CHAPITRE II. Dans le domaine de la production et de la distribution de l'eau
144 L E PLAN D ’ ENTREPRISE , INSTRUMENT DE LA GESTION INTERNE
Pour inciter les organes de gestion de l’entreprise publique autonome à élaborer une stratégie et des objectifs à moyen terme, l’article 26 de la loi du 21 mars 1991 impose, chaque année, au conseil d’administration, l’élaboration d’un plan d’entreprise. Cet instrument ne doit pas être confondu avec le contrat de gestion. En effet, il englobe l’ensemble des activités, et non uniquement les tâches de service public, exercées ou envisagées à moyen terme par l’entreprise publique.
Il doit être considéré comme un engagement moral des équipes dirigeantes vis-à-vis de l’État fédéral, propriétaire – ou, à tout le moins, actionnaire majoritaire – de l’entreprise.
Seuls les éléments relatifs à l’exécution des missions de service public doivent être soumis à l’approbation du Ministre de tutelle, lequel vérifie la compatibilité du plan d’entreprise avec le contrat de gestion.
Cependant, le contrat de gestion, d’une part, détermine les éléments obligatoires que le plan d’entreprise doit contenir et, d’autre part, précise les modalités pratiques d’exercice de la tutelle sur le plan d’entreprise634.
Le plan d’entreprise de La Poste doit comporter le plan marketing, le plan financier, la planification des investissements, toute modification dans la structure de l’entreprise, ainsi que les perspectives en matière de politique générale de personnel et de politique sociale635.
145. RÉGIME JURIDIQUE DE L’EPA
Une fois le classement de l’organisme d’intérêt public parmi la liste des entreprises publiques autonomes consacré par arrêté royal, l’entreprise publique autonome bénéficie d’un régime spécifique.
Un des éléments majeurs du nouveau régime est la possibilité pour l’entreprise autonome, parallèlement à l’exécution des tâches de service public, de développer librement toute activité compatible avec son objet social qui est souvent rédigé de manière très large.
L’objet social de PROXIMUS consiste dans :
1° le développement de services, à l’intérieur ou à l’extérieur du territoire de la Belgique, dans le domaine des télécommunications636 ;
2° l'exécution de toutes les opérations destinées à promouvoir directement ou indirectement ses activités ou à permettre une utilisation optimale de son infrastructure;
3° la prise de participation dans des organismes, sociétés ou associations publics ou privés, existants ou à créer, belges, étrangers ou internationaux, laquelle peut contribuer directement ou indirectement à la réalisation de son objet social.
L’entreprise publique autonome est dotée de la personnalité juridique. Elle peut, dans certaines limites, disposer librement de son patrimoine matériel et immatériel (aliéner, utiliser, acquérir, constituer un droit réel, etc.)637.
634 Article 3, §2, 9°, de la loi du 21 mars 1991. 635 Article 24 du contrat de gestion. 636 Article 56 de la loi du 21 mars 1991. 637 Article 10 de la loi du 21 mars 1991.
Les actes des entreprises publiques autonomes sont réputés commerciaux par la loi 638. En vertu de la loi de continuité du service public, elle ne peut être déclarée en faillite.
L’entreprise publique autonome bénéficie, de façon limitée, de l’immunité d’exécution. Celle-ci n’est effectivement applicable qu’aux biens qui sont entièrement ou partiellement affectés à la mise en oeuvre des tâches de service public639. En effet, dans la mesure où le législateur a offert la possibilité aux entreprises publiques autonomes de développer des activités en concurrence, il n’était pas concevable de faire bénéficier ces activités du régime juridique spécial du service public.
L’entreprise détermine librement les tarifs et les structures tarifaires pour les prestations qu’elle fournit, moyennant respect, pour les tâches de service public, des principes arrêtés par le contrat de gestion. Elle est de toute façon soumise à la législation sur le contrôle des prix640. Les lois du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et aux concessions et leurs arrêtés d’exécution s’appliquent aux entreprises publiques autonomes de manière variable en fonction des secteurs dans lesquels elles sont actives641.
Le régime comptable de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises s’applique. De plus, l’entreprise doit établir un système distinct de comptes pour les activités ayant trait à ses tâches de service public, d’une part, et pour les autres activités, d’autre part642.
Sur le plan de la structure financière, l’entreprise publique autonome peut, dans les limites arrêtées par le contrat de gestion en ce qui concerne les tâches de service public, librement recourir à des modes de financement externes tels que l’emprunt, les techniques de financement alternatifs (opérations de sale and rent back et sale and lease back de la S.N.C.B. par exemple643) ou encore organiser des opérations de placements644.
Pour ces opérations, elle bénéficie de la garantie de l’État, tout en pouvant y renoncer. Si elle y renonce, elle est soustraite à l’application des limitations et modalités de contrôle imposées par la législation en la matière et n’est pas redevable de la prime annuelle sur les engagements bénéficiant de la garantie de l’État.
L’article 13 de la loi du 21 mars 1991 ouvre la possibilité, pour les entreprises publiques autonomes, de constituer ou de prendre des participations directes ou indirectes dans des
638 Article 8 de la loi du 21 mars 1991. Il faut noter que, dans son arrêt 159/05, la Cour d’arbitrage énonce que la SNCB est soumise, pour l’ensemble de ses prestations (en ce compris celles concernant ses missions de service public) à la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur, M.B., 29 août 1991. Cette jurisprudence est transposable aux autres entreprises publiques autonomes.
639
Article 8, alinéa 2, 2ème phrase, de la loi du 21 mars 1991. 640
Article 9 de la loi du 21 mars 1991.
641 Cette question est étudiée en détail dans le cours de Master, Droit des marchés et contrats publics. 642 Article 27, §1, de la loi du 21 mars 1991.
643 Les opérations de sale and rent back ont consisté, pour la SNCB, d’une part, à vendre une partie du parc de matériel roulant dont elle est propriétaire et, d’autre part, à conclure simultanément avec l’acheteur un contrat de location pour ce matériel. L’intérêt de l’opération pour la SNCB réside notamment dans le fait d’obtenir des liquidités, tout en conservant l’usage de son matériel. Les opérations de sale and lease back s'en différencient, dans la mesure où elles portent sur du matériel neuf, acheté par un tiers, et loué à la S.N.C.B. La charge financière est ainsi reportée sur une autre société.
sociétés, associations et institutions de droit public ou privé dont l'objet est compatible avec leur objet social, dénommées filiales645.
Cet article instaure deux régimes, selon que la filiale est impliquée ou non dans l’exécution des tâches de service public.
D'un côté, le conseil d’administration est habilité à prendre la décision de filialisation lorsque cette opération concerne des activités qui n'ont pas trait à la mise en oeuvre de ses tâches de service public. Cette décision requiert, selon les cas, la majorité simple ou la majorité des deux tiers des voix646.
D'un autre côté, l’entreprise publique autonome peut également associer une de ses filiales à la mise en oeuvre de ses tâches de service public647. Cette opération est toutefois soumise à des conditions plus restrictives.
Elle ne peut, ainsi, avoir lieu que moyennant autorisation, par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres, et pour autant que les autorités publiques détiennent, en tout temps, 50% du capital et 75% des voix et des mandats dans tous les organes de la filiale concernée648. Cependant, l’entreprise publique autonome reste responsable envers l’État de l’exécution par la filiale des tâches de service public auxquelles celle-ci est associée, sauf si cette filiale fait l’objet d’un classement, par un arrêté royal, au sein de la liste des entreprises publiques autonomes. L’entreprise mère est solidairement responsable de la bonne exécution par sa filiale des tâches de service public, tant que le contrat de gestion entre la filiale classée et l’État n’est pas entré en vigueur649.
L’entreprise publique autonome dispose sans réserve de la faculté de transiger et compromettre650.
146. LA STRUCTURE BICÉPHALE DE GESTION
La loi du 21 mars 1991 organise la gestion des entreprises publiques autonomes autour de deux organes principaux (ou structure bicéphale) : le conseil d'administration et le comité de direction. L’octroi de cette autonomie organique constitue, à n’en pas douter, un progrès considérable dans la réalisation d’une certaine indépendance des entreprises publiques autonomes par rapport au pouvoir public créateur. Certaines entreprises publiques autonomes existantes aujourd’hui, sont d’anciennes administrations personnalisées (Proximus, bpost, Skeyes).
Le conseil d'administration651 a, outre les prérogatives qui lui sont confiées par le Code des sociétés et les statuts de l’entreprise publique autonome (si celle-ci a adopté la forme de société anonyme de droit public), le pouvoir d’accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social de l’entreprise. Il dispose du pouvoir de contrôle sur la
645 Article 13, § 1, de la loi du 21 mars 1991. 646 Article 13, §2, de la loi du 21 mars 1991. 647 Article 13, §3, de la loi du 21 mars 1991.
648 Ce droit à détenir plus de 75% des voix et des mandats de tous les organes de gestion de la filiale n’est pas applicable à Belgacom (article 59/8 de la loi du 21 mars 1991 inséré par l'article 83 de la loi du 20 décembre 1995).
649 Article 13, §§4 et 5 de la loi du 21 mars 1991. 650 Article 14 de la loi du 21 mars 1991.
gestion journalière assurée par le comité de direction et est investi du pouvoir de nomination et de révocation des membres de ce comité.
Le conseil d'administration peut déléguer très largement ses prérogatives, à l’exception de certaines d’entre elles, précisées par la loi652.
Le comité de direction653 est chargé de la gestion journalière de l’entreprise et de la représentation en ce qui concerne cette gestion, de même que de l’exécution des décisions du conseil d’administration et de la négociation du contrat de gestion. Ses tâches peuvent être réparties entre ses membres et peuvent être déléguées, voire subdéléguées, à l’exception de certaines compétences telles que la négociation du contrat de gestion et la passation de certains marchés de travaux, de fournitures ou de services654.
Le comité de direction est composé de l’administrateur délégué, nommé par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres, et des administrateurs-directeurs. Ceux-ci sont nommés par les membres ordinaires du conseil d’administration, sur la proposition de l’administrateur délégué, et viennent compléter le conseil d'administration655. Tous ne peuvent être révoqués que moyennant l’accord des deux tiers des membres ordinaires du conseil d’administration656.
Cependant, les dispositions relatives au comité de direction ont été rendues inapplicables à Belgacom, suite à la réforme, par la loi du 12 décembre 1994657, de la loi du 21 mars 1991. En vertu de l’arrêté royal du 16 décembre 1994 portant transformation de Belgacom en société anonyme de droit public et en fixant les statuts658, l’administrateur délégué659 est appelé à exercer toutes les compétences réservées au comité de direction par la loi du 21 mars 1991660. Ainsi, dans le mouvement de cette réforme, le comité de direction de Belgacom a troqué son statut d’organe légal contre celui d’organe statutaire, et ce au profit de l’administrateur délégué. En effet, ce sont les articles 16, 20 et 26 des statuts de Belgacom qui portent, depuis lors, organisation de son comité de direction, lequel est désormais composé de dix membres au maximum, nommés et révoqués par l’administrateur délégué, et sans plus être automatiquement administrateurs.
Il faut encore constater que le législateur a reproduit pareils avatars, en tout ou en partie, à plusieurs reprises. Ainsi, l'arrêté royal du 2 avril 1998 a apporté une série de dérogations au
652 Article 17, §2, de la loi du 21 mars 1991. Ainsi, l’approbation du contrat de gestion, la décision de transformation en société anonyme de droit public, l’élaboration du plan d’entreprise, la définition de la politique générale, etc.
653
Articles 19 et 20 de la loi du 21 mars 1991. 654 Articles 4, §2, et 11, §2, de la loi du 21 mars 1991.
655 Leur nomination est soumise à l’approbation du Ministre dont relève l’entreprise publique autonome. 656 Par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres sur avis conforme motivé des membres ordinaires du conseil d’administration pour l’administrateur-délégué. Par décision des membres ordinaires du conseil d’administration soumise à l'approbation du Ministre compétent pour les administrateurs-directeurs.
657 Loi du 12 décembre 1994 modifiant la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques.
658 Ces statuts trouvent dans la loi du 12 décembre 1994 précitée l'habilitation à déroger à certaines dispositions de la loi du 21 mars 1991, comme, par exemple, la définition des pouvoirs du comité de direction. 659 À l'instar des membres du conseil d’administration de Belgacom, il est révoqué par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres (article 20, §1 des statuts de Belgacom).
régime générique des entreprises publiques autonomes, pour ce qui concernait BIAC, et une autre série d'adaptations, identiques ou différentes, pour Belgocontrol661. De même, la loi du 24 décembre 1999662 a recopié, pour ce qui concerne La Poste, les dispositions contenues dans les articles 1 à 5 de la loi du 12 décembre 1994 précitée. Depuis le 1er janvier 2005, les articles 18 à 23 de loi du 21 mars 1991 ne s’appliquent plus aux trois entités issues de l’ancienne S.N.C.B. (S.N.C.B. Holding, S.N.C.B., Infrabel), des règles propres régissant leurs organes de gestion663.
Ces dérogations, si elles ne sont que partiellement semblables à celles qui furent formulées en premier lieu pour Belgacom, s'inscrivent toutefois, grosso modo, dans un même schéma. Ainsi, bien qu'avec des modalités spécifiques à l'une ou l'autre entreprise, toutes concernent la composition, le statut et les pouvoirs du comité de direction, d'une part, le mécanisme de révocation et les conditions particulières y afférents, d'autre part.
Il reste qu'une telle différenciation met à mal la volonté initiale de constituer un régime juridique commun applicable à une série d'organismes et rend moins lisibles les règles auxquelles est soumise chacune des entreprises publiques autonomes.