§ 1 Techniques et procédés imitant le modèle de la procréation naturelle
A. LES CONDITIONS D’ACCÈS AUX TECHNIQUES
L’examen des conditions portera sur le cadre juridique français (1), sur le cadre juridique grec (2) et sur le cadre juridique anglais (3).
1. Le cadre juridique français
Le cadre juridique français, résultant principalement des lois de bioéthique du 29 juillet 1994, du 6 août 2004, du 7 juillet 2011 et de la dernière modification de 2013, se situe dans le Code de la santé publique (ci-après CSP)20 ainsi que dans le Code civil21. Le droit
français, adoptant une voie médiane entre une approche libérale et restrictive, permet l’insémination homologue et hétérologue, le don d’embryons et d’ovocytes22. ν titre
20 Art. L.152-1 s. ; L.673-1s. CSP. 21 Art. 311-19 et 311-20 C. civ.
22 Art L. 2141-1 CSP (Loi n° 2004-800 du 6 août 2004, art 24 I JO du 7 août 2004) : ι L’assistance médicale à
42 général ι L’assistance médicale à la procréation s’entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d’embryons et l’insémination artificielleκ (art. L. 2141-1 CSP). En revanche, la gestation pour autrui ainsi que l’utilisation des techniques post mortem sont interdites.23
a. Conditions d’accès
L’assistance médicale à la procréation, à savoir celle nécessitant l’entremise d’un spécialiste, est autorisée. L’accès à celle-ci n’est ouvert que dans un but thérapeutique (L. 2141-2 al. 2 CSP), lequel est entendu largement afin d’inclure le recours visant à ι …éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité κ. Il ressort des articles L. 2131-4 et L. 2131-4-1 CSP qu’un couple peut, également, y recourir afin d’obtenir, avec l’apport d’un diagnostic préimplantatoire, un enfant indemne et génétiquement compatible avec un ou une de ses frères ou sρurs atteint d’une maladie contre laquelle un don par l’enfant né peut être le seul traitement thérapeutique possible. Ainsi, le caractère thérapeutique de l’assistance médicale, la gratuité des apports des donneurs24 et leur anonymat constituent des principes de la procréation médicalement
assistée25. En outre, le consentement préalable de chaque participant constitue une
condition indispensable, quelle que soit la technique utilisée (art. L.2141-2 al. 3 CSP). Avant de donner leur consentement, les personnes concernées doivent être dûment informées sur tous les aspects d’une procréation médicalement assistée. Et après avoir été
l’insémination artificielle ainsi que toute technique d’effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé de la santé, après avis de l’Agence de biomédecine.
La stimulation ovarienne, y compris lorsque elle est mise en œuvre indépendamment d’une technique d’assistance médicale à la procréation, est soumise à des recommandations de bonnes pratiques κ.
23 Il est à noter néanmoins que le Conseil d’État, le Comité national consultatif d’éthique, et l’Académie de
médecine s’étaient prononcées en faveur du transfert post mortem d’un embryon. Suivant leurs propositions un amendement avait été adopté à l’Assemblée nationale, selon lequel un transfert post mortem serait autorisé à condition que l’homme ait consenti de son vivant et que ce transfert soit réalisé entre six mois et dix-huit mois après le décès. Toutefois, des difficultés de la mise en ρuvre du dispositif ont suspendu cette réforme (: DREIFUSS-NETTER Frédérique (commenté sous la dir de), Code de la santé publique, LexisNexis/Litec, Paris, 2007, p. 400-401).
24 Selon l’art. L. 1241-6 CSP : ι Aucun paiement, quelle qu’en soit la forme, ne peut être alloué au couple ayant renoncé à
l’embryon κ. En outre l’article 16-5 C. civ. prévoit que : ι Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles κ.
25V. MALAURIE Philippe, FULCHIRON Hugues, Droit de la famille, 5èmeéd., L.G.D.J./Lextenso, Paris,
2016, p. 477, no 1040 ; CORNU Gérard, Droit civil, La famille, 9ème éd., Montchrestien, Paris, 2006, p. 460-
461. L’article 16-8 al. 1 C. civ. dispose qu’ : ι Aucune information permettant d'identifier à la fois celui qui a fait don d'un élément ou d'un produit de son corps et celui qui l'a reçu ne peut être divulguée. Le donneur ne peut connaître l'identité du receveur ni le receveur celle du donneur κ et l’art. L.1211-5 CSP prévoit que : ι Le donneur ne peut connaître l'identité du receveur, ni le receveur celle du donneur. Aucune information permettant d'identifier à la fois celui qui a fait don d'un élément ou d'un produit de son corps et celui qui l'a reçu ne peut être divulguée.
43 informées, les parties doivent confirmer par écrit leur volonté d’avancer dans leur projet parental après l’écoulement d’une période de réflexion d’un mois à partir du dernier entretien (art. L. 2141-10, al. 3 CSP). La soumission à ces techniques s’exerce sous le contrôle étatique et, dans les cas les plus délicats, sous celui des médecins en charge ainsi que de l’Agence de la biomédecine.
Lesdites techniques ne sont permises qu’aux couples formés par un homme et une femme (L. 2141-2 al. 1 et 2 CSP)26. Cependant, depuis la dernière modification des
lois sur la bioéthique, il n’est plus requis pour les couples non mariés d’apporter la preuve d’une vie commune ayant duré au moins deux ans (L. 2141-2 al. 2 CSP). L’accès est donc interdit aux célibataires homosexuels ou hétérosexuels ainsi qu’aux couples homosexuels. Enfin, les intéressés doivent être ι en âge de procréer κ (L. 2141-2 al. 2 CSP).
L’assistance avec donneur n’est permise selon l’article L. 2141-7 CSP que
« lorsqu’il existe un risque de transmission d’une maladie de particulière gravité à l’enfant ou à un membre du couple, lorsque les techniques d’assistance médicale à la procréation au sein du couple ne peuvent aboutir ou lorsque le couple, dûment informé dans les conditions prévues à l’article L. 2141- 10, y renonce ».
Le consentement du couple, donné préalablement à l’insémination ou au transfert, doit revêtir une forme solennelle ce qui signifie qu’il faudra avoir recours à un juge ou à un notaire27. Ces derniers ont la responsabilité et l’obligation d’informer le couple des
conséquences dudit procédé sur le plan de la filiation (art. 1157-3 Nouveau Code de Procédure civile). Enfin, le lien génétique de l’enfant -qui sera conçu- avec au moins l’un des membres du couple est requis28.
Le consentement du donneur ou de la donneuse ainsi que du mari ou du concubin du donneur, condition préalable à la mise en ρuvre de la procédure, est
26 V. toutefois l’article TRUONG Nicolas, DUPONT Gaëlle, ι 130 médecins demandent l’assouplissement
des lois encadrant la reproduction assistée κ, Le Monde 17.03.2016. Dans ce manifeste publié par le journal Le Monde 130 médecins et biologistes de la reproduction invitent le gouvernement à assouplir sa législation pour permettre à des couples de même sexe et à des femmes célibataires d’avoir accès à une procréation médicalement assistée tout en admettant ouvertement qu’ils ont déjà dispensé leurs services aux personnes desdites catégories ; AJ famille avril 2016, p. 180, DIONISI-PEYRUSSE Amélie.
27 Art. 311-20, 1er al. C. civ. : ι Les époux ou les concubins qui, pour procréer, recourent à une assistance médicale à la
procréation nécessitant l’intervention d’un tiers donneur, doivent préalablement donner dans des conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation κ ; et v. aussi l’art. 1157-2, 1er al. C. proc. civ. : ι Les époux ou concubins qui recourent à une assistance médicale à la
procréation nécessitant l'intervention d'un tiers donneur, prévue à l'article 311-20 du Code civil, y consentent par déclaration conjointe devant le président du tribunal de grande instance de leur choix ou son délégué, ou devant notaire κ ; LE BOURSICOT Marie-Christine, ι Filiation des enfants issus d’une procréation médicalement assistée : de la distinction entre PMA endogènes et PMA exogènes κ, RLDC juillet-août 2016, pp. 24-28.
44 librement révocable ι à tout moment jusqu’à l’utilisation des gamètes κ (art. L. 1211-2 al. 1 et art. L. 1244-2 al. 1 CSP). Les donneurs, et en particulier les donneuses d’ovocytes, doivent être dûment informés (art. L. 1244-7 al. 2 CSP) avant d’apporter leur consentement. Enfin, dans le cadre d’une procédure nécessitant un don, le principe de gratuité des apports des donneurs (art. 16-6 C. civ. et art. L. 1244-1, art. L. 2141-5, L. 2141-6 et L. 2141-10 CSP et art. L. 1211-4, art. L. 1211-5 al. 2 CSP) et de leur anonymat (art. 16-8 C. civ., art. L. 1211-5, L. 2141-6 al. 3 CSP) sont fondamentaux.
Enfin, le don d’embryons par des couples est permis exceptionnellement dans des conditions strictes (L. 2141-6 CSP). L’embryon accueilli doit résulter, soit de la démarche d’un autre couple ayant suivi un processus de fécondation in vitro n’ayant pas abouti, soit d’une personne ne pouvant plus procéder au projet parental en raison du décès de son conjoint (art. L. 2141-5 CSP). Le don dépend, d’une part du recueil des consentements du premier couple et du couple d’accueil et, d’autre part d’une décision de la juridiction gracieuse (art. L. 2141-6 al. 2 CSP). Le juge est chargé de recueillir le consentement qui est donné par écrit devant lui (art. L. 2141-4, L. 2141- 5 et L. 2141-6 CSP) ainsi que de contrôler l’adaptabilité de l’environnement familial avant de donner l’autorisation. Une fois celle-ci donnée, sa durée est limitée à trois ans mais est renouvelable.
b. Conditions de révocation du projet parental. Selon l’article L 2141-2 2ème al. CSP :
« Font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple, le dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l'homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l'assistance médicale à la procréation »
La révocation ne peut intervenir que jusqu’à l’insémination ou l’implantation de l’embryon. En outre, le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps et la cessation de la communauté de vie produisent leur effet automatiquement et sans aucun formalisme (art. 311-20 3ème al. C. civ.).
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2. Le cadre juridique grec
Le législateur grec a ouvert largement la voie à la plupart des techniques d’assistance à la procréation 29
. Le recours est permis dans un but thérapeutique. En outre, la rémunération pour l’utilisation du matériel génétique d’une tierce personne est interdite. Le choix de sexe dans le cadre d’un procédé de procréation médicalement assistée n’est qu’exceptionnellement concevable dans le but d’éviter la transmission d’une maladie héréditaire liée au sexe (art. 1455 Ε 2 C. civ.). Enfin, les techniques d’assistance médicale les plus difficiles sont soumises à des conditions spéciales ainsi qu’à des garanties judiciaires.
a. Conditions d’accès.
Les articles 1455 à 1460 du Code civil prévoient des conditions d’accès communes à toutes les techniques de procréation médicalement assistée. Les personnes majeures peuvent y avoir accès jusqu’à l’âge de capacité naturelle de procréation (art. 1455 par. 1 al. 2 C. civ.)30. Les mineurs peuvent exceptionnellement y recourir dans le cas de maladie
grave susceptible de provoquer la stérilité (article 4 Ε 1 sous par. 2. al. 1 de la Loi n° 3305/2005).
Tout acte d’assistance à la procréation nécessite le consentement écrit des personnes y participant (article 1456 Ε 1 al. 1 C.civ.). La loi no 3305/2005 portant sur la
mise en ρuvre de la l’assistance médicale à la procréation précise que préalablement au consentement, les spécialistes des centres d’assistance doivent informer les parties de tout paramètre d’ordre social, moral, légal ou financier (article 5 Ε 1 L. n° 3305/2005). Le respect des conditions posées est assuré par des sanctions pénales31 et administratives32.
29 Sont permises l’insémination homologue ou hétérologue, le don d’ovules et d’ovocytes, la gestation pour
autrui et la procréation post mortem ; V. l’article 1455 Ε 1 al. 3 Code civil grec interdisant le clonage reproductif et l’article 2 Ε 3 de la Loi n° 3305/2005 interdisant la création des chimères et des hybrides.
30 V. article 4 Ε 1 de la Loi no 3305/2005 portant sur la mise en ρuvre de l’assistance médicale à la
procréation ayant fixé à 50 ans la limite des capacités procréatives pour les femmes.
31 Des sanctions pénales sont prévues afin de garantir que les conditions d’accès à l’assistance médicale à la
procréation ne soient pas violées. Ainsi, le clonage à des fins reproductives, le choix de sexe à des fins eugéniques, le transfert des ovules fertilisés dans des animaux, les modifications du génome humain, ainsi que les démarches de développement des ovules fertilisés après l’écoulement de 14 jours à compter de leur fertilisation sont punis d’une réclusion criminelle d’au maximum quinze ans. V. en particulier l’article 26 de la loi no 3305/2005.
46 L’assistance à la procréation est ouverte uniquement aux couples hétérosexuels33,
mariés ou vivant en union libre, ainsi qu’aux femmes célibataires. Il convient toutefois de relever que l’accès des couples de femmes à l’assistance médicale, même s’il est interdit, n’est pas exclu en pratique34. En outre, le consentement des couples vivant en union-libre
ou des femmes célibataires ςcontrairement à ce qui s’applique aux couples mariésς doit revêtir la forme d’un acte notarié en raison de ses conséquences sur le plan de la filiation (art. 1456 Ε 1 al. 2 C. civ.).
b. Conditions de révocation du projet parental.
Le consentement des personnes ayant exprimé leur volonté d’y recourir est librement révocable jusqu’au moment du transfert de l’embryon dans le corps de la femme. La révocation doit revêtir la même forme que le consentement (art. 1456 Ε 2 al. 1 C. civ.) et le décès de l’époux ou du conjoint vaut révocation du consentement (article 1456 Ε 2 al. 2 C. civ.). Contrairement au droit français, ne valent pas révocation le divorce, la rupture de la vie commune ou l’annulation du mariage. Ainsi, si l’époux ne souhaite pas la poursuite du projet parental une révocation explicite de son consentement est requise35. Enfin, il
reste à noter que le consentement donné après la réalisation de l’insémination ne remédie pas au caractère illicite de la technique36 ce qui ne signifie pas pour autant que
l’établissement de la filiation avec le consentant sera impossible.
Comme nous l’avons souligné ci-dessus, les donneurs n’ont pas le droit d’être rémunérés mais ils ont droit à un dédommagement. En outre, les dépenses du donneur, et précisément celles relatives aux examens médicaux, au transport et au séjour, comme
33 Cela ressort d’une lecture combinée des articles 1456 et 1458 du Code civil grec.
34 V. aussi NIKOLOPOULOS D. Panayiotis, ι Questions du statut juridique des gamètes cryoconservés,
des ovules fertilisés ainsi que de la création de la famille monoparentale par le biais de la procréation médicalement assistée κ, in Hommages à Apostolos S. Georgiades, t. I, Éd. Ant. N. Sakkoulas, Athènes- Komotini, 2006, pp. 557-574, spéc. pp. 570-571 [en grec].
35 PAPACHRISTOU C. Athanassios, Droit de la famille, 4ème éd., Éd. P. N. Sakkoula/Droit et Économie,
Athènes, 2014, p. 213 [en grec]. Toutefois, il apparaît que l’article 7 Ε 7 de la loi no 3305/2005 semble
permettre une interprétation différente relativement à l’influence du divorce sur l’utilisation du matériel génétique pour les besoins du couple. Selon cette dernière disposition : ιλainsi que dans le cas d’un désaccord par rapport à leur utilisation [le matériel génétique], d’un divorce, d’annulation du mariage, de séparation ou d’interruption de l’union libre ou de décès et sans préjudice de l’article 1457 CCG, le matériel génétique, les zygotes et les ovules fertilisés sont conservés ou utilisés à des fins de recherche ou thérapeutiques ou sont détruits, selon les termes de l’article 1459 CCG après décision de l’Autorité [sur l’Assistance Médicale à la Procréation], et une demande de la part de la Banque de cryoconservation κ. Sur les problèmes que cette disposition suscite v. en particulier FOUNTEDAKI Katerina, ι Legislative and policy issues concerning the donation and use of cryopreserved gametes κ, in Medically Assisted Reproduction: Towards a common European legislation?, colloque organisé par l’Université Aristote de Théssalonique les 24-25 April 2015, Sakkoulas, Thessaloniki, 2015.
36 FILIOS Pavlos, Droit de la famille, 3ème éd., Éd. Ant. N. Sakkoulas, Athènes-Komotini, 2009, p. 224 [en
47 d’ailleurs les salaires perdus pendant la période nécessaire pour la préparation et le prélèvement des gamètes peuvent être remboursés. Le montant est fixé par décision de l’Autorité de la Procréation Assistée37.
3. Le cadre juridique anglais
L’Angleterre s’est dotée d’un cadre juridique détaillé dès 1990. Il s’agit de la Loi sur la Fertilisation et l’Embryologie Humaine (Human Fertilisation and Embryology Act ; ci-après LFEH). Des modifications succinctes du cadre juridique ont eu lieu avec la loi sur le clonage procréatif humain de 2001 et la loi sur la Fertilisation et l’Embryologie Humaine (pères décédés) (Human Fertilisation and Embryology Act/(deceased fathers )) de 2003. Une refonte importante du cadre juridique a eu lieu par la Loi sur la Fertilisation et l’Embryologie Humaine de 2008. Cette loi complète la loi de 1990 et substitue des dispositions entières à certaines de la loi précédente38. Il ressort de l’étude de cette
législation que l’Angleterre est le pays le plus libéral en Europe en matière d’assistance médicale à la procréation. Toutefois, l’accès aux techniques est strictement encadré et la pratique des centres d’assistance médicale à la procréation est surveillée de près par une autorité indépendante, l’Autorité de la Fertilisation et l’Embryologie Humaine (Human Fertilisation and Embryology Authority)39.
a. Conditions d’accès
En Angleterre, l’accès est ouvert à la plupart des techniques (le clonage reproductif étant exclu (section 3 de la LFEH)) d’assistance médicale à la procréation, et à toutes les personnes intéressées, indépendamment de leur orientation sexuelle. La législation se différencie des législations française et grecque en ce que le but thérapeutique ne
37 Article 8 Ε 5 de la Loi no 3305/2007. Des doutes quant au caractère de ce dédommagement ont été
éxprimés par la Professeur FOUNTEDAKI in ιLegislative and policy issues concerning the donation and use of cryopreserved gametes κ, op.cit., supra.
38 Les références ci-après à la Loi sur la Fertilisation et l’Embryologie Humaine (Human Fertilisation and
Embryology Act) seront entendues comme des références à la loi comme celle-ci a été modifiée par la loi de 2008. Dans les cas où les dispositions de la loi de 1990 et de 2008 se différencient du fait qu’elles retiennent chacune un champ d’application particulier ςcomme dans le cas des dispositions en matière de parentéς une mention explicite sera faite dans notre texte.
39 Il est intéressant de noter que le législateur a également réglementé l’activité des centres fournissant des
gamètes pour une utilisation qui ne nécessite pas d’intervention médicale. V. articles 2, 11, 13A de la loi et paragraph 1A de Annexe 2.
48 constitue pas une condition indispensable pour avoir recours aux techniques d’assistance médicale à la procréation. Toutefois, la rémunération des donneurs, comme dans les deux législations précitées, est interdite (v. sect. 12 (1) (e) de la LFEH). En outre, dispenser un traitement médical d’infertilité à une femme nécessite que le welfare (intérêt)40 de l’enfant soit pris en compte41. Cette évaluation inclut les besoins de ce
dernier à avoir, au-delà des soins parentaux de sa mère, ceux d’une deuxième personne 42.
En outre, il est requis que le welfare d’un autre enfant pour lequel cette naissance pourrait avoir une incidence, soit également pris en considération (section 13 (5) de la LFEH). Il faut encore relever qu’en fonction de la technique, des conditions supplémentaires sont requises. Ainsi, il est prévu qu’aucun traitement, nécessitant l’intervention des gamètes d’une personne, la création d’un embryon in vitro ou l’utilisation de l’embryon d’une tierce femme (annexe 3ZA part 1)43, ne sera permis sans s’être assuré, au préalable, que la femme
qui reçoit le traitement et la personne avec qui elle le reçoit soient informés des implications. L’obligation d’information des participants s’étend (section 13 (6A) LFEH) aux couples formés d’une femme et d’un homme, ou de deux femmes, dans le cas où les parties impliquées dans le processus ont apporté leur consentement (conformément aux sect. 37 (1) et 44 (1) de la LFEH de 2008) pour que le partenaire ne recevant pas de traitement soit considéré comme le parent de l’enfant né (annexe 3ZA part 2). La teneur de l’information requise doit inclure des renseignements relatifs à l’importance de rendre les enfants conscients très tôt de la dissociation entre leurs liens génétiques et leurs parents en droit ainsi que des informations quant aux méthodes appropriées destinés aux parents souhaitant mettre au courant leurs enfants (section 13 (6C) LFEH).
La réglementation de l’accès aux techniques d’assistance médicale à la procréation est complétée par un code de bonne pratique qui est actualisé régulièrement (section 25 (4) LFEH). Le principe de welfare (section 25 (2) LFEH) ainsi que le caractère approprié des consultations et des informations fournies aux participants à une procréation assistée seront évalués à la lumière de ce code (sect. 25 (2A) LFEH ; disposition adoptée par la LFEH 2008).
40 Le terme welfare n’a pas été traduit en raison de sa signification particulière en droit anglais (La Cour
européenne dans l’arrêt Evans le traduit comme intérêt : CEDH, 4e section, 7 mars 2006, Evans c/Royaume-