§ 1 Techniques et procédés imitant le modèle de la procréation naturelle
B. LES EFFETS DES TECHNIQUES
Nous avons vu précédemment comment l’accès à la procréation assistée fait souvent l’objet d’une réglementation détaillée. Il est maintenant nécessaire d’étudier les effets des techniques, en particulier sur la création des liens de filiation. Dans le même temps, nous tenterons de cerner les fondements de ces liens. La création du lien de filiation dépend en grande partie des conditions d’accès que nous venons d’examiner. Il faut toutefois préciser que la violation de ces conditions d’accès aux techniques d’assistance n’affecte pas toujours la détermination de la filiation. Il n’en reste pas moins que dans certaines législations, la violation de certaines d’entre-elles peut, soit empêcher la création du lien de filiation, soit ouvrir la voie à la contestation de ce lien. Seront examinés le cadre juridique français (1), le cadre juridique grec (2) et le cadre juridique anglais (3). L’aperçu
51 de ces systèmes portera, dans un premier temps sur les fondements et l’établissement de la filiation (a) et, dans un second temps sur la contestation de la filiation (b).
1. Le cadre juridique français
a. Fondements et établissement de la filiation
En droit français, le lien génétique entre parents et enfant constitue un des fondements principaux du lien de la filiation. Toutefois, l’existence d’un lien génétique ne constitue pas le fondement exclusif pour l’établissement d’un lien de filiation44
. Ainsi, les liens de parenté créés à la suite d’une procréation médicalement assistée avec donneur qui concernent le mari ou le compagnon, reposent principalement sur l’intention et sur une réalité qu’on pourrait qualifier d’affective. Dans ces cas de figure, l’intention et la réalité affective viennent justifier la création juridique de ce lien de filiation. L’intention, inhérente déjà dans la philosophie des institutions comme la possession d’état, sert de nouveau de soubassement à l’établissement du lien de filiation de la personne qui n’est pas liée génétiquement avec l’enfant. Afin que l’exception à la nécessité du lien génétique puisse développer ses conséquences sur le plan de la filiation, une dérogation au droit commun de la filiation a été prévue. Celle-ci concerne, d’une part les conditions d’établissement de la filiation et, d’autre part les conditions de contestation de la filiation. Ainsi, s’agissant d’une procréation avec un donneur, l’époux dont l’apport au projet parental n’est qu’affectif, est fondé à faire établir sa filiation grâce à son engagement dans le projet parental. Cet engagement est attesté, principalement, par son consentement à un projet parental réalisé sans son matériel génétique. En parallèle, l’article 311-20 al. 2 du Code civil exclut toute possibilité de contestation sur le fondement de l’absence de lien génétique. Observons maintenant les voies d’établissement de la filiation suite à la procréation médicalement assistée.
La filiation des enfants issus d’une procréation médicalement assistée s’établit, tout d’abord, par les moyens du droit commun de la filiation45. Ainsi, s’agissant d’une
assistance médicale à la procréation, effectuée au sein d’un couple marié, la filiation maternelle est établie par l’acte de naissance (art. 311-25 C. civ.) tandis que la filiation
44 MALAURIE Philippe, FULCHIRON Hugues, Droit de la famille, 5ème éd., L.G.D.J./Lextenso, Paris,
2016, p. 428, no 949, p. 431, no 955, p. 432, nos 957-958.
45 MALAURIE Philippe, FULCHIRON Hugues, Droit de la famille, 5ème éd., L.G.D.J./Lextenso, Paris,
52 paternelle est établie par la présomption Pater is est (art. 312 C. civ.). Des complications peuvent apparaître lorsque l’enfant a été enregistré sans indication du mari en qualité de père46. Dans ce cas, les voies du droit commun de la famille, à savoir la reconnaissance
(art. 316 C. civ.), la possession d’état (art. 317 et 311-1 C. civ.) et l’action en recherche de paternité (art. 327 C. civ.) permettent de faire établir la filiation. Lorsque l’assistance médicale s’effectue au sein d’un couple non marié, l’établissement de la filiation se différenciera, uniquement s’agissant du lien paternel. Celle-ci pourra être établie, soit par le biais d’une reconnaissance (art. 316 C. civ), soit par le biais de la possession d’état (art. 317 C. civ.) et encore par le biais d’une action en recherche de paternité. Il faut ajouter que la reconnaissance peut être anténatale, ce qui remédie à presque tous les problèmes éventuels47. En outre, l’incertitude quant à la filiation paternelle dans des couples vivant
en union libre est résolue par l’adoption des dispositions de l’article 311-20 du Code civil. Selon l’article 311-20 al. 4 du Code civil, celui qui ne reconnaît pas l’enfant après avoir consenti à l’assistance médicale engage sa responsabilité envers la mère et l’enfant et peut voir sa filiation judiciairement déclarée suite à une action exercée conformément aux articles 328 et 331 du Code civil (art. 311-20 al. 5 C. civ)48. Enfin, il faut relever que l’article 311-19 du Code civil complète la réglementation des liens de filiation des enfants nés avec un don de matériel génétique, en ce qu’il exclut de manière catégorique toute possibilité de faire établir un lien de filiation entre l’auteur du don et l’enfant né de l’assistance à la procréation.
b. Contestation de la filiation
Le premier cas de figure de contestation de la filiation concernant les situations où l’enfant n’est pas issu d’une assistance médicale à la procréation ne constitue pas un motif propre à l’assistance à la procréation. En effet, une telle filiation peut également être contestée en raison du principe de vérité biologique du droit commun de la filiation. Le lien avec la procréation médicalement assistée résulte du fait que l’une des parties à la
46 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, ι Filiation de l’enfant conçu par procréation assistée avec don
de gamètes : dispositions spéciales κ, in DROIT DE LA FAMILLE (sous la dir. de MURAT Pierre), Dalloz, Paris, 2007, pp. 595-602, no 215.00-215.28 et spéc. p. 602, no 615.24.
47 La différentiation dans le mode d’établissement de la paternité entre couples mariés et non mariés
pourrait être tenue comme discriminatoire. Si l’homme associé au projet parental n’a pas démontré la prudence suffisante à reconnaître son enfant avant sa naissance, des problèmes surgiront dans le cas où celui-ci décède sans avoir pu le reconnaître.
53 procréation en cause font semblant d’entrer dans ce régime particulier afin d’immuniser la filiation établie.
La contestation du lien de filiation est également possible dans le cas d’une procréation avec donneur lorsque le consentement du conjoint a été privé d’effet. L’article 311-20 al. 3 du Code civil précise que
« Le consentement est privé d’effet en cas de décès, de dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée. Il est également privé d’effet lorsque l’homme ou la femme la révoque, par écrit et avant la réalisation de la procréation médicalement assistée, auprès du médecin chargé de mettre en œuvre cette assistance ».
En outre, les époux ou les concubins peuvent contester la filiation quand leur consentement est nul en raison d’erreur ou de dol, dont la preuve, néanmoins, est difficile à apporter49
. Enfin, il faut retenir que les actions en contestation du lien de filiation doivent être exercées dans un délai de dix ans. L’article 321 du Code civil prévoit que :
« Sauf lorsqu’elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame, ou a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté. À l’égard de l’enfant ce délai est suspendu pendant sa minorité ».
2. Le cadre juridique grec
a. Fondements et établissement de la filiation
En droit grec, une place importante est attribuée aussi bien au lien génétique qu’à l’intention en tant que fondements d’établissement des liens de filiation. L’intention des personnes, déjà sous-jacente en tant que fondement dans les dispositions concernant la reconnaissance et les fins de non-recevoir pouvant être invoquées dans le contexte des actions relatives à la filiation, se trouve renforcée avec la loi no 3089/2002 sur l’assistance
49 CARBONNIER Jean, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, le couple, PUF, Paris, 2004, p. 984-
54 médicale à la procréation. Cette loi consacre de manière explicite une filiation qu’on qualifie de socio-affective50.
La filiation de l’enfant né par procréation assistée ne diffère pas quant à ses effets concernant la filiation par rapport à ceux des enfants nés par procréation charnelle. Toutes les dispositions relatives aux droits et aux obligations des parents et des enfants, comme d’ailleurs sur l’attribution du nom ou sur la succession trouvent application.
L’établissement de la filiation à l’occasion d’une assistance médicale à la procréation est en principe garanti avant même l’entreprise du procédé. Ainsi, comme en droit commun de la famille, la filiation maternelle se déduit, à l’exception de la gestation pour autrui, du fait de l’accouchement (art. 1463 al. 1 C. civ. grec). En ce qui concerne la filiation paternelle, celle-ci est établie par le biais de la présomption de la naissance de l’enfant dans le mariage (art. 1465 C. civ. grec). Dans le cas où le couple qui a recours à l’assistance médicale à la procréation n’est pas marié, l’article 1475 al. 2 du C.civ. grec prévoit que :
« Le consentement notarié de l’homme à l’insémination artificielle visé par l’article 1456 al. 1 b, tient lieu de reconnaissance volontaire. Le consentement donné par la femme vaut aussi consentement de sa part à la reconnaissance volontaire. »
La réglementation de la paternité est complétée par l’article 1471 al. 2.2 C. civ. grec qui refuse à l’homme ayant consenti à l’insémination hétérologue de sa conjointe la possibilité de contestation de sa paternité51.
En outre, l’article 1460 du Code civil imposant l’anonymat des donneurs exclut en principe toute possibilité d’établissement de la filiation avec des donneurs. Cependant, si, malgré la loi, ces derniers arrivent à connaître l’identité des enfants, il leur reste la possibilité de procéder à une reconnaissance volontaire à condition que la mère des
50 KOUNOUGERI-MANOLEDAKI Efie, Droit de la famille, t. II, 4ème éd., Éd. Sakkoulas, Athènes-
Théssalonique, 2008, pp. 134-135 [en grec] ; PAPACHRISTOS Athanasios, ι Le droit hellénique de la filiation : parenté biologique et parenté socio-sentimentale κ, (Rapport hellénique au congrès de la Société du Droit Comparé : Utrecht, juillet 2006), RHDI 2006, pp. 52-63.
51 Art. 1471 du C. civ. grec : ι La contestation de paternité est également exclue après le décès de l’enfant, sauf si l’action
y relative avait déjà été intentée. Ne peuvent exercer l’action en contestation de la paternité:
1. le mari de la mère, s’il a reconnu que l’enfant est issu de lui avant que la décision concernant la contestation ne soit devenue irrévocable;
2. tous les ayants droit visés à l’article 1469, si le mari a consenti à l’insémination artificielle de son épouse κ. La traduction des articles du Code civil a été faite à l’occasion de la 2ème Journée des juristes européens qui a eu lieu à
Athènes. Dans cette traduction des articles 1456 et 1471 les traducteurs utilisent de manière indifférenciée le terme consentement. Cependant, dans le Code civil, l’article 1456 emploie le terme ισυναίνεσηκ (synenessi), tandis que dans l’article 1471 Ε 2 le terme ι ά κ (sygatathessi) a été choisi. Ce dernier correspond plutôt au terme français approbation, à savoir l’accord qui s’opère après la mise en ρuvre du fait auquel nous consentons.
55 enfants y acquiesce52. Le consentement requis de la mère fonctionnera comme soupape
de sûreté dans des cas où l’anonymat n’est pas préservé. Cependant, si la mère décède, un donneur peut mettre en avant sa relation biologique avec l’enfant pour obtenir la responsabilité parentale. C’est pourquoi, contrairement à la reconnaissance volontaire, la reconnaissance judiciaire par le donneur est exclue (art. 1479 al. 2 C. civ. grec).
b. Contestation de la filiation
Le formalisme imposé par la loi en ce qui concerne les conditions relatives à l’accès à l’assistance médicale à la procréation fait que l’apparition des cas de figure de contestation des liens de filiation sera rare. En ce qui concerne la filiation avec la mère, on constate qu’une telle contestation n’est pas envisageable, même si un embryon autre que le sien lui est implanté. En ce qui concerne le conjoint, une possibilité de contestation peut apparaître si le consentement fourni est vicié ou inexistant. Ce dernier cas de figure est possible si le couple est marié et la femme recourt à la procréation assistée sans le consentement du mari. La filiation paternelle sera établie en raison de la présomption du mariage mais cette filiation peut être contestée53
.
3. Le cadre juridique anglais
a. Fondements et établissement de la filiation
Avant de procéder à l’examen des dispositions relatives à la filiation certaines clarifications s’imposent par rapport à sa conception en droit anglais. En droit anglais, l’institution de la filiation ne s’identifie pas à celle des pays de tradition civiliste54. Ainsi,
52 PAPACHRISTOS Athanasios, ι Le droit hellénique de la filiation : parenté biologique et parenté socio-
sentimentale κ, (Rapport hellénique au congrès de la Société du Droit Comparé : Utrecht, juillet 2006), RHDI 2006, pp. 52-63, spéc. p. 56, no 2.2.2 ; article 1475 α Code civil grec : ι Le père peut reconnaître comme
sien un enfant né hors mariage, si la mère y consent κ. Ce scénario peut se réaliser si un couple a recours dans un pays où il est permis d’avoir accès aux données identifiant le donneur.
53 En particulier en ce qui concerne les conditions de validité et les conséquences de la nullité du
consentement v. SKORINI-PAPARIGOPOULOU Foni, Commentaire du Code civil Georgiadi-Stathopoulou, t. VII, articles 1455-1456, Droit et Économie-P. N. Sakkoula, Athènes, 2007, pp. 550-582, spéc. p. 564, no
66, pp. 564-578, nos 67-135 [en grec].
54 V. l’analyse de FORDER Caroline, SAARLOOS Kees, ι The Establishment of Parenthood : A Story of
Successful Convergence ? κ, in Convergence and Divergence of Family Law in Europe (Antokolskaia Masha éd.), Intersentia, Antwerpen/Oxford, 2007, pp. 169-235, spéc. pp. 187-190.
56 une des différences substantielles tient à ce qu’en droit anglais, l’existence d’un lien de parenté ne conduit pas à l’attribution automatique de la responsabilité parentale55.
L’attribution de cette dernière varie selon si le lien de filiation résulte du fait que l’enfant est né dans le mariage et dispose d’un lien génétique avec le père ou pas56. Dans le
premier cas, les deux membres du couple sont investis automatiquement de la responsabilité parentale tandis que, dans le second, la responsabilité parentale est reconnue automatiquement en faveur seulement de la mère (art. 1 et 2 (1), (2) du Children Act 1989)57. Cela ne signifie pas pour autant que le lien de parenté soit privé de tout effet dans ces circonstances. Chaque parent a l’obligation de subvenir aux besoins de son enfant. En outre, les droits de succession ainsi que les dispositions concernant l’inceste et les limites au droit de se marier en raison d’alliance sont applicables à la seule condition de la constatation du lien de parenté58. Il convient de dire à cet égard que le lien de
parenté avec la mère repose sur le fait de l’accouchement, tandis qu’en ce qui concerne le père, le fondement de la parenté repose sur le lien génétique avec l’enfant, à l’exception de l’hypothèse de l’assistance médicale à la procréation avec l’apport d’un donneur59.
Plus précisément, d’après la section 33 (1) de la LFEH de 2008, seule la femme ayant porté l’enfant résultant d’un autre procédé d’assistance à la procréation est considérée comme la mère légale. Cela vaut indépendamment de son lien génétique avec celui-ci. D’ailleurs, le fondement de la détermination de la paternité en Angleterre est le lien génétique entre l’enfant et son père, ce qui fait que l’homme dont le sperme est utilisé pour la fertilisation d’un ovule est considéré comme le père en droit. Ainsi, dans le cas d’une technique de fertilisation endogène, il n’existe pas de problème de
55 HERRING Jonathan, Family law, 4ème éd., Pearson Education, Essex, 2009, pp. 326-327.
56 LOWE Nigel, DOUGLAS Gillian, Bromley’s Family Law, 11ème éd., Oxford University Press, Oxford,
2015, pp. 368, 373.
57 Les autres modes d’attribution de la responsabilité parentale au père sont : i. L’enregistrement du père
dans le certificat de naissance de l’enfant (sect. 4 Children Act 1998), ii. L’attribution par le biais d’un accord avec la mère, iii. L’attribution de la responsabilité parentale par le biais d’une décision (sect. 4 Children Act 1989), iv. L’obtention d’un residence order (sect. 12 (2) Children Act 1989), v. La désignation d’un homme comme gardien de l’enfant (art. 5(6) Children Act 1989), vi. L’adoption de l’enfant, vii. Le mariage avec la mère de l’enfant, viii. La désignation dans un child arrangements order, soit comme une personne avec laquelle l’enfant est censé de vivre avec, soit comme une personne avec laquelle l’enfant est censé d’avoir un contact ou passer du temps avec ; pour plus de détails v. HERRING Jonathan, Family law, 4ème éd., Pearson
Education, Essex, 2009, pp.356-363 ; LOWE Nigel, DOUGLAS Gillian, Bromley’s Family Law, 11èmeéd., Oxford University Press, Oxford, 2015, pp. 368-380.
58 LOWE Nigel, DOUGLAS Gillian, Bromley’s Family Law, 11ème éd., Oxford University Press, Oxford,
2015, p. 274; BAINHAM Andrew, Children, The modern law, 3ème éd., Family law, Bristol, 2005 pp. 118-119; V. aussi plus en detail: HERRING Jonathan, Family law, 4ème éd., Pearson Education, Essex, 2009, pp. 411-412.
59 LOWE Nigel, DOUGLAS Gillian, Bromley’s Family Law, 11ème éd., Oxford University Press, Oxford,
57 détermination du père puisque le lien génétique est suffisant pour l’établissement de la filiation, qu’il soit dans un mariage ou au sein d’une union libre.
Cependant, des exceptions sont apportées à la règle du lien génétique afin de couvrir les cas de figure où le projet parental nécessite le matériel génétique d’un donneur. Ces projets parentaux peuvent s’inscrire, soit dans un mariage, soit en dehors du mariage. Dans le premier cas, l’époux est considéré comme le père à condition que le traitement ait eu lieu au moment où la femme traitée était mariée et que l’époux ait consenti à l’implantation ou l’insémination artificielle de son épouse (sect. 35 (1) LFEH de 2008). Dans le second cas, pour que le lien parental du partenaire puisse être établi il faut tout d’abord qu’aucun autre homme puisse être considéré comme le père selon la section 35 ou la section 38 (2) de la LFEH 2008. Il faut en plus que le traitement médical ait eu lieu au Royaume-Uni par une personne agréée (sect. 36 (a)) LFEH 2008), que le partenaire au moment du traitement, à savoir de l’implantation d’un embryon ou de sperme et d’ovule, remplissait les « agreed fatherhood conditions κ (sect. 36 (b) LFEH 2008) et qu’il était vivant (sect. 36 (c) LFEH 2008). Les « agreed fatherhood conditions κ requièrent que l’homme consente par écrit (sect. 37 (2) LFEH 2008) à être traité comme le père de l’enfant tout en notifiant ce consentement à la personne responsable60. La femme, pour sa part, doit aussi
avoir consenti à ce que cet homme soit considéré comme le père de l’enfant et les deux conjointement ne doivent pas revenir sur leur volonté exprimée (sect. 37 (1) LFEH 2008). L’homme peut révoquer son consentement en le notifiant à la personne responsable tandis que la femme peut, soit révoquer son consentement à ce que cet homme soit traité comme le père de l’enfant, soit notifier à la personne responsable sa volonté qu’une autre personne, homme ou femme, soit considérée comme le deuxième parent (sect. 37 (1) (d) LFEH 2008). Enfin, une autre condition est que les deux partenaires ne soient pas liés par un lien familial interdit (sect. 37 (1) (e) LFEH 2008). Il est intéressant de relever que la section 38 (2) de la LFEH 2008 accorde une priorité aux liens parentaux fondés sur le mariage par rapport à ceux qui reposent sur la volonté des parties. Il ressort de cette solution que la femme qui reçoit l’assistance à la procréation a un pouvoir de disposition de la parenté plus considérable que celui de son partenaire qui est engagé dans la
60 Avec ces dispositions le législateur anglais vient dissiper le doute par rapport au sens du terme ι se livre au
traitement avec sa compagne κ (trad. par CALLUS Thérèse, ι De l’anonymat assuré à l’anonymat affaibli : La (R)évolution du droit anglais en matière de procréation médicalement assistée κ, in Procréation médicalement assistée et anonymat, panorama international (sous la dir. de FEUILLET-LIGER Brigitte), Bruylant, Bruxelles, 2008, pp. 179-192, et spéc. p. 183 du terme ι in the course of treatment services provided for her and a man together κ) de la section 28 (3) (a) de la loi du 1990. L’identification du parent dépend désormais expressément d’une déclaration de sa part en ce sens.
58 démarche de procréation artificielle61. Le conflit entre le partenaire à l’origine du projet