113 L ES FONDEMENTS JURIDIQUES : C ONSTITUTION ET LSR

Dans la Constitution de 1831, Il n’existait pas une disposition consacrant la décentralisation par service comme celle consacrant le principe de décentralisation territoriale. Il faudra attendre 1921 pour qu’une disposition fasse référence au mécanisme, il s’agissait de l’association de communes et de province. En 1970 une disposition relative aux fédérations et agglomérations de commune est ajoutée.

Le législateur, sur base de son pouvoir résiduel, peut donc y recourir avec une grande liberté. Le législateur511 – et lui seul512 – est compétent pour créer un service public, personnalisé ou non, pour plusieurs raisons.

Premièrement, cette compétence découle du régime parlementaire et démocratique. En vertu des articles 33 et 105 de la Constitution, les compétences ne peuvent être que d'attribution513_{. La politique générale de l’État est donc, si pas dirigée, au moins contrôlée par} des assemblées élues. La fixation dans une norme à valeur législative d’un cadre général constitue une concrétisation minimale de ce contrôle.

Deuxièmement, l’État consacre à ces organismes des moyens financiers, souvent importants, sous forme d’apports, d’affectations unilatérales ou de subventions. Les services publics font largement usage des deniers publics.

Troisièmement, l'existence d'un service public – qu'il soit exercé en concurrence ou, a fortiori, en monopole – limite nécessairement les libertés individuelles. Certaines activités économiques peuvent être totalement ou partiellement soustraites à l'initiative privée. Les services publics bénéficient, en outre, pour l'exercice de leur activité, de règles spéciales, exorbitantes du droit commun.

Enfin, dans certains cas, la loi dote l’organisme créé d'une personnalité morale de droit public, ce qui nécessite une intervention du législateur.

L’intervention du législateur peut revêtir différentes modalités.

Il peut intervenir directement en créant, par une loi particulière, un service public déterminé514_{. Il peut aussi approuver a posteriori la création d'un service public organique}515_. Le législateur peut déléguer son pouvoir de créer un service public organique à une autre autorité. L’organisme est alors créé en vertu de la loi.

511

Le législateur est utilisé dans le sens large du terme, la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 conférant en effet aux Communautés et aux Régions, en son article 9, la compétence de régler par décret la création et l'organisation de services publics organiques, dans le cadre des compétences qui leur sont dévolues. Sur cette base, ont été créés notamment la RTBF, le Commissariat général aux relations internationales, la Société flamande de distribution d'eau, la Société flamande des déchets, l'Office de la naissance et de l'enfance, la Société wallonne de gestion des participations, etc. Voy. aussi la loi spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises.

512

CE, arrêt ASBLINSPRAAK, 22.555, 19 octobre 1982, qui annule l’arrêté royal approuvant la création et les statuts de l’établissement d’utilité public Stichting voor internationale Nederlandse cultuurverspreiding, au motif que cet acte fait naître un service décentralisé alors que la compétence pour créer un tel service appartient exclusivement au législateur.

513 _{L'article 33 énonce que Tous les pouvoirs émanent de la Nation et l'article 105, que Le Roi n'a d'autres pouvoirs} que ceux que lui attribuent formellement la Constitution et les lois particulières portées en vertu de la Constitution même.

514 _{La loi du 21 décembre 1998 porte création de la Coopération technique belge, société anonyme de droit} public appelée à exécuter la politique de coopération au développement, la loi du 8 août 1980 relative aux propositions budgétaires 1979-1980 porte création d’un organisme public de gestion des déchets radioactifs et des matières fissiles (article 179, §2).

515 _{La loi du 12 février 1971 qui approuve, en son article 1}er_{, la convention figurant en annexe à ladite loi,} convention conclue par l’État, la Province de Hainaut, la ville de Charleroi et l'Association intercommunale pour l'aménagement du territoire et le développement économique et social des régions de l'Est et du Sud du Hainaut, et concernant la création du Port autonome de Charleroi.

Cette délégation peut être expresse et trouver sa source dans des dispositions à caractère général516_{. Ainsi, l’article 2 du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales} wallonnes517 _{offrait la possibilité à deux ou plusieurs communes de former des associations} pour des objets déterminés d'intérêt communal.

Cette délégation peut aussi résulter de dispositions légales à caractère particulier qui habilitent le Roi518 ou d'autres autorités519 à créer un service public.

Ces précisions ne valent cependant pas pour les entités fédérées qui sont compétentes pour créer des services décentralisées dans la mesure précisée par l’article 9 LSRI du 8 août 1980.

Article 9 LSRI

Dans les matières qui relèvent de leurs compétences, les Communautés et les Régions peuvent créer des services décentralisés, des établissements et des entreprises, ou prendre des participations en capital.

Le décret peut accorder aux organismes précités la personnalité juridique et leur permettre de prendre des participations en capital. Le décret en règle la création, la composition, la compétence, le fonctionnement et le contrôle.

L’article 9 LSRI attribue une compétence aux entités fédérées et fixe une répartition de compétence entre le législateur et le gouvernement. Il est dès lors impossible pour le législateur de déléguer au gouvernement la création d’un OIP.

C.A., 10 mars 1998 , 98/1998 (…)

B.5.1. Aux termes de l'article 9, alinéa 2, de la loi spéciale du 8 août 1980, l'ordonnance quiaccorde la personnalité juridique à un service décentralisé doit en régler la composition, lacompétence, le fonctionnement et le contrôle. En indiquant lui-même dans quelles matières la compétence attribuée aux communautés et aux régions par l'alinéa 1er de l'article 9 ne peut être exercée que par décret, c'est-à-dire en réservant certaines compétences aux autorités législatives des communautés et des régions, le législateur spécial a exprimé une exigence qui doit être considérée comme une règle répartitrice de compétences, au sens de l'article 1er, 1°, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage.

516 _{La loi établit le cadre général de ces organismes, par exemple, les structures de gestion et de} fonctionnement.

517 _{Ce décret constitue, pour la Région wallonne, la mise en œuvre de l'article 162, alinéa final, de la} Constitution. Ce décret a été intégré, aux articles L1511-1 et s., dans le Code de la démocratie locale et de la décentralisation (ci-après CDLD). Voy. l’arrêté du Gouvernement wallon du 22 avril 2004 portant codification de la législation relative aux pouvoirs locaux, M.B., 12 août 2004 ; err. M.B., 22 mars 2005.

518 _{Ainsi, plusieurs lois de pouvoirs spéciaux ou extraordinaires confèrent au Roi, pour une durée limitée, la} possibilité de créer des organismes publics déterminés ; citons, à titre d'exemple, l'article 24, 3° de la loi du 5 août 1978 de réformes économiques et budgétaires, qui permet au Roi de donner à l'Office belge pour l’accroissement de la productivité le statut d'établissement public (voy. arrêté royal n° 11 du 11 octobre 1978 portant transformation de l'Office belge pour l'accroissement de la productivité en un établissement public dénommé Institut pour l'amélioration des conditions de travail) ; mais ce peuvent être aussi des lois ordinaires : ainsi, la loi du 23 juillet 1926 autorise le Roi à créer, en conformité aux principes qu'elle énonce, une société chargée de l’exploitation de l'ancien réseau des chemins de fer de l’État (voy. arrêté royal du 7 août 1926 instituant la Société Nationale des chemins de fer belge).

519 _{La loi du 8 juin 1998 relative aux radiocommunications des services de secours et de sécurité charge la SFI} de constituer une société anonyme de droit public dénommée A.S.T.R.I.D., chargée de constituer et d'exploiter un réseau de radiocommunications au bénéfice desdits services.

En revanche, les législateurs des entités fédérées jouissent d’une grande liberté relative aux modalités de la décentralisation par service, n’étant plus tenu depuis la réforme institutionnelle de 1988 par les formes prévues par la loi du 16 mars 1954 relative au contrôle de certains organismes d’intérêt public : formes juridiques, techniques de droit public ou de droit privé, engagement contractuel ou statutaire520_{, règles comptables et budgétaires}521_, mécanismes de contrôle (tutelle), prérogatives de puissance publique (expropriation pour cause d’utilité publique).

La décentralisation par service peut être mise en œuvre par un accord de coopération.

10 novembre 2011 - Accord de coopération entre la Communauté française et la Région wallonne créant une École d'Administration publique commune à la Communauté française et à la Région wallonne (M.B. 02.02.2012)