conciliant les différents objectifs poursuivis
2) L’impossibilité de poursuivre plusieurs objectifs dans le cadre de la LTEC
525. Parmi ces interprétations divergentes, celle du Gouvernement consistait sans ambiguïté à considérer que le producteur devait conserver le bénéfice de ces garanties d'origine, qui viendrait en déduction du complément de rémunération. Or, « en
méconnaissance, sinon de la lettre, au moins de l'esprit de la loi » 418, le décret n° 2016-682 du 27 mai 2016 relatif à l'obligation d'achat et au complément de rémunération fixant les conditions du complément de rémunération avait prévu, à l'article R.314-32 du code de l’énergie, que « pour bénéficier d'un contrat de complément de rémunération, le producteur
renonce au préalable au droit d'obtenir la délivrance des garanties d'origine pour l'électricité produite par l'installation pendant la durée du contrat. Par suite, il ne peut ni demander, ni transférer, ni acquérir, ni utiliser des garanties d'origine pour la production de cette installation ».
526. Cette évolution résulte de plusieurs difficultés portant sur les modalités de calcul du complément de rémunération, apparues lors des échanges avec les acteurs privés et publics concernés par cette réforme.
527. Dans la formule du complément de rémunération proposée initialement par la DGEC419 il était prévu que la valorisation des garanties d’origine vienne en déduction de la prime à l’énergie. Le terme de la valorisation des garanties d’origine, noté « NbGO », devait être calculé comme le nombre de garanties d’origine correspondant au nombre de MWh produits, multiplié par le prix de référence de la garantie d’origine sur une période considérée, noté « Pref GO », calculé ex-post.
528. Deux régimes étaient proposés dans ce cadre, au choix du producteur. Suivant le premier, le terme de la formule ne s’appliquait pas si le producteur s’engageait à ne pas demander de garanties d’origine. Suivant le second, le terme était intégré dans la formule, qui se serait appliquée dès lors qu’un marché organisé d’échange des garanties d’origine existerait. Dans l’attente de ce marché organisé, cette valorisation se serait effectuée au bénéfice du producteur. Ce régime prévoyait notamment que le terme NbGO corresponde à
418 Rapport n° 285 fait au nom de la commission des affaires économiques du Sénat.
419 SER, Contribution du Syndicat des énergies renouvelables, Architecture du complément de
178 l’ensemble des garanties d’origine valorisables de l’installation, et non uniquement aux garanties d’origine valorisées420.
529. Or, très rapidement est apparu un obstacle majeur, lié à la difficulté d’anticiper le produit de la vente des garanties d'origine. Posaient problème d’une part le fait que la valorisation prise en compte soit calculée ex-post, et aurait donc pu être fixée jusqu'à un an après la production correspondante, et d’autre part qu’elle soit calculée en fonction des garanties valorisables, et non en fonction de celles effectivement valorisées. Il en résultait une forte incertitude sur le montant finalement déduit de la prime à l’énergie, avec un impact négatif sur le financement des projets.
530. Compte tenu de ces difficultés, le Gouvernement a fait le choix d’étendre au complément de rémunération la règle de non-cumul du bénéfice du mécanisme de soutien et de la valorisation des garanties d’origine jusqu’alors appliquée dans le cadre des contrats d’obligation d’achat. Tel est l’objet de la subordination du bénéfice du complément de rémunération à la renonciation par le producteur au droit d'obtenir la délivrance des garanties d'origine pour l'électricité produite par l'installation pendant la durée du contrat.
531. Afin de mettre en cohérence cette interdiction avec le régime de la subrogation existant dans le cadre de l’obligation d’achat, le ministre chargé de l’énergie a introduit dans un projet d’ordonnance421 un article interdisant la valorisation des garanties d’origine pour
l’ensemble de la production d’électricité renouvelable bénéficiant d’un dispositif de soutien, que ce soit dans le cadre d’un arrêté tarifaire ou à l’issue d’une procédure de mise en concurrence. Toutefois, le Conseil d’Etat ayant considéré que le Gouvernement n’était pas habilité à prendre par ordonnance des mesures relatives aux garanties d’origine422, cette
disposition a été introduite dans le projet de loi de ratification. En outre, l’article 2 de ce projet de loi prévoyait de revenir sur la rédaction de l'article L.314-20 du code de l’énergie, pour supprimer la mention, dans le calcul du complément de rémunération, de « la
valorisation par les producteurs des garanties d'origine ». Comme l’a relevé la Commission
des affaires économiques du Sénat, il s’agissait là d’une « mise en conformité » de fait de la loi avec le décret, pratique qui n’est pas sans poser problème au regard du respect de la hiérarchie des normes423.
420 DGEC, « Architecture du complément de rémunération », Atelier des 25 février et 20 avril 2015. 421 Ordonnance n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies
renouvelables.
422 Rapport d’information n° 4157 sur l’application de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015
relative à la transition énergétique pour la croissance verte, p. 188.
179 532. La solution avancée par le Gouvernement comportait cependant plusieurs difficultés, soulignées par la CRE dans une délibération du 9 décembre 2015424.
533. La première difficulté portait sur la compatibilité de l’interdiction d’émission de garanties d’origine avec l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2009/28/CE, qui dispose que « les Etats membres font en sorte que l’origine de l’électricité produite à partir de
sources d’énergie renouvelables puisse être garantie comme telle ». Si la directive laisse bien,
au paragraphe 2 de l’article 15, la possibilité aux Etats membres de « prévoir qu’aucune aide
n’est accordée à un producteur lorsqu’il reçoit une garantie d’origine pour la même production d’énergie à partir de sources renouvelables », le cas inverse n’est pas
expressément autorisé. Au contraire, comme l’a soulevé l’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (Anode), dans un recours devant le Conseil d’Etat425, le paragraphe 2 de l’article 15 dispose également que « les Etats membres veillent à ce qu’une
garantie d’origine soit émise en réponse à une demande d’un producteur d’électricité utilisant des sources d’énergie renouvelables ».
534. Le Conseil d’Etat a cependant estimé que les dispositions du régime prévu par le projet de loi « eu égard à leur objet tendant à faire cesser une forme de double soutien
public, ne méconnaissent aucune norme constitutionnelle, ni aucun principe général du droit de l’Union européenne » et « n’appellent pas d’autres remarques de fond »426. S’il ne mentionne dans son avis la vérification de la conformité de l’extension de la règle de non- cumul du bénéfice des mécanismes de soutien et de la valorisation des garanties d’origine à l’ensemble des mécanismes de soutien qu’au regard des normes constitutionnelles et des principes généraux du droit de l’Union européenne, l’absence « d’autres remarques de fond » laisse supposer que cette disposition est conforme avec les dispositions de la directive 2009/28/CE.
535. En effet, il faut souligner une différence notable entre l’article R.314-32 du code de l’énergie, issu du décret n° 2016-682 du 27 mai 2016, et la disposition de l’article L.314-14 du code de l’énergie adoptée dans la loi de ratification. Le premier disposait que « pour bénéficier d'un contrat de complément de rémunération, le producteur renonce au
préalable au droit d'obtenir la délivrance des garanties d'origine pour l'électricité produite par l'installation pendant la durée du contrat ». En revanche, la seconde disposait que
« l’électricité produite à partir de sources renouvelables ou de cogénération et pour laquelle
une garantie d’origine a été émise ne peut ouvrir droit au bénéfice de l’obligation d’achat ou du complément de rémunération dans le cadre des contrats mentionnés aux articles L.121-27,
424 Délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 9 décembre 2015 portant avis sur le
projet de décret relatif au complément de rémunération mentionné à l’article L. 314-18 du code de l’énergie.
425 Rapport n° 4192 fait au nom de la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale,
sur le projet de loi n° 4122, p. 37.
180
L.311-12, L.314-1, L.314-18 ainsi que, le cas échéant, L.314-26 ». La logique est inversée
entre ces deux dispositions, de manière à ce que la seconde reprenne les termes du troisième alinéa du paragraphe 2 de l’article 15 de la directive 2009/28/CE lequel dispose que « les
Etats membres peuvent prévoir qu’aucune aide n’est accordée à un producteur lorsqu’il reçoit une garantie d’origine pour la même production d’énergie à partir de sources renouvelables ». C’est sans doute en ce sens qu’il faut entendre l’avis du Conseil d’Etat
estimant que la conformité du régime mis en place par le projet de loi au troisième alinéa du paragraphe 2 de l’article 15 de la directive 2009/28/CE « ne fait plus aucun doute »427. De
même, l’étude d’impact du projet de loi de ratification souligne expressément que le dispositif envisagé est compatible avec ce troisième alinéa de l’article 15 de la directive 2009/28/CE.
536. Cette solution n’est d’ailleurs pas propre à la France, puisque plusieurs autres Etats membres interdisent également la valorisation des garanties d’origine lorsque les installations de production d’électricité renouvelable bénéficient déjà d’un soutien public. Tel est notamment le cas de l’Allemagne, du Danemark, de la Pologne, de la République tchèque, de la Slovaquie, des Pays baltes, de la Hongrie et de l’Autriche428.
537. La seconde difficulté était que les dispositions envisagées aboutissaient à supprimer toute possibilité pour d’autres acteurs de marché qu’EDF et ENGIE, exploitants du parc hydraulique historique, d’acquérir des garanties d’origine, et donc de proposer des offres de fourniture « vertes ». En effet, la quasi-totalité de la production d’électricité renouvelable française, à l’exception de la production hydraulique historique, relève de l’un ou l’autre des mécanismes de soutien. Comme le notait le rapport de la Commission des affaires économiques du Sénat « malgré la baisse des coûts et sauf à anticiper le développement
massif de modèles « militants » du type de celui d'Enercoop, la construction d'installations d'électricité renouvelable devrait encore être très majoritairement subventionnée, et pour longtemps, en France et en Europe »429. Dès lors, ces dispositions étaient de nature à donner un « avantage concurrentiel indu » aux opérateurs historiques430.
538. La troisième difficulté, soulevée par la CRE, était que l’absence de garanties d’origine impliquait que la traçabilité de l’électricité ainsi produite ne pouvait être assurée, et que son caractère renouvelable ne pouvait donc pas être valorisé sur le marché de détail dans le cadre d’ « offres vertes ». En effet, suivant l'article L.314-16 du code de l'énergie, « sur le
territoire national, seules ces garanties ont valeur de certification de l'origine de l'électricité produite à partir de sources renouvelables aux fins de démontrer aux clients finals la part ou
427 Conseil d'Etat, avis sur le projet de loi, n° 392061, séance du 6 octobre 2016, point 9.
428 Rapport n° 4192 fait au nom de la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale
sur le projet de loi n° 4122, p. 38.
429 Rapport n° 285 fait au nom de la commission des affaires économiques du Sénat, p. 44.
430 Délibération de la Commission de régulation de l'électricité du 2 juin 2016 portant avis sur le projet
d’ordonnance pris en application de l’article 119 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.
181
la quantité d'énergie produite à partir de sources renouvelables que contient l'offre commerciale contractée auprès de leurs fournisseurs d'énergie ».
539. Cette difficulté est ainsi liée au problème que peut poser la double fonction des garanties d’origine, qui sont à la fois les preuves d’une production d’électricité renouvelable et des actifs commercialisables. Plus profondément, elle renvoie au renversement d’objectifs opéré par le Gouvernement entre la LTECV et la loi de ratification des ordonnances prises en application de son article 119, et donc à la question de la hiérarchie entre les objectifs poursuivis par les pouvoirs publics.
540. En effet, dans l’équilibre de l’article 104 de la LTECV, la logique suivie en prenant en compte dans l’établissement des conditions du complément de rémunération les bénéfices tirés par les producteurs des garanties d'origine était d’inciter à leur valorisation afin de favoriser l’émergence d’un marché spécifique431. Il s’agissait certes également de faire en
sorte que le produit de cette valorisation vienne, pour une part, en déduction du coût du soutien à la production d’électricité renouvelable pour la collectivité432. Toutefois cet objectif
n’était que subsidiaire, notamment parce que les prix d'échange des garanties restent peu élevés et ne concourraient donc que faiblement à la baisse des charges publiques433. Avec
l’objectif de développer un marché des garanties d’origine liées à la production d’électricité renouvelable, c’était d’abord à travers leur fonction de preuve que les garanties d’origine étaient perçues, puisque c’est cette fonction qui leur donne leur valeur sur le marché.
541. Le projet de loi de ratification montre donc un revirement de l’objectif poursuivi par le Gouvernement. Celui-ci visait désormais à « empêcher la valorisation des
garanties d’origine de la production d’électricité renouvelable bénéficiant d’un dispositif de soutien sous forme d’obligation d’achat ou de complément de rémunération », afin d’éviter
que le consommateur ne finance la production d’électricité renouvelable une première fois à travers les taxes qui alimentent le compte d’affectation spéciale « Transition Energétique » et une deuxième fois à travers les offres de fourniture d’électricité dites « vertes »434. Avec
l’objectif de non-cumul de rémunération, c’était donc d’abord à travers la fonction d’actif commercialisable que les garanties d’origine étaient perçues.
542. La Commission des affaires économiques du Sénat avait d’ailleurs soulevé la contradiction entre l’interdiction de valorisation des garanties d’origine associées à la
431 Rapport n° 2230 fait au nom de la commission spéciale de l’Assemblée nationale pour l’examen du
projet de loi relatif à la transition énergétique pour la croissance verte, Tome I, p. 450 et suiv.
432 Ibid., p. 450 et suiv.
433 Rapport n° 285 fait au nom de la commission des affaires économiques du Sénat.
434 Etude d’impact du projet de loi ratifiant les ordonnances n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à
l’autoconsommation d’électricité et n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d’électricité et de gaz et aux énergies renouvelables.
182 production bénéficiant de mécanismes de soutien et l’élargissement des possibilités de cession des contrats d’achat à un organisme agréé, opéré par l’ordonnance n° 2016-1059 du 3 août 2016. Cet élargissement avait en effet été réalisé pour répondre à la demande435 d’une partie
des fournisseurs, notamment coopératifs, d’avoir accès à l’énergie renouvelables sous obligation d’achat au même coût qu’EDF et les ELD afin de pouvoir valoriser le potentiel économique des garanties d’origine liées à cette production. Or, le projet de loi de ratification présenté par le Gouvernement supprimait tout l’intérêt opérationnel de cette réforme436.
543. Ce renversement de l’angle sous lequel sont abordées les garanties d’origine aboutit ainsi à un renversement de la logique affichée. Dans la LTECV, le législateur cherchait à éviter la reproduction de l’absence de développement du marché des garanties d’origine observée dans le cas de la production d’électricité bénéficiant d’une obligation d’achat. Au contraire, dans le projet de loi de ratification, le Gouvernement faisait de l’absence de ce marché la norme. Il justifiait ainsi l’interdiction de valorisation des garanties d’origine associées à la production d’électricité bénéficiant du complément de rémunération en concluant qu’« en termes d’impacts budgétaires et financiers, la mesure proposée
n’apportera aucun changement par rapport à la situation actuelle, dans la mesure où les acheteurs obligés ne valorisent déjà pas les garanties d’origine de la production d’électricité sous obligation d’achat » et que, par conséquent, cette mesure « n’a donc pas d’impact sur le niveau de la compensation des charges de service public des acheteurs obligés et ne fait pas augmenter les dépenses du compte d’affectation spéciale « Transition Energétique » »437.
544. Le nœud du problème était qu’en liant le fonctionnement du complément de rémunération au bénéfice de la valorisation des garanties d’origine dans la perspective d’un développement du marché des garanties d’origine, la LTECV avait créé une situation rendant impossible l’interdiction de la valorisation des garanties d’origine par les producteurs bénéficiant du complément de rémunération sans révision de l’architecture envisagée par le législateur à l’article L.314-20 du code de l’énergie.
545. En effet, premièrement, comme le soulignait le rapporteur du projet de loi de ratification au Sénat, « en prévoyant qu'il devait être tenu compte de la valorisation des
garanties d'origine, le législateur entendait clairement, d'une part, que ces garanties devaient être émises, d'autre part, qu'elles pouvaient être valorisées »438.
435 Rapport n° 2230 fait au nom de la commission spéciale de l’Assemblée nationale pour l’examen du
projet de loi relatif à la transition énergétique pour la croissance verte, Tome I, p. 434 et suiv.
436 Rapport n° 285 fait au nom de la commission des affaires économiques du Sénat, p. 19.
437Etude d’impact du projet de loi ratifiant les ordonnances n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité et n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d’électricité et de gaz et aux énergies renouvelables.
183 Deuxièmement, la mention de la « valorisation par les producteurs » rendait impossible l’attribution et la valorisation des garanties d’origine par un autre acteur que le producteur. Enfin, l’objectif affiché par le législateur et le Gouvernement lors de la discussion de la LTECV de développer le marché des garanties d’origine impliquait d’attribuer une partie du bénéfice de cette valorisation au producteur, donc d’autoriser un cumul de rémunération.
546. La conjonction de ces trois éléments interdisait la poursuite simultanée des objectifs du développement d’un marché des garanties d’origine, qui suppose un mécanisme incitatif à leur valorisation, du non-cumul de rémunération par le producteur et du maintien de la traçabilité de la production d’électricité d’origine renouvelable, qui suppose l’émission des garanties d’origine.
B/ La solution de la valorisation des garanties d’origine par l’Etat
547. L’option défendue par le Gouvernement consistait à réviser la LTECV afin de pouvoir interdire la valorisation des garanties d’origine pour l’ensemble de la production d’électricité renouvelable bénéficiant d’un dispositif de soutien.
548. En raison de ses diverses conséquences négatives, cette option a suscité une forte opposition, tant de la CRE que de l’Assemblée nationale et du Sénat (1). Ne pouvant en pratique dissocier les fonctions de traçabilité et de rémunération des garanties d’origine, le législateur a finalement opté pour une solution consistant non à supprimer cette valorisation mais à transférer le bénéfice de la valorisation du producteur à l’Etat (2).
1/ Le rejet du choix de privilégier l’objectif de non-cumul des rémunérations