC465C86/core- reader#, page consultée le 16 mai 2019
272 Statut de Rome, article 119(1)
273 CPI, Partially dissenting opinion of Judge Marc Perrin de Brichambaut, op. cit., paras. 14-23 274 Gouvernement de la République de l’Union du Myanmar, op. cit., introduction
275 Cf note 273. 276 Ibid..
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remarquer qu’elle n’a jamais déterminé sa compétence à des stades aussi précoces que celui concerné en l‘espèce. De plus, il affirme que l’utilisation de ce principe doit intervenir en cas de lacune et ce, conformément aux principes régissant le droit applicable prévus à l’article 21 du Statut. Or, pour lui, aucune lacune n’existe en l’espèce. Ainsi, le recours à son utilisation risquerait d’entrainer un « excès de pouvoir » de la part de la Cour ainsi qu’une « transgression de son mandat »278.
Le juge Perrin de Brichambaut rappelle que selon l’article 19(1) du Statut :
« La Cour s’assure qu’elle est compétente pour connaître de toute affaire portée devant elle. Elle peut d’office se prononcer sur la recevabilité de l’affaire conformément à l’article 17 »279.
Ainsi, la Cour doit s’assurer qu’elle a bel et bien compétence sur la question de la crise des Rohingyas, ce qu’elle fait. Or, selon lui, se prononcer aussi précocement sur la question de sa compétence risque d’entrainer « un résultat incompatible » avec la procédure et les décisions ultérieures280. Il ajoute que d’autant plus, afin de se prononcer
sur sa compétence, la Cour doit prendre en compte des allégations claires et établies. Or, pour le juge, en l’espèce, les faits sont tous sauf clairs, il parle de faits « vagues et « flous ». Ainsi, selon lui, l’exigence nécessaire de clarté des allégations n’est pas remplie et se prononcer sur la compétence de la Cour à ce stade est une erreur281. De plus, rendre
une décision suite à la demande du BDP revient à rendre un avis consultatif, ce que la Cour est interdite de faire. La question s’était posée lors des travaux préparatoires à la rédaction du Statut et s’était vue fermement rejetée282.
Finalement, cette décision favorable à l’ouverture d’un examen préliminaire rendue par la Chambre préliminaire I n’a aucun effet exécutoire pour le BDP. Il peut faire ce qu’il souhaite et décider ou non d’ouvrir une enquête. En l’espèce, cela s’est avéré fructueux mais ce n’est pas certain que si d’autres décisions sont rendues de la sorte, le BDP suive
278 Ibid.
279 Statut de Rome, article 19(1)
280 CPI, Partially dissenting opinion of Judge Marc Perrin de Brichambaut, paras. 36-37 281 Ibid.,, paras. 36-37.
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la décision de la Cour283 et de ce fait, une telle démarche pourrait alors être fortement
critiquée comme faisant perdre du temps à la Cour, des moyens financiers mais également donner de faux espoirs aux victimes concernées.
A contrario, cette décision peut également faire l’objet de critiques positives, notamment au regard de la lutte contre l’impunité.
iii. Les incidences positives de la décision de la Chambre préliminaire I
La décision de la Cour, du 6 septembre 2018 eut une répercussion notable et positive quant à la situation des Rohingyas. Premièrement, comme évoqué précédemment, le BDP a décidé d’ouvrir un examen préliminaire quant à la question284 puis a formulé une
demande d’ouverture d’enquête relative à ces faits, au mois de juillet 2019285. De plus, le
27 septembre 2018, le Conseil des droits de l’homme de l’ONU, en plus de sa mission