Le processus de l’arbitrage est le fruit d’un commun accord576
entre plusieurs parties dans un contrat quant au règlement des litiges existants ou futurs577. Il s’achève par une sentence qui a la valeur et la qualité d’un jugement, susceptible d’être exécuté par les différents tribunaux étatiques. Le tribunal arbitral offre des garanties suffisantes d’impartialité et d’indépendance. Mais ce processus dispose de caractères et de propriétés particulières qui différent des autres mécanismes de règlement des différends. Nous allons les étudier.
Le juge et l’arbitre occupent la même fonction juridictionnelle. Toutefois la différence se manifeste lorsque l’on considère le juge comme un organe d’autorité publique qui tient ses pouvoirs de la loi définissant ses compétences. À défaut d'exécution volontaire par la partie perdante, la décision du juge peut être exécutée par voie de contrainte, sauf à l'étranger, où le juge devra obtenir l'autorisation de la juridiction locale compétente. À l’opposé, l’arbitre obtient sa légitimité par la volonté des parties qui le désignent. Lorsque les parties n’exécutent pas la décision arbitrale spontanément, elle ne peut être mise en œuvre par la contrainte qu’après autorisation de la juridiction locale compétente578
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La méthode de la conciliation est un mode de règlement de certains litiges exercé soit directement par le juge soit par un conciliateur. Elle peut intervenir en dehors de tout procès ou au cours d’une procédure judicaire déjà enclenchée. Elle vise également à trouver un accord amiable entre les personnes impliquées dans le conflit. En cas de succès du processus, il aboutit à une transaction par laquelle les parties, avec l’aide du conciliateur, mettent un terme à leur conflit. En cas d’échec, le processus n’aboutit à rien et les parties se trouvent
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Il est cependant utile de savoir que plusieurs droits utilisent les termes "clause compromissoire" pour désigner l'engagement de recourir à l'arbitrage pris avant la naissance du litige et "compromis" le même engagement survenu après cette naissance. Les effets juridiques distincts, naguère attachés à cette distinction, ont aujourd'hui largement disparu, mais la terminologie subsiste. Pour une lecture plus approfondie voir, www.eur-export.com/francais/apptheo/qjuridique/envleg/arbitrage.htm.
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La clause compromissoire, expression de la volonté des parties, se trouve à l’origine de l’arbitrabilité du litige. Elle est universellement consacrée comme autonome, ainsi que l’a confirmé la loi type CNUDCI. Ce principe d’autonomie de la clause résulte en droit français d’un arrêt de la Cour de Cassation du 7 mai 1963 (ets Gasset c. Caparelli). Dans la plupart des autres ordres juridiques, ce principe est la conséquence de dispositions législatives ; à titre d’exemple, l’Espagne l’a intégré dans sa récente modernisation du droit en matière d’arbitrage (art. 22 de la loi 60/2003)
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KOHLER (G. K.), RIGOZZI (A.), Arbitrage international : droit et pratique à la lumière de la LDIP, op. cit., p. 5.
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obligées d’utiliser un autre mode de règlement des différends. Elles y perdent du temps et de l’argent. En effet, les confusions entre ces deux procédures sont assez fréquentes.
Lors d’une médiation, un tiers indépendant et impartial, formé à la médiation, propose aux personnes en conflit de régler à l’amiable leurs oppositions grâce à son intervention confidentielle, par l’adoption d’une solution consensuelle satisfaisante pour chacune des parties. La médiation devient internationale lorsqu’elle est mise en œuvre au profit des parties qui ont, au moment de la médiation, leur établissement, domicile ou nationalité, dans des États différents.
Ce qui distingue ces deux méthodes, conciliation et médiation, du procès étatique ou de l’arbitrage est le caractère non obligatoire du processus. Le médiateur et le conciliateur proposent mais le juge et l’arbitre imposent. En réalité, il n’existe pas une grande différence de nature entre la conciliation et la médiation. La loi-type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale englobe toute forme non contraignante de règlement des différends impliquant l’intervention d’un tiers par le biais de la conciliation. Aujourd’hui, on parle de médiation lorsque l’on fait appel à des techniques plus élaborées et de conciliation lorsqu’il s’agit d’une approche immature ou moins structurée.
Les techniques de médiation et de conciliation sont rapides, peu coûteuses et permettent parfois d’aboutir à des solutions plus créatives que les solutions proposées par les arbitres ou les juges. Pourtant, elles ne conviennent pas à n’importe quel litige et dépendent de la situation des parties. Par exemple, dans le cas où le défendeur est de mauvaise foi et lorsqu’il cherche uniquement à gagner du temps, ou bien lorsqu’une partie cherche une décision qu’elle a l’obligation de soumettre à un tiers, tels un assureur ou une banque. Cette procédure peut devenir inefficace, voire juridiquement dangereuse si elle n’est pas utilisée de la bonne foi. Enfin, elle ne sera qu’un coup d’épée dans l’eau en cas d’échec579
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Lors d’une expertise arbitrale ou « expertise-arbitrage »580
, deux parties nomment un tiers afin qu’il donne ponctuellement son avis (il ne liquide pas le différend) sur une question de fait ou sur un point de droit, avis auquel les parties acceptent par avance de se soumettre581.
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Ibid., 2006, p. 7.
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« L’expertise-arbitrage est une institution originale de procédure. Elle permet de charger un tiers, jouissant de connaissances spéciales, de procéder à la constatation, obligatoire pour les parties, de faits pertinents. Celles-ci peuvent faire établir ainsi, sans possibilité de contestation ultérieure, certains faits concernant un procès actuel ou futur. », Mess. CPC, FF 2006, p. 6841 ss, ad art. 186.
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L’expert-arbitre, contrairement à l’arbitre, n’a pas le pouvoir d’allouer définitivement des demandes susceptibles d’exécution forcée. Il doit néanmoins respecter les principes fondamentaux de procédure. En cas de non respect des conclusions de l’expert-arbitre par une partie582, l’adversaire recourra à une action en justice dans laquelle il peut invoquer l’expertise à titre de preuve583. Les constatations de l’expert-arbitre lient le juge à moins qu’elles soient incontestablement injustes, arbitraires, défectueuses, profondément contraires à l’équité ou reposant sur une situation de fait erronée. Le vice de consentement est également acceptable pour le désengagement des constatations mentionnées.
Dans l’ensemble, grâce à ses avantages multiples, ces mécanismes restent toujours intéressants et on les retrouve de plus en plus dans les contentieux soumis au règlement des différends dans le cadre de l’OMC. Après cette présentation des aspects positifs qui encouragent le recours à l’arbitrage et la différence de ce mécanisme par rapport aux autres modes alternatifs de règlement des différends, nous allons aborder les différentes phases d’intervention de l’arbitre au cœur de l’OMC (Paragraphe II).
Paragraphe II - Les différentes phases d’intervention de l’arbitre
dans le cadre de l’OMC
Le système de règlement des différends dans le cadre de l’OMC ne possède aucun pouvoir autonome et ses conditions d'intervention restent dépendantes de la volonté des membres de l’OMC qui déterminent les règles applicables pour résoudre les litiges.
Pour mettre fin aux contentieux d’ordre commercial, l'ORD se fonde sur le droit établi par les accords de l'OMC, afin de déterminer si les réglementations en cause prévoient des éléments discriminatoires, ou si les justifications présentées par les États dérogent au principe de la bonne foi. La mission de l'ORD n’est pas de créer des nouvelles règles. La conformité
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La codification de l’expertise-arbitrage est très partielle : le Code ne traite pas du tout de l’expertise-arbitrage sur les questions de droit. Cette dernière est admise dans son principe, mais sa portée n’équivaut pas à celle d’une sentence arbitrale : en cas de non-respect par le débiteur, le créancier n’a pas d’autre solution que d’intenter une action en exécution du contrat d’expertise-arbitrage ou en dommages-intérêts.
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de sa jurisprudence vis-à-vis des accords engageant les États Membres est contrôlée par l’Organe d’Appel. L’ORD n’intervient que s’il est saisi par l’une des parties. Comme son rôle essentiel est d’assister les États à solutionner leurs problèmes, il ne pourra donc pas s’autosaisir.
En effet, le recours à l’ORD n’est jamais la seule issue envisageable pour un différend. Les États demeurent libres de trouver des solutions amiables en dehors du système de règlement des différends. Dans ce système, l’arbitrage peut être utilisé comme alternative aux procédures judicaires de base (A) ou au stade de la mise en œuvre des recommandations et décisions de l’Organe de règlement des différends (B).