INTERNATIONAL PRIVÉ

Selon les valeurs que porte l'Etat qui élabore une règle de droit international privé, le choix de telle ou telle méthode se révélera le plus approprié. Si cet Etat est plutôt libéral, il pourra laisser quiconque obtenir le bénéfice de sa législation. S'il poursuit un objectif restrictif ςinterdire à ces citoyens l’accès à une gestation pour autrui à l’étrangerς, il pourra opter pour la technique des lois de police. S'il souhaite une solution précise dans la sphère internationale, il pourra porter son choix sur des règles matérielles spécialement conçues pour les situations internationales. L’examen de la règle de conflit en matière de filiation indique qu’elle conserve un rôle dans un contexte contentieux même si son intervention sera de plus en plus rare. Cette particularité, combinée à la persistance des règles de conflit dans le droit international privé de plusieurs pays européens, fait que la règle de conflit doit faire partie des règles consultées pour tout citoyen qui s’engage dans des rapports privés internationaux. Ensuite, les lois de police peuvent souvent paraître particulièrement adaptées pour assurer la sécurité juridique. Toutefois, leur efficacité dépend de l’intelligibilité de leur champ d’application, caractéristique qui ne doit pas toujours être considéré comme acquis. Dans la grande majorité des cas, elles ne pourront pas apporter de réponse aux multiples questions et problèmes qui apparaissent à la suite d’une assistance médicale à la procréation. Enfin, les règles matérielles internationales peuvent être particulièrement aptes à résoudre des problèmes en présence de situations où la prévisibilité est cruciale surtout lorsque la difficulté de ces problèmes est lié au caractère international de la question.

L’apport des règles et des mécanismes est examiné aussi bien au moment de l’accès aux nouvelles institutions qu’au moment de la circulation du lien de filiation créé. L’analyse commencera par la règle de conflit (1) pour venir par la suite au rôle des lois de police (2) et des règles matérielles (3).

174

1. Le rôle de la règle de conflit

La présence persistante de la règle de conflit en matière de filiation dans l’arsenal juridique d’un nombre considérable de pays indique qu’elle garde un rôle spécifique dans la réglementation des rapports privés internationaux, même si, en pratique, ce rôle est en fin de compte quelque peu réduit. Ces pays font partie aussi bien des ceux qui autorisent les nouveaux processus et reconnaissent les liens de filiation que de ceux qui les prohibent. Examiner l’aptitude de la règle de conflit à rendre possible la réalisation de certains objectifs nécessite de se prononcer sur sa place et sur la nécessité de son intervention. Affirmer une telle nécessité dépend entre autres de la possibilité d’identifier une règle de conflit satisfaisant les considérations propres au droit international privé tout en étant adaptée aux problèmes pratiques posés par l’assistance médicale à la procréation. Pour comprendre la place de la règle de conflit il faut aussi tenter de clarifier les conditions de son intervention. Rappelons à cet égard que son application est obligatoire aussi bien en France373 qu’en Grèce374 en matière de statut personnel. Cette affirmation n’est toutefois pas de grand secours aussi longtemps que l’on n’a pas déterminé les destinataires de la règle de conflit et les circonstances dans lesquelles elle doit impérativement être appliquée.

Malgré l’affirmation de la positivité de la règle de conflit en tant que mécanisme, son application au moment précis de la création du lien de filiation au sein d’un ordre juridique permissif est, comme nous l’avons constaté375_, limité voire inexistant. Comme

nous l’observerons ultérieurement, la règle de conflit en matière de filiation n’est pas appliquée au moment de l’établissement d’un acte d’état civil en France ou en Grèce, parce qu’un tel acte ne fait qu’acter un ι événement ... intéressant l’état des personnes κ376_{. En}

373 MAYER Pierre, HEUZÉ Vincent, Droit international privé, 11ème _{éd., L.G.D.J./Lextenso, Paris, 2014, p.}

122, no _151.

374 VASSILAKAKIS Evangelos, KOURTIS Vasilios, ι Greece κ, in ESPLUGUES MOTA Carlos,

IGLESIAS BUHIGUES Jose Luis, PALAO MORENO Guillermo (sous la dir. de), Application of Foreign Law, Sellier, Munich, 2011, pp. 201, 203 ; ROKAS A. Konstantinos, ι Grèce κ, in Swiss Institute of Comparative Law, The Application of Foreign Law in Civil Matters in the EU Member States and its Perspectives for the Future, Part I Legal Analysis, Lausanne, 2011, p. 209 et seq. v. toutefois les observations pertinentes de M. PANOPOULOS qui souligne le fait que les juges grecs n’hésitent pas à écarter facilement les règles de conflit même en matière de statut personnel pour appliquer directement le droit grec : PANOPOULOS Georgios, ι L’enfant dans la famille en droit international privé grec : les principes de l’égalité et de l’intérêt de l’enfant κ, version élaborée de la présentation faite au colloque ι Droit de la famille et des successions en Grèce et au Liban κ au Conseil juridique de l’État à Athènes, le 27 avr. 2015 (à paraître), nos _32-33.

375 _{V. chapitre 2, pp. 124-127.}

376 FULCHIRON Hugues, BIDAUD-GARON Christine, ι Reconnaissance ou reconstruction ? ν propos

de la filiation des enfants nés par GPA au lendemain des arrêts Labassée, Mennesson et Campanelli- Paradiso de la Cour européenne des droits de l’homme κ, Rev. crit. DIP 2015, pp. 1-42, spéc. pp. 13, 15 ; dans la note établie par le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé, Questions de droit international privé concernant le statut des enfants, notamment celles résultant des accords de maternité de

175 outre, nous avons suggéré qu’il n’est pas judicieux de préconiser l’adoption à ce stade des règles de conflit restrictives. D’ailleurs, que la France et un nombre considérable des pays aient retiré de la liste des conditions de réception des jugements étrangers le contrôle de la loi appliquée par le tribunal d’origine conduit à relativiser encore plus la portée de la règle de conflit377_. ν la suite de cette évolution, il est désormais possible de faire

reconnaître une situation consacrée dans un jugement n’ayant pas appliqué le même droit que celui qu’appliquerait l’ordre juridique de réception. L’affaiblissement du rôle joué par la règle de conflit résulte aussi de l’immixtion de plus en plus forte des considérations du droit substantiel dans la résolution des conflits de lois.

La règle de conflit conserve néanmoins un champ d’application. Son application reste toujours obligatoire pour un nombre d’instances judiciaires et de procédures. Le recours d’une personne devant une juridiction afin de créer un rapport de droit n’exclut pas l’intervention de la règle de conflit à un moment ultérieur. Les règles de conflit influencent ainsi un rapport juridique parce qu’elles sont susceptibles d’intervenir au moment de la survenance d’un contentieux après la création de la filiation378. La règle de

conflit en matière de filiation doit plus précisément être consultée et appliquée dans le cadre d’une action visant à la reconnaissance d’un lien de filiation, d’une action en contestation du lien de filiation, et chaque fois que la question de la filiation se pose de manière incidente dans un contentieux relatif aux effets du lien de la filiation379_{. En}

substitution à caractère international, doc. prél. no 11 de mars 2011 à l’intention du Conseil d’avril 2011 sur les

affaires générales et la politique de la Conférence, on affirme que : ι Lorsqu’ils enregistrent une naissance, aux fins d’établir la filiation juridique de l’enfant concerné, les États appliquent généralement leurs propres règles en matière de conflits de lois (loi applicable), ce qui, pour le moins dans les États de common law, a souvent donné lieu à l’application de la lex fori. κ, p. 14, no _{16. dans :}

<http://www.hcch.net/upload/wop/genaff2011pd11f.pdf> dernière visite le 12.10.2016. D’ailleurs, notre recherche incite à penser que les ordres juridiques grec et français, au moment de l’enregistrement d’une naissance appliquent aussi la lex fori sans passer par l’intermédiaire des règles de conflit relatives à la filiation. V. nos développements dans le chapitre 5, section 1, Ε1.b et Ε2.B.

377 _{BUREAU Dominique, MUIR WATT Horatia,} Droit international privé, tome I, partie générale, 3ème éd.,

Thémis droit/PUF, Paris, 2014, p. 605 et seq. : ι Les traits de la méthode conflictuelle classique, représentée comme un procédé de règlement abstrait, syncrétique et indirect, se sont progressivement altérés. La règle de conflit bilatérale sur laquelle elle repose a perdu progressivement au cours de la seconde moitié du XXe siècle la certitude, la neutralité, l’impérativité et l’innocence qui la caractérisaient jusqu’alors. Ainsi, dans certains cas, la valeur même du rattachement susceptible d’être proposé s’est vu affecter d’une certaine relativité, qui s’exprime en contemplation de son contenu ou des correctifs susceptibles d’en accompagner la mise en œuvre. En d’autres hypothèses, la règle de conflit a été investie de la réalisation d’objectifs matériels dans une mesure l’éloignant assez sensiblement de ses fonctions originaires. Dans le prolongement de ces deux objectifs dont il est parfois même le vecteur, le développement du rôle de la volonté participe évidemment d’un même mouvement, encore rehaussé par l’extension croissante de son domaine. Enfin, plus récemment, les finalités économiques du marché intérieur pourraient aller jusqu’à commander désormais que le champ transfrontière des lois respecte le principe d’origine, au risque d’entraîner par là même une certaine instrumentalisation de la règle de conflit κ. Pour les méthodes concurrentes au mécanisme de la règle de conflit v. les mêmes auteurs, pp. 633 et seq.

378 V. en ce sens une application des règles de conflit dans l’affaire Campanelli et Paradiso du 27 janvier 2015,

Ε 72.

379 _{V. toutefois aussi} nos observations dans les chapitres 7 et 8 indiquant qu’aussi dans ce contexte la

176 dehors de ces cas d’application qui se situent après la naissance et la création du lien de filiation, les règles de conflit en matière de filiation retiennent également une partie de leur intérêt pour le moment de l’accès à l’assistance médicale à la procréation et de la création concomitante du lien de filiation. Son rôle à ce stade reste modeste.

Cette assertion est en contradiction avec une doctrine autorisée qui soutient que la règle de conflit est principalement destinée au juge380_{. Toutefois, une telle affirmation}

ne peut pas être totalement acceptée. Le fait que la règle de conflit soit susceptible d’intervenir à un stade ultérieur et influencer le sort d’une filiation fait qu’une personne qui relève ou qui peut relever des plusieurs juridictions doit consulter la règle de conflit chaque fois qu’elle s’engage dans une activité à dimension internationale. Il ne s’agit pas seulement de la règle de conflit du pays dans lequel la personne a accès par exemple à une technique d’assistance médicale à la procréation. Il s’agit des règles de conflit des pays, dont la mise en ρuvre peut survenir à un stade ultérieur. D’ailleurs, la nécessité de consulter et d’évaluer la règle de conflit découle aussi d’un autre aspect de son fonctionnement. Malgré le recul de son utilisation381_{, notamment sur le plan de la}

reconnaissance des décisions dans des pays comme la France ou l’Espagne382, l’évaluation

de l’intensité du lien qu’un rapport de droit privé peut entretenir avec un ordre juridique étranger constitue l’un des critères sous-jacents mais nécessaires à la mise en ρuvre du mécanisme de l’ordre public. La force d’intervention de l’ordre public dépend non seulement du lien que le rapport juridique présente avec l’ordre juridique du juge requis, mais aussi de l’étroitesse de ce lien avec l’ordre juridique étranger. En outre, les liens d’intensité d’une situation avec un pays jouent un rôle dans la détermination des lois d’application immédiate notamment lorsque leur champ d’application paraît incertain. La règle de conflit par le choix de certains éléments de rattachement constitue une cristallisation dans l’ordre juridique qui l’édicte de ces points de contact qui peuvent être indicatifs d’un lien significatif avec un ou plusieurs pays.

Cela étant, un citoyen qui envisage d’avoir recours à une technique d’assistance médicale à la procréation devrait se demander quel droit pourrait lui être appliqué à un moment autre que celui de l’accès à cette technique. Par exemple, un citoyen Français qui

380 MAYER Pierre, HEUZÉ Vincent, Droit international privé, 11ème éd., L.G.D.J./Lextenso, Paris, 2014, p.

73, no _{81, p. 118, n}o _147.

381 _{V. BUREAU Dominique, MUIR WATT Horatia,} Droit international privé, partie générale, t. I, 3ème éd.,

Thémis droit/PUF, Paris, 2014, p. 603, no 517 : ι En Europe continentale, la méthode savignienne tend aujourd’hui à

perdre la préséance qu’elle avait acquise au cours du XXe siècle, au point d’entraîner même quelques changements de perspective κ.

382 QUIÑONEZ ESCÁMEZ Ana, ι Conjugalité, parenté et parentalité : la famille homosexuelle en droit

177 a recours à une gestation pour autrui devrait, au moins par précaution, consulter ce que les règles de conflit françaises en matière de filiation prévoient à ce sujet. Même si ces règles de conflit ne seront finalement pas appliquées, elles constituent l’un des seuls moyens lui permettant de prévoir les règles qui, dans un contentieux éventuel, seraient applicables à la filiation de l’enfant qui aurait ainsi conçu. Leur consultation révèle les titres que différentes législations ont pour régir les relations en cause.

Et même si une extension de l’application de la règle de conflit n’est pas sérieusement envisagée dans un autre contexte, par exemple celui du recours à une technique d’assistance médicale à la procréation, il s’impose de s’interroger au moins sur son adaptabilité aux objectifs qu’un ordre juridique prend en charge. De même, il est indispensable de s’intéresser au rôle de lois d’application immédiate.

2. Le rôle des lois de police

Les lois de police, règles d’application immédiate ou lois d’application nécessaire constituent une autre facette du mécanisme de l’ordre public. L’identification de lois de police, réalisée fréquemment par la voie judiciaire, sert un objectif dont l’importance est considérée cruciale pour l’ordre juridique du juge requis. La méthode paraît particulièrement appropriée lorsqu’un ordre juridique adopte une position restrictive. Son intervention semble aussi souhaitable lorsqu’un pays veut assurer un rayonnement à une politique législative au-delà des limites de ses frontières. Les lois de police peuvent d’ailleurs contribuer à la sécurité juridique dans les relations privées internationales dans la mesure où elles apportent des solutions précises aux problèmes qui sont posés. Toutefois, l’éventail de questions susceptibles de surgir d’une assistance médicale à la procréation est assez large. Pour traiter ces problèmes, il ne suffit pas de considérer qu’une règle précise soit une loi de police mais il faudra avoir recours à un ensemble de règles. Dans le domaine d’intervention des lois de police il faudra pour assurer la sécurité juridique et la prévisibilité que leur champ d’application soit clair et prévisible. Enfin, parfois le paramètre d’internationalité d’une situation créée suite à l’accès à l’assistance médicale à la procréation constitue à elle seule une donnée du problème qui appelle une solution. Ainsi, une règle conçue pour donner réponse à un problème confiné dans un seul ordre juridique ne pourra pas apporter une solution appropriée à un problème dont l’internationalité contribue à la complexité de sa résolution même si elle est élevée au

178 rang d’une loi de police. Des solutions à des problèmes de ce type sont parfois apportées par des règles matérielles internationales.

3. Le rôle des règles matérielles internationales

Les règles matérielles internationales sont des dispositions dont la particularité est d’intégrer l’internationalité dans la majeure de leur syllogisme. Dès lors, la teneur de la règle matérielle internationale est souvent plus apte à résoudre certaines questions qu’une règle dite interne, parce que cette dernière est le plus souvent confectionnée en contemplation d’une situation confinée au sein d’un seul ordre juridique. En plus, les règles matérielles internationales interviennent lorsque la considération de la prévisibilité des solutions est cruciale pour la réglementation des rapports privés. L’appel à cette méthode se justifie également par l’importance qu’une réglementation dans un domaine précis revêt pour un ordre juridique. Elle paraît particulièrement adaptée lorsque l’internationalité des rapports privés réglementés par cette méthode est la règle et non une situation d’exception. La méthode est utilisée fréquemment dans le domaine du commerce international383. Le recours à celle-ci est particulièrement opportun chaque fois

qu’un consensus peut être atteint entre pays concernés par les rapports de droit créés. L’apport positif des règles matérielles internationales peut être considérable grâce à l’intelligibilité des solutions qu’elles introduisent. Dans leur domaine, la tentative de localisation du rapport présente une importance moins significative notamment lorsque ces règles trouvent leur source dans une convention internationale.

Ces méthodes, celle de la règle de conflit, celle des lois de police et celle des règles matérielles internationales constituent les moyens dont dispose le législateur pour traiter les problèmes et les particularités de situations qui relèvent du droit international privé. Il arrive que ces objectifs soient affectés considérablement par des finalités propres aux matières dans lesquelles l’intervention du droit international privé est requise. On peut qualifier ce phénomène, dont la réalité sera étudiée ci-dessous pour l’assistance médicale à la procréation, de matérialisation des objectifs du droit international privé.

383 BUREAU Dominique, MUIR WATT Horatia, Droit International Privé, partie générale, t. I, 3ème éd.,

179

§ 2. Matérialisation des objectifs du droit international privé

Nous constaterons à présent comment les objectifs du droit international privé se cristallisent par rapport à certains processus d’assistance médicale à la procréation, selon que l’ordre juridique est permissif ou non (A). La démarche est essentielle en ce qu’elle permet d’identifier des caractéristiques communes aux ordres juridiques adoptant des positions radicalement différentes en matière de procréation assistée (B). La constatation de ces points de convergence aide à comprendre quelle est la marge de coordination possible et ouvre finalement la voie à toute démarche de coordination. Sans celle-ci, tout effort risque de se révéler vain, quelle que soit la méthode adoptée. Il existe pourtant des différences irréductibles entre les diverses législations. Face à ces différences, les États se contentent souvent de trouver les moyens d’imposer leurs solutions. Une telle démarche peut être efficace mais en principe seulement dans des limites territorialement précisées ou en fonction du poids de chaque pays dans la vie des personnes impliquées aux problèmes. Commençons toutefois par regarder l’influence exercée sur les objectifs du droit international privé par le caractère strict ou libéral du droit en matière d’assistance médicale à la procréation.

Α. INFLUENCE DES POSITIONS STRICTES OU LIBÉRALES SUR LES