La pluralité des méthodes est une constante de la réglementation des rapports privés internationaux. Indice de cette pluralité, la règle de conflit en matière de filiation conserve un rôle résiduel dans ce contexte. La portée relative de la règle de conflit en matière de filiation n’a pas conduit à ce jour à son abandon dans la majorité des pays européens. Elle constitue dès lors une donnée qu’il est utile de consulter chaque fois qu’une personne a recours à un traitement procréatif transfrontalier même si finalement elle ne sera pas appliquée. Il faut donc nous interroger sur son adaptabilité. Le pluralisme méthodologique impose d’ailleurs de mesurer l’aptitude d’autres mécanismes à la poursuite des objectifs fixés par chaque ordre juridique dans le domaine de l’assistance médicale à la procréation.
Dans notre appréciation de l’adéquation de la règle de conflit aux nouvelles formes de filiation, nous observons que l’idée d’une règle de conflit idéale paraît dépassée395, parce que son apport dépend de la prise en compte des conditions
spécifiques de l’espèce et de sa mise en ρuvre dans le cas concret. De plus, le caractère parfois contradictoire des différents objectifs traditionnellement assignés au droit international privé et l’absence de consensus même entre les pays de l’Union européenne quant à ces objectifs rendent difficile l’identification des caractères qu’une règle de conflit devrait revêtir. Cette dernière conclusion est aussi supportée par le fait que les règles de conflit en matière de filiation adoptent chacune des orientations et poursuivent chacune des objectifs assez différents396
.
395 HUET André, ι Les conflits de lois en matière d’établissement de la filiation depuis la loi du 3 janvier
1972 κ, in Les conflits de lois en matière de filiation, en droit international privé français, allemand et suisse, Actes du colloque des 13-14 octobre 1972, Travaux de l’Institut de droit comparé, Annales de la faculté de droit et des sciences politiques et de l’institut de recherches juridiques, politiques et sociales de Strasbourg, XXV, L.G.D.J., Paris, 1973, pp. 19-63, spéc. p. 29.
396 V. en ce sens : Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé, Questions de
droit international privé concernant le statut des enfants, notamment celles résultant des accords de maternité de substitution à caractère international, doc. prél. no 11 de mars 2011 à l’intention du Conseil d’avril 2011 sur les affaires
générales et la politique de la Conférence, p. 15-16, no 20 ; V. pour constater la divergence entre les
différentes règles de conflit il suffit de limiter notre regard sur les solutions adoptées en la matière par les pays européens. Ainsi, en dehors des règles de conflit grecques et françaises nous pouvons s’intéresser à celles de la Suisse : art. 68 LDIP : « 1. L’établissement, la constatation et la contestation de la filiation sont régis par le droit de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant. 2. Toutefois, si aucun des parents n’est domicilié dans l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant et si les parents et l’enfant ont la nationalité d’un même Etat, le droit de cet Etat est applicable κ, art. 69 1. : ι 1. Pour déterminer le droit applicable à l’établissement, à la constatation ou à la contestation de la
185 Toutefois, nous avons conclu que la fonction localisatrice de la règle de conflit revêtait une valeur en tant que critère d’appréciation de sa valeur qui dépassait le cadre strict de son application. De plus, nous avons suggéré que l’adaptabilité des mécanismes du droit international privé doit aussi porter sur leur aptitude à atteindre la sécurité juridique et à satisfaire les différents objectifs ςde nature substantielleς que chaque ordre juridique vise.
La différence des objectifs de nature substantielle incite de mener l’appréciation des mécanismes de droit international privé en distinguant entre des ordres juridiques adoptant des points de vue restrictifs et des points de vue libéraux. La distinction est schématique et en partie réductrice de la réalité qui est complexe et rétive aux moules préfabriqués. Elle facilite toutefois la démonstration en permettant de démontrer comment les positions sur le plan du droit substantiel influencent profondément la résolution des problèmes de droit international privé. En même temps, cette distinction offre un guide dans la recherche de solutions en fonction des objectifs qu’un ordre juridique détermine. L’analyse relative à l’adaptabilité sera donc menée tout d’abord à l’égard d’un ordre juridique restrictif (Ε 1) et ensuite à l’égard d’un ordre juridique libéral (Ε 2).
§ 1. Adaptabilité des mécanismes dans un ordre juridique restrictif
Dans l’ordre juridique français, la gestation pour autrui est le procédé ayant retenu en particulier l’attention des spécialistes de droit international privé. Nombreuses ont été les décisions prises, notamment au sujet de la reconnaissance du lien entre l’enfant né et les parents d’intention. La jurisprudence française a adopté une position d’interdiction ferme, entérinée par la loi, mais qui vient d’être assouplie par deux arrêts de la Cour de cassation du 3 juillet 2015397. Dans l’ordre juridique grec, l’interdiction de l’accès auxtechniques de procréation médicalement assistée concerne les couples de même sexe.
filiation, on se fondera sur la date de la naissance. 2. Toutefois, en cas de contestation judiciaire de la filiation, on se fondera sur la date de l’action si un intérêt prépondérant de l’enfant l’exige κ.
397 Cass. ass. plén. 3 juillet 2015, no 15-50.002 et no 14-21.323, Dr. fam. 2015, no 9, pp. 1-2, note par BINET
Jean-René ; GOUTTENOIRE Adeline, ι La Cour de cassation et les enfants nés de GPA à l’étranger : un revirement a minima κ, JCP G. 2015, pp. 1614-1617 ; BOLLÉE Sylvain, ι Gestation pour autrui : la voie du compromis κ, D. 2015, p. 1481 ; JDI 2016, pp. 103-117, note par GUILLAUMÉ Johanna ; CHAUSSY Anthony, Rev. gén. dr. méd. 2015, pp. 113-115 ; Rev. crit. DIP, pp. 885-890, note par GALLANT Estelle ; SINDRES David, ι Brèves remarques sur les arrêts d'assemblée plénière du 3 juillet 2015 ouvrant la voie à la reconnaissance en France de la GPA κ, D. 2015, pp. 1773-1774 ; RTD civ 2015, pp. 581-583, note par HAUSER Jean.
186 Nous constaterons que les lois de police et les règles de conflit dans leur forme actuelle ne réussissent ni à satisfaire les considérations de proximité, ni à apporter des réponses adéquates aux objectifs que les ordres juridiques examinés tentent de poursuivre. Nous commencerons par le système de solutions français (A) pour venir ensuite à l’examen du système grec (B).
A. LE SYSTÈME FRANÇAIS FACE À LA GESTATION POUR AUTRUI
La problématique du droit international privé s’est presque toujours présentée, soit dans le cadre de la réception d’un acte public, soit dans le cadre de reconnaissance d’une décision étrangère398. Le traitement du problème lorsqu’il surgit sous la forme d’un acte
public est différent suivant que l’on considère les actes publics comme devant relever de la méthode de reconnaissance ou au contraire de celle de la règle de conflit. Dans le cas de la gestation pour autrui, il existe toujours, ou du moins dans la grande majorité des cas, un certificat de naissance désignant comme mère la mère d’intention. Par conséquent, le besoin de consulter une règle de conflit ou l’absence de ce besoin dépendent ςquelle que soit la configuration du rapport de droit privéς de l’approche adoptée par l’État du for au sujet de la réception des actes publics399. Ainsi, les juges
peuvent faire abstraction de la règle de conflit et traiter la question de la filiation comme une question de reconnaissance d’un acte public aussi bien au moment où un couple tente de transcrire l’acte de naissance dans les registres du pays de résidence habituelle lors du retour au pays ou de manière incidente au moment d’un contentieux portant sur un des effets de la filiation comme celui des aliments400. Il existe pourtant des raisons de
s’interroger sur la règle de conflit appropriée401. Des règles de conflit ont été appliquées
en Belgique dans le cadre des procédures judiciaires relatives à une gestation pour
398 V. pour la Belgique VERHELLEN Jinske, ι Intercountry surrogacy : a comment on recent Belgian cases κ, NjPR 2011, pp. 657-662.
399 Par rapport à la différence de l’approche selon l’ordre juridique concerné v. SAARLOOS Kees Jan,
European private international law on legal parentage ? Thoughts on a European instrument implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, Maastricht University, July 2010, pp. 129, 141-142.
400 Un tel scénario paraît probable dans un différend portant sur l’obligation alimentaire depuis l’adoption
du nouveau règlement de l’Union européenne sur les obligations alimentaires.
401 V. sur cette question STRUYCKEN V. M. A. (Teun), ι Surrogacy, A New Way to Become a Mother ?
A New PIL Issue κ, in BOELE-WOELKI K., EINHORN T., GIRSBERGER D. & SYMEONIDES S. (sous la dir. de), Convergence and Divergence in Private International Law-Liber Amicorum Kurt Siehr, Eleven International Publishing, The Hague, 2010, pp. 357-372, spéc. pp. 370-371.
187 autrui402. Une partie de la doctrine semble aussi penser que le détour par les règles de
conflit est nécessaire pour les liens de filiation créés par assistance médicale à la procréation 403.
ν ce jour, dans la doctrine et dans la jurisprudence la pertinence du système de règles de conflit françaises de filiation n’est pas sérieusement mise en question404. La
nécessité de leur application a également été soutenue devant la Cour d’appel de Paris dans la procédure ayant conduit à l’arrêt du 25 octobre 2007405. Selon cette position
l’article 311-14 du Code civil est applicable à la question de la filiation d’un enfant né suite à une gestation pour autrui.
Cependant, des doutes peuvent être exprimés quant à l’opportunité d’utiliser ou de consulter une règle de conflit tant critiquée. C’est éventuellement une des raisons pour lesquelles l’application par analogie des règles de conflit relatives à l’adoption a également été envisagée (3)406. Mais avant de prendre position sur l’opportunité d’une telle solution,
il faut examiner l’adaptabilité de la règle de conflit de principe en matière de filiation, à savoir l’article 311-14 du Code civil (2) mais aussi du mécanisme de lois de police (1).
1. L’adaptabilité du mécanisme des lois de police
Il paraît de prime abord logique dans un ordre juridique qui adopte une position prohibitive ferme quant à un processus, de faire appel à un raisonnement en termes de lois de police plutôt que de raisonner en termes de règles de conflit. L’interrogation sur le système des règles de conflit peut paraître déplacée dans un domaine du droit imprégné par des considérations d’ordre public. Il a ainsi été suggéré de considérer des articles 16-7
402 VERHELLEN Jinske, ι Intercountry surrogacy : a comment on recent Belgian cases κ, NjPR 2011, pp. 657-662, spéc. p. 659 ; Paris, 1re Ch., 15 juin 1990, JDI1990, pp. 982-994, note GAUDEMET- TALLON Hélène.
403 FULCHIRON Hugues, BIDAUD-GARON Christine, ι Reconnaissance ou reconstruction ? ν propos
de la filiation des enfants nés par GPA au lendemain des arrêts Labassée, Mennesson et Campanelli- Paradiso de la Cour européenne des droits de l’homme κ, Rev. crit. DIP 2015, pp. 1-42, spéc. pp. 25-33.
404 BUREAU Dominique, MUIR WATT Horatia, Droit International Privé, partie spéciale, t. II, 3ème éd.,
Thémis Droit/PUF, Paris, 2014, p. 257, no 780 ; Paris, 1re Ch., 15 juin 1990, J.D.I. 1990, note par
GAUDEMET-TALLON Hélène pp. 982-994, spéc. pp. 990-991 ; FULCHIRON Hugues, BIDAUD- GARON Christine, ι Reconnaissance ou reconstruction ? ν propos de la filiation des enfants nés par GPA au lendemain des arrêts Labassée, Mennesson et Campanelli-Paradiso de la Cour européenne des droits de l’homme κ, Rev. crit. DIP 2015, pp. 1-42, spéc. pp. 28-32, qui observent toutefois que : ι L’incertitude qui règne désormais autour de la notion même de maternité devrait conduire à revoir une règle par ailleurs très problématique κ, p. 32.
405 L’avocat du couple ayant eu recours à une gestation pour autrui a soutenu que l’article 311-14 du Code
civil entraînait l’application du droit californien, selon lequel le lien de filiation maternel devrait être reconnu ; Paris, 25 octobre 2007, Gaz. Pal., nos 27-29, 128ème année, 27-29 janvier 2008, note (de)
GEOUFFRE de la PRADELLE Géraud, pp. 20-28.
406 V. parmi d’autres : Cass. Ass. plén. 31 mai 1991, pourvoi formé dans l’intérêt de la loi formé par M. le
procureur général près la Cour de cassation, observations TERRÉ François, J.C.P., G. 1991, no 45, 21752,
188 du Code civil portant sur les conventions de gestation pour autrui comme des lois de police407. Cette position n’est acceptable que lorsqu’on donne une certaine valeur au point
de vue des autres ordres juridiques impliqués. Toutefois en l’espèce la loi de police conçue exclut automatiquement la prise en considération du point de vue d’un ordre juridique ayant des liens étroits avec une situation en cause, celui du pays où le processus est déroulé. Cette prise en considération peut amener, au moins dans certains cas, à des solutions plus équitables.
Une telle position aurait le mérite de poser une interdiction claire et intelligible pour les citoyens français même lorsqu’ils décident de se déplacer à l’étranger. Elle garantirait que l’autorité et l’efficacité de la loi française ne soit pas compromise. Cependant, pour que ces avantages soit tangibles il faut, tout d’abord, qu’une telle loi de police ait déterminé son champ d’application de manière claire et intelligible. Monsieur ANCEL soutient que les ι critères d’efficacité dans l’espace κ de ces lois de police ι sont la résidence habituelle en France et/ou la nationalité française des parties à la convention κ408. Il
considère de la sorte que ι les cas dans lesquels les intéressés contreviennent à l’interdiction sont aisément déterminables dès avant l’engagement des opérations κ et que ι la sécurité est assurée, chacun sachant au moment où il agit ce qu’il lui est permis et ce qui lui est défendu de faire au regard du droit international privé français κ409.
Même, si on se met d’accord sur la détermination du champ d’application de lois de police de cette manière, il faut admettre que l’ordre juridique français n’a prévu aucun moyen pour contrôler des personnes ayant leur résidence habituelle en France et qui sont de nationalité étrangère. Il faut rappeler à cet égard que la transcription de l’acte de naissance est une formalité qui est facultative même pour les couples de Français. De plus, à supposer qu’en effet la solution assure une sécurité juridique ς ce qui est contestable vus les derniers arrêts de la Cour de cassation du 3 juillet 2015 ς il n’en reste pas moins que cette sécurité a été atteinte à l’issue de contentieux ayant duré plus de 25 ans. En outre, si l’objectif d’une telle loi de police était la dissuasion des couples qui résident en France ou qui ont la nationalité française, d’avoir recours à une gestation pour autrui à l’étranger, elle a échoué. Enfin, une loi de police efficace devrait préciser les
407 ANCEL Bertrand, L’institution exorbitante, cours de droit international privé (2009-2010), Master 2
Recherche en Droit international privé et droit du commerce international de l'Université Panthéon-Assas Paris 2, polycop., 2010, pp. 165-166; Le Professeur LAGARDE parle d’une ι loi de police d’application territoriale sur le territoire français à toute personne quelle que soit sa nationalité κ lorsqu’il se référe à l’article 16-7 du Code civil ; V. sa note sous Cass. civ., 1re , 17 décembre 2008, n° 07-20.468, Rev.crit DIP 2009, pp. 320-331,
spéc. p. 328. Avant l’adoption de l’article 16-7 v. LABRUSSE-RIOU Catherine, note sous Cass. Ass. plén., 31 mai 1991, Rev. crit. DIP 1991, pp. 717-731, spéc. pp. 729-730.
408 ANCEL Bertrand, L’institution exorbitante, op. cit., p. 166. 409 Ibid.
189 questions de droit et les rapports de droit auxquels elle serait applicable410. Cela n’est pas
être le cas en l’espèce. L’article 16-7 du Code civil français interdisant la gestation pour autrui, ne se prononce pas explicitement sur la question de la filiation et nullement sur son champ d’application dans l’espace. La clarification quant à la teneur de l’article a été apportée progressivement par la jurisprudence. Celle-ci déduisait de l’interdiction de la gestation pour autrui, au moins jusqu’au 3 juillet 2015, l’impossibilité de tisser un quelconque lien de filiation notamment avec la mère porteuse411.
Ce résultat, l’interdiction de la technique conduisant au refus d’établissement de la filiation avec la mère d’intention ou en général avec les parents d’intention, n’était pas inévitable parce qu’il ne ressortait pas du texte. Un nombre considérable de pays européens ont choisi de dissocier les deux questions412. Un exemple de dissociation nette
existait en droit italien entre la question de l’interdiction de l’insémination hétérologue et celle de l’établissement de la filiation des enfants issus d’une telle technique. En droit italien, malgré l’interdiction ςjugée récemment inconstitutionnelle par la Cour constitutionnelle italienneς de l’insémination hétérologue, il était interdit aux personnes y ayant recours d’invoquer la prohibition pour contester leur filiation avec l’enfant né de celle-ci. Une dissociation similaire a été également opérée dans la fameuse affaire américaine Baby M413. Dans celle-ci, bien que le tribunal ait refusé l’exécution d’un contrat
de gestation pour autrui en raison de sa contrariété à l’ordre public, la garde de l’enfant a été, finalement, attribuée à la mère intentionnelle414. Ces exemples démontrent que la
connexion entre l’interdiction d’un processus d’assistance médicale à la procréation et la question de l’établissement des liens de filiation ne ressort pas inévitablement des
410 Rappr. SALAMÉ Georgette, Le devenir de la famille en droit international privé. Une perspective postmoderne,
(préf. Horatia Muir Watt), PUAM, 2006, p. 98, no 136.
411 Sur cette approche initiale de la Cour de cassation de traiter les deux questions comme un ensemble v.
en particulier SINDRES David, ι Le tourisme procréatif et le droit international privé κ, J.D.I. 2015, pp. 429-504, spéc. pp. 438-431.
412 La solution inverse a été adoptée dans un arrêt récent du Bundesgerichtshof du 10 décembre 2014, BGH,
10 déc. 2014, Beschluss, XII ZB 463/13 citée dans FULCHIRON Hugues, BIDAUD-GARON Christine, ι Reconnaissance ou reconstruction ? ν propos de la filiation des enfants nés par GPA au lendemain des arrêts Labassée, Mennesson et Campanelli-Paradiso de la Cour européenne des droits de l’homme κ, Rev. crit. DIP 2015, pp. 1-42, spéc. p. 11 ; En faveur d’une telle dissociation entre le sort du contrat et la question de la filiation v. LAGARDE Paul note sous Cass. civ., 1re, 17 déc. 2008, n° 07-20.468, Rev.crit DIP
2009, pp. 320-331, spéc. p. 329 ; BUCHER Andreas, ι La migration de l’état civil κ, Un engagement au service du droit international privé, Mélanges en l’honneur de Hans Van Loon, Intersentia, Antwerp, 2013, pp. 101-112, spéc. pp. 112, note 10.
413 In the Matter of Baby M., 109 N.J. 396 (1988) ; v. en détail sur cette affaire infra, p. 291, note 691.
414 RAO Radhika, ι Surrogacy Law in the United States: The Outcome of Ambivalence κ, in Surrogate
Motherhood: International Perspectives (Cook Rachel/Day Sclater Shelley/Kaganas Felicity éds), Hart Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2003, pp. 23-34 et spéc. p. 28.
190 dispositions formulées en des termes généraux415. Dès lors, il n’est pas possible d’accepter
un tel mécanisme ayant un effet si radical. Pour arriver à cela il faut que la conséquence ressorte clairement d’un faisceau d’indices puisés dans le système de droit dans lequel la loi de police s’insère. L’exemple est donné par le législateur français, qui dans des cas comme celui de l’inceste a exprimé de manière explicite son souhait d’empêcher l’établissement d’un lien de filiation incestueux.
En toute hypothèse, le refus d’adopter un raisonnement en termes des lois de police s’explique aussi des effets inéquitables auxquels il amène dans certains cas de figure comme l’exemple suivant l’atteste. En réalité, l’ordre juridique français n’est pas prêt à supporter les conséquences concrètes de son choix. Imaginons un couple de Français qui se rend aux États-Unis pour avoir accès à une gestation pour autrui mais qui au bout du processus renonce au projet parental en raison d’un handicap de l’enfant né. Rester attaché dans un tel cas à un raisonnement en termes de lois de police conduit à ne pas reconnaître le lien de filiation entre les parents d’intention et l’enfant né. Rien dans le système de droit français et dans l’analyse des objectifs qu’il s’assigne ne justifie qu’une telle résolution du problème soit souhaitable, malgré son caractère restrictif. Il est permis de penser que dans un tel cas, avoir recours à la règle de conflit relative à la filiation permet d’aboutir à une solution flexible et plus équitable. Contrairement à la règle de