Les dispositions de délimitation présentées ci-dessus peuvent avoir un effet de coordination ςau sens largeς des rapports privés internationaux qui naissent ou qui peuvent naître à l’occasion d’une assistance médicale à la procréation. Elles ne sont pour autant pas l’outil de coordination exclusif. Elles s’insèrent dans le domaine d’intervention du droit international privé dont une des constantes est le pluralisme méthodologique286.
La méthode par excellence dans ce système est la règle de conflit de lois. Ainsi, l’apparition de ces règles de délimitation n’exclut pas a priori la présence des règles de conflit. Il est donc nécessaire de comprendre leur place dans la réglementation des rapports privés internationaux de famille et de préciser leur rapport avec le système des règles de conflit (B). Avant de nous pencher sur cette question nous examinerons la valeur ajoutée en tant que telles de ces règles de délimitation (A).
286 FRANCESCAKIS Phocion, La théorie du renvoi, et les conflits de systèmes en droit international privé, Sirey,
131
A. EFFET COORDINATIF DES DISPOSITIONS EXAMINÉES
Parmi les ordres juridiques examinés, ceux du Royaume-Uni, de la Grèce, de la Suède, des Pays-Bas ont adopté des dispositions dont l’effet principal était de limiter le champ d’application des règles substantielles à des cas présentant un lien spatial avec l’ordre juridique. En général, il faut noter que certaines de ces dispositions de délimitation des techniques d’assistance à la procréation contribuent à la coordination des ordres juridiques. Elles ne le font pas en désignant le droit applicable dans un rapport de droit, mais en limitant dans une certaine mesure les risques de conflit entre les solutions différentes du droit de la famille des États impliqués. Elles contribuent de la sorte à éviter la constitution des situations de droit privé boiteuses. Celles-ci se traduisent par la dissuasion des personnes de se déplacer dans le but d’avoir accès à la procréation assistée, diminuant ainsi la probabilité des conflits de lois. Ainsi, le droit anglais prévoit la condition de la domiciliation, requise pour la validation de la parenté des enfants issus d’une gestation pour autrui. Le droit grec prévoyait jadis la condition du domicile et d’autres ordres juridiques comme certaines territoires de l’Australie et certains États des États-Unis287, Israël ou les Pays-Bas ont prévu d’autres conditions aux traits similaires.
Toutefois, l’effet dissuasif de ces dispositions en matière de gestation pour autrui a des limites. Ainsi, en droit anglais, si le couple n’est pas admissible à déposer une requête pour un parental order en raison de l’absence du domicile, alors la voie de l’adoption reste ouverte288. De plus, il doit être observé que, dans certaines circonstances, la condition du
domicile du droit anglais n’empêche pas des couples venant des pays restrictifs d’avoir accès à une gestation pour autrui et d’obtenir le parental order.289
En outre, la condition du domicile pour l’attribution d’un parental order s’inscrit dans une démarche de précision du champ d’application de la législation anglaise sans nécessairement restreindre l’accès à la gestation pour autrui. Ainsi, si un couple veut initier une gestation pour autrui au Royaume-Uni, il ne sera pas forcément empêché d’y avoir accès s’il n’a pas de domicile au Royaume-Uni.
D’ailleurs, dans le cas du Royaume-Uni, la condition du domicile peut avoir l’effet inverse de celui décrit précédemment. Ceci est dû à une particularité propre à la notion
287 MERCHANT Jennifer, ι Une gestation pour autrui ι éthique κ est possible κ, Travail, genre et sociétés
2012/2, pp. 183-189, spéc. p. 188.
288 Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2007] EWHC 2814 (Fam) consultable sur:
<http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed984> dernière visite le 12.10.2016.
289 L’observation a été faite lors de l’affaire Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2007] EWHC 2814 (Fam)
consultable sur: <http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed984>, spec. no 19, 22-24 ; dernière visite
132 dans le droit des pays de common law. Le domicile of origin permet à des personnes ayant leur résidence habituelle dans un pays autre que celui de leur domicile de ne pas être considérées comme ne remplissant pas cette condition. Ainsi, cette notion se rapproche de celle de la nationalité des pays de tradition romano-germanique. Ainsi, on peut imaginer des situations où les personnes impliquées dans une gestation pour autrui auraient des liens étroits avec un pays autre que le Royaume-Uni et se verraient néanmoins accorder le parental order. Le scenario décrit ne relève pas de la fiction. Il s’est déjà réalisé dans l’affaire Q290
. En l’espèce, un couple composé d’une femme anglaise et d’un homme français ayant leur résidence habituelle en France ont eu accès à une gestation pour autrui dans le Minessota. Un enfant est né du processus et un lien de filiation a été tissé entre lui et les parents d’intention. Dans le Minessota le père a obtenu un parental order et la mère d’intention a bénéficié de l’adoption destinée aux beaux- parents (step parent adoption). Le couple a voulu entériner ses liens aussi au Royaume-Uni au moyen d’un parental order de droit anglais. Leur demande fut acceptée malgré leur résidence habituelle en France. La raison en était que la mère d’intention, née en Angleterre, avait toujours son domicile of origin au Royaume-Uni et n’était pas considérée comme ayant obtenu un domicile of choice en France. Ceci étant, on constate en l’espèce comment la condition du domicile combinée avec la portée extraterritoriale accordée aux dispositions relatives au parental order291 facilite l’accès à une gestation pour autrui
transfrontière. Il est probable que les parents d’intention aient choisi cette voie afin de réduire la probabilité de problèmes de reconnaissance de leur filiation en France, pays qui, au jour de l’introduction de leur requête devant le juge anglais, était toujours celui de leur résidence habituelle292.
En outre, la condition de résidence habituelle fonctionne en tant que limite spatiale en Suède pour ceux qui souhaitent avoir recours à la procréation médicalement assistée et à la consécration concomitante d’un double lien de filiation monosexué. Aux Pays-Bas, le contrôle par l’officier de l’état civil de la règle de conflit désignant le droit de la nationalité commune du couple limite en principe la création de ces nouveaux liens de filiation aux seuls nationaux néerlandais. Ces délimitations restrictives du champ d’application sont donc dans une certaine mesure, un moyen facilitant la coordination
290 CC v. DD [2014] EWHC 1307 (Fam).
291 Section 54 (10) LFEH : ι Subsection (1)(a) applies whether the woman was in the United Kingdom or elsewhere at the
time of the placing in her of the embryo or the sperm and eggs or her artificial insemination κ.
292 Sur cette affaire v. aussi ROKAS A. Konstantinos, ι National Regulation and Cross-border Surrogacy in
European Union Countries and Possible Solutions for Problematic Situations κ, Yearbook of Private International Law 2014-2015, pp. 289-314, spéc. 294-295.
133 entre des ordres juridiques adoptant des positions opposées. Toutefois, il faut noter que seule une minorité des systèmes juridiques empruntent une telle limite et qu’un nombre considérable des pays ouvrant l’accès à des processus de procréation assistée controversés ne prévoit aucune limite de la sorte. C’est par exemple le cas de la Belgique lorsqu’elle ouvre l’accès à la procréation médicalement assistée à des couples de femmes, ou encore du Québec293.
Par conséquent, les dispositions limitatives n’ont qu’une influence indirecte sur la désignation de la loi applicable à la filiation et en particulier détablissement du lien de filiation. En outre, la diversité des critères de délimitation spatiale observés d’une législation à l’autre révèle l’absence de critère prédominant. Ni le rattachement à la résidence habituelle, ni le domicile, ni même la nationalité n’excluent la probabilité d’apparition de situations boiteuses. Il convient donc de s’interroger sur la pertinence d’un critère plutôt qu’un autre, son caractère plus ou moins strict, ainsi que les objectifs guidant un tel choix.
Par ailleurs, les dispositions de délimitation ne se substituent pas aux règles de conflit existantes dans les matières concernées. Ceci étant, l’existence de telles dispositions ne suffit certainement pas à régler tous les problèmes de coordination et de conflits de lois qui risquent de surgir notamment après la naissance de l’enfant. Les règles de conflit étant généralement absentes au stade de l’accès, elles peuvent pourtant intervenir ultérieurement à la naissance et à l’établissement de la filiation. Le fait qu’elles puissent intervenir à un autre moment ne dispense toutefois pas de s’interroger sur le rapport entre les dispositions susmentionnées et le système de règles de conflit des pays qui les édictent.
B. RÈGLES DE DÉLIMITATION ET RÈGLES DE CONFLIT
Déterminer le rapport entre les dispositions de délimitation du champ d’application et le système de droit international privé ne peut pas être accompli en des termes généraux car il n’y a pas de schéma explicatif unique pour tous les ordres juridiques examinés. C’est la raison pour laquelle il sera distingué selon l’ordre juridique concerné.
293 Chapitre 1, Section 1, Ε 2.A.
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1. Le cadre juridique anglais
En matière de filiation en Angleterre, il est fait systématiquement application du droit du for. Le législateur précise, comme on l’a vu, que les dispositions relatives à la filiation s’appliquent même si le processus est effectué à l’étranger (par exemple, la section 54 (10) LFEH 2008). Il n’est pas procédé à une désignation du droit applicable au sens des pays de tradition romano-germanique puisque, dans tous les cas, le juge appliquera sa propre loi294. Il est seulement précisé que le juge doit chercher sa solution dans cet ensemble de
dispositions.
Il est alors évident que les dispositions de délimitation spatiale ne sont pas inspirées d’une logique bilatérale visant à la désignation du droit applicable dans une situation affectée par des éléments d’extranéité. En conséquence, la délimitation du champ d’application des dispositions examinées ne signifie aucunement qu’à défaut de leur application un droit étranger est appelé à être appliqué. Celles-ci servent principalement à préciser le champ d’application territorial de la législation édictée par rapport au reste du droit anglais. Il en ressort que, dans l’hypothèse où la Loi sur l’embryologie et la fertilisation n’est pas applicable, les juges puiseront leur solution dans le common law et dans les principes généraux295 applicables en la matière en cause. Ceci
étant, il serait possible de considérer, à première vue que les considérations de droit international privé perdent de leur importance en droit anglais. Il est pourtant possible d’identifier un inconvénient dans l’approche qui consiste à promouvoir l’application systématique du droit du for en ce qu’il apparaît ignorer la portée qu’un droit étranger peut avoir pour la confection des rapports de droit et plus précisément des liens de filiation. L’approche lex foriste conduit, selon une telle critique, dans certaines circonstances, à la méconnaissance des attentes légitimes des parties. Une telle conclusion serait pourtant hâtive.
Le fait que le législateur anglais considère sa compétence non concurrencée par celle d’autres lois étrangères, s’agissant de la question de la détermination des liens de parenté issus d’une procréation assistée, ne devait pas être considéré comme excluant
294 V. pour les dispositions du droit matériel qui limitent leur champ d’application spatial v. en particulier
KINSCH Patrick, ι L’autolimitation implicite des normes de droit privé matériel κ, Rev. crit. DIP 2003, pp. 403-435, spéc. pp. 404-405 ; DE NOVA, ι Conflits de lois et normes fixant leur propre domaine d’application κ, Mélanges Jacques MAURY, 1960, vol. 1, p. 377 et seq., spéc. p. 381. ; Pour l’acceptation de la notion en droit international privé v. MAYER Pierre, ι Les lois de police étrangères κ, JDI 1981, pp. 277- 344, spéc. pp. 284-287, 334-343.
135 toute possibilité de coordination avec des ordres juridiques adoptant des points de vue opposés. Le juge au Royaume-Uni, lors de la confection de ses solutions, ne rechigne pas forcément à consulter ce que les autres ordres juridiques impliqués dans le rapport de droit privé en cause prévoient, ou de prendre en considération la réalité des faits. Certaines affaires relatives à une gestation pour autrui effectuée à l’étranger portées devant les juridictions anglaises démontrent clairement que les législations étrangères sont explicitement prises en considération et ont probablement influencé la solution finale296. Le fait que le juge anglais énonce une règle qui lui est propre n’est pas à lui seul de nature à empêcher la satisfaction de certains objectifs de droit international privé tels que les attentes légitimes des parties. Ce constat invite donc à une retenue lorsqu’on s’interroge sur l’adaptabilité de telle ou telle méthode du droit international privé pour satisfaire au mieux les objectifs généraux de la matière. Par conséquent, l’opposition et la discussion sur les mérites respectifs de la règle de conflit bilatérale et des règles de conflit à visée unilatérale doivent être relativisées. Les dispositions examinées ne permettent pas de nous prononcer en faveur du bilatéralisme ou en faveur d’une méthode qui pourrait être qualifiée de néo-statutiste sans prendre en considération l’ordre juridique dans lequel la question se pose. La consultation de ces dispositions et des pratiques différentes dans la résolution des problèmes de droit international privé conduit plutôt à atténuer la critique exprimée, dans des contextes différents, envers les systèmes favorisant l’unilatéralisme en tant que systèmes indifférents à la coordination. Toutefois, certaines circonstances révèlent les impasses de l’unilatéralisme que la règle de conflit bilatérale permet, au moins en théorie, d’esquiver. En atteste l’affaire qui suit.
L’affaire concerne un couple de femmes, l’une de nationalité grecque et l’autre de nationalité britannique297
. La femme britannique a donné naissance à une fille à l’aide d’une procréation médicalement assistée effectuée en Espagne298. L’enfant a été
enregistré à l’état civil espagnol en tant qu’enfant commun de ces deux femmes.299 Suite à
un problème de santé l’enfant devait voyager à l’étranger pour être soumis à une
296 V. en ce sens X & Y (Foreign Surrogacy), [2008] EWHC 3030 (Fam), spéc. no 8; consultable sur:
<http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed28706> dernière visite le 12.10.2016 ; V. aussi: Re G (Surrogacy : Foreign Domicile) [2007], EWHC 2814 (Fam), spéc. no 49 ; consultable sur :
<http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed984> dernière visite le 12.10.2016.
297 GRAMMATICAKI-ALEXIOU Anastasia, ιTransborder Medically Assisted Reproduction: The
Challenges for Conflict of Laws κ, in SYMEONIDOU-KASTANIDOU Elissavet (sous la dir. de), Assisted Reproduction in Europe: Social, Ethical and Legal Issues, conférence organisée par l’Université Aristote de Thessalonique, 11-13 décembre 2014, Sakkoulas, Thessalonique, 2015, pp.385-397, spéc. p. 387.
298 Ibid. 299 Ibid.
136 opération médicale300. Le droit espagnol prévoyant en matière de nationalité le jus
sanguinis, il ne permettait pas l’obtention de la nationalité espagnole et par conséquent l’octroi d’un passeport espagnol. Les deux femmes s’étaient alors adressées aux autorités britanniques. Le droit anglais, malgré l’acceptation de principe du recours à la procréation médicalement assistée pour les couples de femmes et du double lien de filiation monosexué, ne permettait pas en l’espèce la création de ce lien de filiation. Ainsi, la demande des deux femmes auprès des autorités britanniques pour un passeport n’a pas non plus été acceptée301. Le refus semble résulter des conditions de la LFEH 2008, en particulier de la section 43 (a) prévoyant que le traitement doit être effectué par un centre de procréation médicalement assistée au Royaume-Uni dans le cas où les femmes ne sont pas mariées ou unies par civil partnership, ce qui n’était pas le cas en l’espèce302. La seule
voie ouverte au couple restait donc un recours aux autorités grecques. Finalement, le couple a pu obtenir en Grèce une transcription de l’acte de naissance établi en Espagne, qu’on pourrait qualifier de partielle. Au terme de cette transcription partielle, seule la femme grecque était mentionnée en tant que mère dans le registre grec tandis que sa compagne britannique était exclue. L’affaire est révélatrice des inconvénients de l’unilatéralisme. Malgré la convergence des droits substantiels de l’Espagne et du Royaume-Uni, chacun permettant la création d’un double lien de filiation monosexué303,
l’enfant ne pouvait pas en l’espèce se prévaloir de son lien de filiation au Royaume-Uni et obtenir un passeport. Il s’agit d’une situation typique de conflit négatif des législations. En théorie, le bilatéralisme permet de ne pas se confronter à des telles situations. Pourtant, il ne faut pas penser que le problème a été résolu en Grèce en raison d’une application exemplaire de la règle de conflit bilatérale relative à la filiation. Il semble que les fonctionnaires de l’état civil grec ont avant tout été sensibles aux faits de l’espèce et fait preuve de flexibilité, confrontés à une situation délicate. Ils ont accepté de mettre de côté des objections de forme et de substance qui auraient pu être soulevées lors de la demande de la transcription de l’acte d’état civil.
Au vu des observations qui précèdent, il peut être affirmé qu’en droit britannique le bilatéralisme n’est pas de droit positif en matière d’établissement d’une filiation tissée à la suite d’une assistance médicale à la procréation. Quant à la question de savoir si des personnes déplacées à l’étranger afin d’avoir accès à une gestation pour autrui pourraient
300 Ibid. 301 Ibid.
302 V. supra dans ce chapitre, section 1. 303 V. supra chapitre 1, section 1 Ε 2.
137 se prévaloir en Angleterre des leurs liens de filiation lorsque les conditions énoncées par la loi anglaise ne sont pas remplies, nous pouvons répondre qu’en principe, le cadre juridique anglais assure la permanence du lien de filiation, qui n’est pas, pour autant, identique à celui créé à l’étranger. Avec la même certitude nous pouvons toutefois prévoir que les démarches d’un couple ou d’une personne pour se prévaloir d’un lien de filiation, lorsque les conditions de la loi ne sont pas suivies, seront coûteuses en temps et en argent. L’affaire du couple des femmes ayant eu recours à une insémination artificielle à l’étranger démontre les inconvénients de l’unilatéralisme qui persiste au Royaume-Uni en matière de la filiation. Le rapport des dispositions de délimitation et des règles de conflit est différent en Grèce.
2. Le cadre juridique grec
La question relative au rôle de l’article 8 dans le système de droit international privé grec a été rendue superfétatoire depuis sa modification récente. Celle-ci a confirmé que cette disposition ne remplissait pas une fonction de désignation du droit applicable dans des affaires affectées d’un élément d’extranéité. Cette lecture était aussi confirmée par l’absence des considérations de droit international privé dans les dispositions relatives à l’accès aux autres processus d’assistance médicale à la procréation. Plus précisément, l’inexistence de disposition analogue quant à l’accès à la procréation assistée post mortem démontrait également que l’article 8 n’était pas destiné à remplir une fonction de désignation du droit applicable. Ces éléments, combinés au fait que des litiges liés à la filiation des enfants nés à la suite d’une assistance médicale à la procréation affectée d’extranéité peuvent apparaître, révèle la nécessité de réfléchir sur la règle de conflit ou, plus généralement, sur les mécanismes de détermination du droit applicable dans des affaires qui portent sur le lien de filiation des enfants nés. Cette dernière observation ne préjuge cependant pas de la réponse à donner à la question de savoir si cette règle de conflit en matière de filiation doit intervenir déjà au stade de la procédure visant à l’obtention de l’autorisation à procéder à une gestation pour autrui ou à une fécondation artificielle typique ou une qui intervient post mortem. L’examen du cadre juridique grec effectué ci-dessus a montré que l’intervention au stade de l’accès à l’assistance médicale à la procréation n’est généralement pas conditionnée à l’intervention des règles de conflit