Nous avons démontré que, tout en admettant le potentiel effet de coordination des règles de délimitation et des règles de conflit, celles-ci ne sont pas le seul moyen visant à la résolution des problèmes du droit international privé. Il convient maintenant de s’interroger sur l’opportunité de leur adoption (A). Une place spéciale sera consacrée à l’appréciation de cette nécessité, particulièrement au sein des pays membres de l’Union européenne (B).
A. OPPORTUNITÉ DES TENTATIVES DE COORDINATION AU NIVEAU
ÉTATIQUE
Avant d’apprécier l’opportunité des règles de délimitation, il convient d’observer que, selon le critère choisi pour la délimitation d’une législation et la rigueur du contrôle qui lui est réservé, différentes possibilités d’interaction entre les systèmes de droit s’ouvrent.
141 Ainsi, dans le cas d’un contrôle élastique ou dans le cas d’une condition spatiale facile à remplir, on assistera à l’intensification des phénomènes de concurrence législative. Cette concurrence peut être alimentée en raison du caractère novateur d’une législation ou d’une institution. Elle peut, tantôt être bénéfique, tantôt source des problèmes. Elle peut faire avancer vers un meilleur équilibre les conceptions au sein d’un ordre juridique, mais elle peut également, entre-temps, créer des situations boiteuses au détriment de la continuité du statut personnel. L’existence de situations boiteuses est parfois le résultat d’une phase transitoire, dans l’attente d’une forme ou une autre d’harmonisation du droit substantiel de plusieurs ordres juridiques. Indépendamment des avantages de l’osmose entre différentes conceptions juridiques, la subordination, dans une mesure plus ou moins grande, de l’accès à certaines institutions du droit de la famille à une condition spatiale est une constante dans certaines législations. Il apparaît, en dehors des cas d’assistance médicale à la procréation, que l’accès à certaines institutions du droit privé est conditionné, soit en fonction de la résidence dans le pays des personnes intéressées à y avoir accès, soit en fonction de leur nationalité. En effet, chaque fois qu’un ordre juridique crée une institution dont l’acceptation est loin d’être unanime, surgit, en dehors de la problématique relative aux règles de conflit, la question de la délimitation du champ d’application de la législation relative à cette institution. ν titre d’exemple, on peut notamment mentionner en droit de la famille le mariage des couples de même sexe et l’homoparentalité. Cette pratique ne dispense pas de la nécessité de s’interroger quant à la nécessité de restreindre l’accès à ces nouvelles institutions en excluant des citoyens d’autres pays et en particulier ceux venant des pays au cadre juridique restrictif. Il est utile pour répondre à cette interrogation de présenter et de percevoir la raison d’être des conditions délimitant l’accès à d’autres institutions du droit de la famille adoptées par d’autres pays européens.
Avant de procéder à l’examen annoncé, il importe de faire une observation par rapport aux institutions examinées. Les problèmes de droit international privé font ici leur apparition d’une manière différente de celle concernant la filiation. Les institutions qui sont examinées requièrent pour leur constitution l’intervention d’une autorité publique. En revanche, l’établissement d’un lien de filiation ne requérait qu’exceptionnellement ςau moins jusqu’à l’avènement de l’assistance médicale à la procréationςune intervention semblable. Ainsi, une autorité intervenait uniquement pour dresser l’acte d’état civil mentionnant les personnes considérées, en principe, comme les parents de l’enfant né. Cette donnée se trouve parfois modifiée en matière d’assistance
142 médicale à la procréation. La complexité de certains processus d’assistance à la procréation et la volonté de garantir la protection des droits des personnes participantes font que le législateur a décidé, dans certains pays, de faire intervenir une autorité juridictionnelle ou une autorité administrative. Le recours devant le juge ou l’autorité publique conditionne le droit d’accès à une technique, mais constitue aussi une condition nécessaire pour l’établissement du lien de filiation. Ceci étant, les questions de droit international privé et en particulier de conflit de lois peuvent surgir de manière similaire à celle d’autres institutions du droit de la famille, ce qui n’était pas le cas par le passé. Il faut néanmoins être attentif aux analogies faites entre différents secteurs du droit de la famille et du droit de l’assistance médicale à la procréation. Commençons par l’examen des conditions de délimitation de l’accès aux institutions du droit de la famille.
1. Autolimitation de la législation substantielle dans d’autres domaines du droit de la famille
Il convient ici d’examiner les conditions d’ouverture à l’adoption (a), au mariage (b) et au Pacs (c) tout en tentant de voir le rôle qui incombe aux règles de conflit et aux règles délimitant spatialement l’accès aux institutions du droit de la famille.
a. La délimitation de l’accès à l’adoption.
L’adoption a des traits communs avec certains processus d’assistance médicale à la procréation. Dans cette matière la règle de conflit est l’intermédiaire nécessaire chaque fois qu’elle revêt une dimension internationale. La réglementation de droit international privé qui en résulte est soucieuse du cadre juridique des États impliqués312. Dans ce sens,
l’article 370-3 al. 1 et 2 du Code civil français prévoit que :
« Les conditions de l'adoption sont soumises à la loi nationale de l'adoptant ou, en cas d'adoption par deux époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L'adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l'un et l'autre époux la prohibe.
L'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France.».
312 ROMANO Gian Paolo, ι La bilatéralité éclipsée par l’autorité κ, Rev. crit. DIP, 2006, pp. 457-519 et spéc.
143 On constate dans cette disposition la combinaison d’une condition spatiale et d’une règle de conflit. La nationalité de l’adopté en tant qu’élément de rattachement perd en pertinence chaque fois qu’un enfant est né et réside habituellement en France.313 La
volonté d’éviter la création des rapports boiteux perd de sa force chaque fois qu’un lien existe avec l’ordre juridique français. On observe un assouplissement du jeu du mécanisme des règles de conflit, similaire à celui présent en droit grec.
En droit grec, l’article 23 Ε 1 du Code civil prévoit que les conditions de fond de l’adoption sont soumises de manière distributive à la loi nationale de chaque partie impliquée. Ici aussi, le jeu de jeu de la règle de conflit a pour objet de prévenir la création d’un lien de filiation boiteux. Toutefois, il arrive souvent en jurisprudence que le droit étranger normalement applicable selon la règle de conflit du for soit évincé, soit par le jeu de l’exception d’ordre public, pour ouvrir plus amplement l’accès à l’adoption ou à d’autres institutions du droit de la famille aux étrangers314
. Dans certains de ces cas d’éviction de la loi étrangère, la contrariété des dispositions évincées du droit étranger à l’ordre public international n’est pas manifeste. L’éviction de la loi étrangère prohibitive s’explique surtout par le fait que la famille adoptive et l’enfant ont leur résidence habituelle dans le pays du juge requis. Nous constatons donc que l’existence d’un lien sérieux avec l’ordre juridique du juge requis ςen général en raison de la résidence habituelle des intéressésς allège les limites imposées quant à l’accès à l’adoption. L’application du droit étranger bascule en faveur de la loi du for si bien qu’on puisse parler d’un rétrécissement du rôle de la règle de conflit bilatérale. En dehors de ce rétrécissement en matière d’adoption il faut ajouter que le besoin de prise en considération, voire l’application d’une loi étrangère, s’explique par le fait que dans une adoption internationale, la coopération au moins des deux pays est souvent nécessaire. Un tel besoin ne se vérifie pas dans un grand nombre de cas d’assistance médicale à la
313 AUDIT Bernard, D’AVOUT Louis, Droit international privé, 7ème éd. réfondue, 2013, p. 730, no 822. 314 ROMANO Gian Paolo, ι La bilatéralité éclipsée par l’autorité κ, Rev. crit. DIP, 2006, pp. 457-519 ; v.
aussi l’arrêt du TGI d’Athènes, 921/2005, NoB, t. 54, 2006, [en grec], p. 104 et l’arrêt du TGI de Dodécanèse, NoV, t. 55, 2007, p. 2057 [en grec] ; la première écarte l’application du droit ukrainien prévoyant comme condition pour l’adoption un avis de l’autorité publique ukrainienne conforme avec le prononcé de l’adoption, qui est requise pour toute adoption d’un citoyen Ukrainien. La seconde écarte le droit russe applicable selon la règle de conflit grecque pour contrariété à l’ordre public grec en raison de l’inexistence de l’institution de l’adoption des personnes majeures ; v. cependant l’arrêt de la Cour d’appel de Thessalonique, 1438/2005, qui n’a pas permis la prononciation de l’adoption d’une personne majeure institution inconnue en droit ukrainien, base des données Nomos, n° de référence : (378221) [en grec] ; PANOPOULOS George, ι Le droit applicable à l’adoption, Vers une abolition jurisprudentielle de l’article 23 Ε 1, Des réflexions à l’occasion de la décision du TGI de Syros 19ΕΠ/2006 κ, NoB, t. 55, 2007, pp. 2242-2253, spéc. pp. 2248 et seq. [en grec].
144 procréation. Examinons maintenant la délimitation et le rôle de la règle de conflit dans ce dessein en matière de mariage.
b. La délimitation de l’accès au mariage
Le mariage est un domaine où la règle de conflit conserve un rôle certain, qui est néanmoins en recul. Le contrôle de la teneur des lois étrangères applicables par l’autorité responsable pour la célébration du mariage varie. D’ailleurs, il existe des approches telles que celle de la loi fédérale suisse de droit international privé, qui, s’agissant des conditions d’ouverture du mariage aux étrangers, se démarque de la règle de conflit bilatérale traditionnelle. Ainsi, selon l’article 43 al. 2 de la LDIP :
« Les fiancés étrangers non domiciliés en Suisse peuvent aussi être autorisés à s’y marier par l’autorité compétente lorsque le mariage est reconnu dans l’État de leur domicile ou dans leur État national ».
Cette solution, qui est un allègement de la délimitation de l’accès, constitue une application de la méthode de la référence à l’ordre juridique compétent conceptualisée par M. PICONE315. Selon cette approche, l’accès au mariage est ouvert largement à
condition qu’un des ordres juridiques, avec lesquels les époux entretiennent une relation étroite, permette la célébration d’une telle union. L’utilisation alternative des deux ordres juridiques de référence témoigne de la faveur pour l’établissement du mariage. De nouveau, l’ouverture est plus ou moins libérale en fonction du contrôle effectué quant à l’existence du domicile par l’autorité responsable.
En droit grec, la règle de conflit relative aux conditions de fond et de forme du mariage atteste aussi de la faveur pour l’institution du mariage et d’un allègement de la délimitation. Ainsi, l’article 13 du Code civil grec énonce que les conditions de fond pour la célébration du mariage sont soumises, alternativement, à la loi nationale de l’un des deux époux, tandis que les conditions de forme sont soumises soit à la loi nationale d’un des deux époux soit à la loi du lieu de la célébration. Cette règle est donc aussi un indice d’ouverture généreuse au mariage qui est d’ailleurs en accord avec les moyens réduits que certaines autorités étatiques grecques disposent pour s’informer quant à la teneur d’une loi étrangère.
315 PICONE Paolo, ι La méthode de référence à l’ordre juridique compétent κ, RCADI, 1999, t. 276, pp. et
145 L’ouverture la plus spectaculaire d’une institution du droit de la famille à des personnes ayant des liens étroits avec un ordre juridique étranger s’est réalisée avec le mariage homosexuel en France. L’article 202-1 al. 1 du Code civil prévoit que :
« Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle »
En même temps, l’article 202-al. 2 du Code civil vient préciser que :
« deux personnes du même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’entre d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».
On observe que, malgré le caractère innovant de l’institution du mariage des personnes de même sexe et les réactions qu’il suscite dans un nombre considérable d’États, le législateur ouvre de manière généreuse l’accès à son droit. Une simple résidence suffit pour y avoir accès. Cette ouverture au mariage homosexuel a été complétée par un arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 2015316. En l’espèce, les juges français ont écarté
l’application de la loi marocaine applicable aux conditions de fond du mariage selon la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 pour contrariété à l’ordre public international317. On voit donc comment la tentative d’empêcher la création des rapports
potentiellement boiteux en tant qu’objectif du droit international privé recule encore plus ou est apprécié éventuellement de manière différente318. La solution a été critiquée tout
d’abord pour l’interprétation retenue de l’ordre public international, qui est susceptible de conduire à la création des rapports boiteux319 et à des conséquences éventuellement
négatives sur le plan des relations internationales 320. Le fait que les relations
316 Cass. civ., 1re, 28 janvier 2015, no 13-50.059 ; Rev. crit. DIP 2015, pp. 402-406, obs. BODEN Didier, pp.
406-409, obs. HAMMJE Petra, pp. 409-412, obs. DE VAREILLES-SOMMIÈRES Pascal ; id.GANNAGÉ Léna, ι L'ordre public militant : le mariage pour tous face aux systèmes de tradition musulmane κ, JCP 2015, pp. 525-529 ; Clunet 2015, note par GUILLAUMÉ Johanna, GODECHOT-PATRIS, Sara, pp. 597- 613; D. 2015 ; FULCHIRON Hugues, ι Le ι mariage pour tous est d’ordre public en matière internationale κ, D. 2015, pp. 464-469 GAUDEMET-TALLON Hélène, JAULT-SESEKE Fabienne, pp. 1056-1069 ; DEVERS Alain, FARGE Michel, ι Mariage homosexuel franco-marocain : contradiction entre les motifs et le communiqué de la Cour de cassation κ, Dr. fam. 2015-3, pp. 66-69 ; RTD civ. 2015, pp. 359- 360, note HAUSER Jean ; USUNIER Laurence, ι L'exception d'ordre public au secours du mariage pour tous κ, RTD civ. 2015, pp. 343-348.
317 L’article 5 de la Convention prévoit que ι les conditions de fond du mariage …sont régies pour chacun des futurs
époux par la loi de celui des deux États dont il a la nationalité κ.
318 MAYER Pierre, HEUZÉ Vincent, Droit international privé, 11ème éd., L.G.D.J./Lextenso, Paris, 2014, p.
401, no 571.
319 GANNAGÉ Lena, ι L'ordre public militant : le mariage pour tous λ κ, op.cit., pp. 526-528.
320 Ibid., pp. 528-529. V. toutefois USUNIER Laurence, ι L’exception d’ordre public au secours du
146 internationales doivent préoccuper le législateur dans la réglementation des rapports privés internationaux doit être admis. Cependant, il ne nous semble pas que l’extension du mariage aux couples de même sexe à des ressortissants venant des pays prohibifs est une raison plausible des problèmes dans les relations que la France entretient avec ceux pays. Sinon, on devrait penser que le Pacs entre personnes de même sexe, l’adoption par des couples de même sexe et de nombreuses autres institutions des sociétés occidentales heurtent moins les sensibilités de pays plus conservateurs, ce qui serait faux. Par conséquent, ce risque est exagéré. En ce qui concerne le risque de la création des rapports boiteux, il ne peut pas non plus être affirmé de manière abstraite, mais il est fonction du degré d’intégration d’un couple dans une société donnée telle que la société française. Il paraît logique que cette intégration ne soit pas uniquement évaluée en fonction de la nationalité. D’ailleurs, comme on l’a pertinemment observé : ι s'il est vrai que ces unions demeureront irrégulières dans les États qui, tel le Maroc, refusent le mariage entre personnes de même sexe, on peut supposer que les couples concernés en ont parfaitement conscience et n'ont guère l'intention d'invoquer leur qualité d'époux dans ces États, dans lesquels l'homosexualité est encore parfois passible de sanctions pénales κ321
.
Un tel recul de la considération relative à la création des relations boiteuses et, par conséquent, de la règle de conflit bilatérale, est également à l’ρuvre en droit allemand, s’agissant de l’accès au mariage traditionnel. Selon la Cour constitutionnelle allemande, le for ne doit pas restreindre l’accès à une institution comme le mariage à des étrangers par crainte de créer un statut boiteux322
. Selon ce raisonnement, une telle restriction va à l’encontre de la liberté de mariage et risque d’être inconstitutionnelle. Dans le même sens, il a été avancé qu’ ι il semble assez cohérent que l’alternative entre la décision de créer le statut dans le for en acceptant le risque qu’il soit boiteux dans un ou plusieurs États étrangers et la décision de ne pas créer ce statut dans le for afin précisément d’éviter qu’il soit boiteux dans ces États, soit résolue par les intéressés eux-mêmes κ323. Il semble logique qu’un État permette aux personnes ayant des
liens de rattachement avec celui-ci de revendiquer le bénéfice de l’application de sa propre loi. Cette position mérite d’être réfléchie. Avant de l’apprécier, on s’arrêtera aussi aux conditions d’ouverture au Pacs.
ce qu'elle « s'oppose au mariage de personnes de même sexe », mais seulement « dès lors que, pour au moins l'une d'elles, soit la loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet κ. κ, spéc. p. 346.
321 USUNIER Laurence, ι L’exception d’ordre public au secours du mariage κ, op.cit., p. 347.
322Trib. constitutionnel fédéral allemand, 4 mai 1971, Rev. crit. DIP. 1974, pp. 57-75, note par LABRUSSE
Catherine.
323 ROMANO Gian Paolo, ι La bilatéralité éclipsée par l’autorité κ, Rev. crit. DIP, 2006, pp. 457-519 et préc.
147 c. La délimitation de l’accès au Pacs
S’agissant du Pacs, on constate également son ouverture généralisée aux étrangers dans de nombreux droits. Cette ouverture s’exprime par la délimitation de l’accès à ladite institution en fonction de la résidence des intéressés et en faisant le choix d’une règle de conflit bilatérale facilitant sa conclusion. En ce sens le droit français prévoit dans l’article 515-3 du Code civil que :
ι Les personnes qui concluent un pacte civil de solidarité en font la déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel elles fixent leur résidence commune.
…
À l'étranger, l'enregistrement de la déclaration conjointe d'un pacte liant deux partenaires dont l'un au moins est de nationalité française et les formalités prévues aux deuxième et quatrième alinéas sont assurés par les agents diplomatiques et consulaires français ainsi que celles requises en cas de modification du pacte κ.
Ces dispositions sont accompagnées en France par la règle de conflit libérale de l’article 515-1-7 du Code civil qui prévoit que :
ι Les conditions de formation et les effets d’un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l’autorité qui a procédé à son enregistrement κ.
Il suffit donc que les deux partenaires aient fixé leur résidence commune en France afin de conclure un Pacs. Cela ne signifie pas nécessairement qu’ils soient tous les deux domiciliés en France324. L’accès au Pacs se fait donc indépendamment de la nationalité
des intéressés. Il semble même qu’une nationalité commune renvoyant à un statut prohibitif n’est pas suffisante pour constituer un obstacle à l’enregistrement du partenariat.
Cette ouverture ne se limite pas au Pacs, malgré la persistance des règles de conflit classiques dans d’autres institutions du droit de la famille. Comme l’on a observé ci-dessus, l’ouverture dans d’autres domaines s’effectue par l’assouplissement du jeu de la règle de conflit. De plus, l’adoption des règles de conflit de ce type et la faveur pour le droit du for ne sont pas justifiées de manière convaincante par l’argument qui consiste à dire que l’institution du Pacs n’est pas suffisamment internationalisée pour créer une