Les acteurs du commerce international préfèrent habituellement recourir à l’arbitrage567 pour régler leurs litiges à la place des juridictions traditionnelles. Ce n’est pas une remise en cause systématique des qualités du processus de l’arbitrage qui attire les parties en litige, mais plutôt le refus, compréhensible, de se soumettre au juge de l’autre partie par crainte qu’il ne soit pas suffisamment impartial et indépendant.
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L’avantage le plus important de l’arbitrage international568
réside dans sa neutralité. Aucune équipe n’est obligée de se soumettre au juge de l’autre partie parce que la partie qui engage un procès devant le juge de son adversaire se trouve naturellement dans une position d'infériorité. Le but de l’arbitrage est donc de placer les deux parties en conflit sur un pied d’égalité.
En outre, l’arbitrage offre également aux parties des garanties qui n’existent pas dans les juridictions étatiques, notamment en ce qui concerne l’examen approfondi des moyens de faits et de droit. Ce gage de qualité reste avant tout relatif aux compétences particulières des arbitres désignés et aux moyens et dispositions disponibles. La majorité des tribunaux nationaux se trouvent paralysée et manque des ressources indispensables pour régler et traiter la quantité de faits complexes et techniques, pour entendre les nombreux témoins et experts, pour faire appliquer un droit qui leur apparaît méconnu.
La faculté de choisir librement569 et indépendamment les personnes qui trancheront leur litige constitue un avantage supplémentaire en faveur des parties. Le tribunal arbitral est composé en principe de trois membres. Chaque partie possède le droit d’en choisir un, ces deux arbitres, une fois choisis, désignent le troisième. Cette procédure permet de sélectionner des arbitres disposant d’un « bon profil » : leur expérience, leur gestion des procédures, leurs connaissances en matière de transactions internationales, des compétences distinctives au niveau juridique, technique, économique, linguistique et même une certaine conscience des données culturelles, sociales et politiques sont pris en compte.
Par ailleurs le recours à l’arbitrage comporte un avantage considérable pour l’exécution de la sentence, surtout en l’absence d’un traité global dédié à la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires. À ce jour, la Convention de New York570 est toujours en vigueur dans la quasi-totalité des États. Cela garantit non seulement la résolution des litiges selon une seule et unique procédure571 évitant ainsi l’insécurité face à la multiplicité de procédures devant les différentes juridictions, mais encore amène à assurer la reconnaissance presque universelle de
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L’arbitrage est assez utilisé en droit international, notamment lorsqu’il s’agit de relations à caractère économique intéressant plus d'un pays. Ce caractère international appelle un régime où l'autonomie des parties dans la détermination des règles de droit applicables est particulièrement large.
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Pourtant, la liberté des parties au stade de la désignation des arbitres n’est pas sans limites, car elles peuvent être forcées à déterminer un arbitre issu d’une liste exhaustive. Ce système qui est pratiqué en particulier devant le Tribunal arbitral du sport (TAS), est à notre avis inutilement restrictif, à moins de donner une certaine assurance quant aux qualifications des arbitres (ATF 129 III 445, 456-457) ; l’abréviation ATF, conformément aux directives édictées par le tribunal fédéral suisse, est réservée aux arrêts publiés au Recueil officiel.
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La Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York, 1958, entrée en vigueur le 07/06/1959).
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KOHLER (G. K.), RIGOZZI (A.), Arbitrage international : droit et pratique à la lumière de la LDIP, Genève, SCHULTHESS, 2006, p. 11.
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la sentence dérivée de la procédure arbitrale. Cette facilité d’exécution de la sentence arbitrale accentuerait le phénomène d’exécution de manière plus spontanée.
De plus, la rapidité de la procédure arbitrale est souvent présentée comme un élément positif en comparaison avec la justice étatique. Même si la rapidité de la procédure arbitrale reste parfois relative, la sentence arbitrale n’est susceptible que d’un seul recours572
très restrictif, ce qui contribue indubitablement à raccourcir la durée totale de la résolution du différend.
Il y a également la confidentialité de la procédure qui peut être un autre avantage de l’arbitrage. La confidentialité est essentielle dans l’arbitrage commercial, notamment sur des sujets sensibles tels que la propriété intellectuelle. Mais cette confidentialité connaît de nombreuses exceptions et elle n’est pas toujours respectée573
.
Ainsi la procédure arbitrale reste plus flexible que la justice étatique et permet de mieux prendre en compte les besoins spécifiques de chaque litige. Elle est de par sa nature plus apte à s’adapter à la diversité croissante des litiges aujourd’hui.
Pourtant l’arbitrage international comporte aussi des inconvénients notables. Le plus souvent cité en doctrine est le fait que l’arbitre ne dispose pas de l’imperium et que l’avancement de la procédure dépendra fondamentalement de la bonne volonté des parties. L’arbitre n’a pas le pouvoir d’imposer des sanctions à l’égard de la partie récalcitrante, qui refuserait de se conformer à ses décisions.
Une autre caractéristique, qui affaiblit aussi la procédure d’arbitrage, est due à l’impossibilité pour le tribunal arbitral d’ordonner la jonction des procédures connexes et en plus l’impossibilité dans un même et seul arbitrage de rassembler toutes les parties potentiellement intéressées.
Malgré la rapidité de l’arbitrage par rapport à la justice étatique, il demeure généralement plus coûteux. En effet, le degré d’approfondissement et d’investigation, entraîne des coûts importants : honoraires d’avocats, frais de témoins et d’experts, etc. D’autre part, les parties supportent exclusivement le coût de la procédure notamment les honoraires et frais d’arbitres,
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Quand l'arbitrage est achevé, les décisions des arbitres sont finales et sans appel. Au cas de refus du résultat, vous ne pouvez pas vous présenter au tribunal pour essayer de nouveau. Les décisions des arbitres ne peuvent être contestées que sous des circonstances limitées ; par exemple, si vous pouvez prouver que l'arbitre était partial. La contestation de la décision d'un arbitre se fait normalement dans les trois mois ou moins dans une « requête en annulation ».
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CHRISTOPH (M.), « La confidentialité en arbitrage commercial international : un trompe-l’œil ? », ASA Bulletin, vol. 23, n° 1, 2005, pp. 216-220.
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les frais administratifs de l’institution de l’arbitrage, la location des salles d’audience, alors que dans la procédure judiciaire c’est l’État qui prend en charge majoritairement les frais de fonctionnement de la justice. Pour ces raisons, le coût de l’arbitrage d’une instance unique est beaucoup plus élevé que celui de la procédure étatique de plusieurs instances574.
À cause de la variété des sujets de l’arbitrage et de leurs ramifications, de leurs implications dans plusieurs domaines du commerce international (droit du travail, contrats de consommation) un autre inconvénient de l’arbitrage se présente quand les arbitres n’arrivent pas à octroyer d’assistance juridique à une partie aux moyens financiers faibles.
Après avoir présenté les aspects positifs qui encouragent le recours à l’arbitrage, nous allons étudier dans la partie (B) la différenciation de ce mécanisme par rapport aux autres modes alternatifs de règlement des différends575.
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KOHLER (G. K.), RIGOZZI (A.), Arbitrage international : droit et pratique à la lumière de la LDIP, op. cit., p. 11.
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