Le cycle d'Uruguay, qui s’est terminé par les accords de Marrakech (avril 1994), a finalement donné naissance à l'Organisation mondiale du commerce (1995). Même au sein de l’OMC, l’arbitrage peut souvent être employé comme une alternative aux procédures de règlement des différends595.
Cette possibilité offre beaucoup d’avantages ; en effet, les parties jouissent d’une grande autonomie dans cette phase. La volonté des parties, contrairement à des voies classiques politiques ou aussi diplomatiques, joue un rôle primordial en adoptant ce chemin. L’accord des parties est la pierre angulaire, pas seulement pour recourir à l’arbitrage596
, mais aussi pour choisir l’arbitre et la procédure applicable.
L’autonomie des parties n’est pas absolue ; dans certaines hypothèses, le processus arbitral peut être déclenché initialement par la volonté unilatérale d’une partie ou par l’initiative de l’ORD. Par ailleurs, dans les conflits en relation avec l’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (SMC)597, les procédures à engager sont préétablies. Comme le Mémorandum d’accord dispose que les articles 21 et 22 s'appliqueront mutatis mutandis aux décisions arbitrales, le directeur général de l’OMC désignera l’arbitre lorsque les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord sur le choix à effectuer.
Par ailleurs, l’article 25.1 du Mémorandum exige certains assouplissements à cette autonomie accordée aux parties, dans le but de faire intégrer l’arbitrage dans le cœur même du système multilatéral de règlement des différends. L’arbitre, selon cet aliéna, doit examiner
595
Article 25.1 du Mémorandum.
596
Article 25.2 du Mémorandum d’accord.
597
www.wto.org/french/tratop_f/scm_f/subs_f.htm. L'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (“Accord SMC”) traite de deux questions distinctes mais étroitement liées: les disciplines multilatérales qui régissent l'octroi de subventions, et le recours à des mesures compensatoires en vue de neutraliser le dommage causé par des importations subventionnées.
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uniquement des questions bien déterminées par les parties598 et pas le conflit en général599. Dans cette logique, le texte affirme que les accords sur le recours à l’arbitrage devront être annoncés à tous les membres suffisamment longtemps avant le commencement effectif de la procédure d’arbitrage600. Le but de cette opération est de donner l’occasion aux autres membres d’intervenir directement dans l’arbitrage, le cas échéant ; pourtant, cette faculté est conditionnée évidemment par l’accord des parties impliquées au conflit601
.
Le texte précise également que les décisions arbitrales doivent être notifiées à l’ORD et au Conseil ou Comité, pour tout accord pertinent, ce qui permet à tout membre de soulever toute question qui l’affecte. La justification de cette disposition se révèle par le fait que les décisions arbitrales ne pourront en aucun cas affecter les droits et les obligations des membres de l’OMC étrangers au litige, ni au droit exclusif de l’ORD d’interpréter les dispositions de l’OMC, sans être obligé de suivre l’interprétation donnée par les arbitres602
.
Les règles du Mémorandum d'accord sur l'arbitrage intergouvernemental qui instaurent un autre moyen de règlement des différends entre les gouvernements membres de l'OMC sont à distinguer de l'arbitrage privé et des « procédures d'examen indépendant », prévues à l'article 4 de l'Accord de l'OMC relatif à l'inspection avant expédition603 pour des décisions juridiquement contraignantes prises par la commission indépendante concernant les différends entre les entités d'inspection avant expédition et les exportateurs604. La décision adoptée par le Conseil général de l'OMC le 13 Décembre 1995 sur « l'opération d'établissement de la commission indépendante en vertu de l'article 4 de l'Accord sur l'inspection avant
598Article 25.1 du Mémorandum d’accord : un arbitrage rapide dans le cadre de l'OMC, conçu comme un autre moyen de règlement des différends, peut faciliter la solution de certains différends concernant des questions clairement définies par les deux parties.
599
PETERSMANN (E. U), International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System, London, Kluwer Law International, 1997, p. 70.
600
Article 25.2 du Mémorandum d’accord : … Les accords sur le recours à l'arbitrage seront notifiés à tous les Membres assez longtemps avant l'ouverture effective de la procédure d'arbitrage.
601
Article 25.3 du Mémorandum d’accord : d'autres Membres ne pourront devenir parties à une procédure d'arbitrage qu'avec l'accord des parties qui sont convenues d'avoir recours à l'arbitrage.
602
PETERSMANN (E.U), International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System, op. cit., p. 71.
603
Traduit par nos soins, WTO Agreement on Pre-shipment Inspection (PSI) ; l'Accord sur l'inspection avant expédition de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) prévoit que le processus d'inspection avant expédition ne doit pas donner lieu à des retards inutiles ou à une inégalité de traitement. Elle établit un ensemble convenu de procédures transparentes, y compris les délais, pour ces inspections et crée un organisme indépendant d'examen impartial pour régler les différends entre les importateurs et les sociétés d'inspection avant expédition.
604
En effet, l’inspection est une pratique fréquemment utilisée par les pays en développement afin de confier à des sociétés de droit privé la mission de contrôler, avant expédition, les marchandises en ce qui concerne leur prix, qualité, quantité, … etc. SALAMA (S.), « L'arbitrage dans le nouveau système de règlement des différends
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expédition » crée l'entité indépendante « en tant qu'organe subsidiaire du Conseil du commerce des marchandises », à être employée par le Secrétariat de l'OMC.
Les experts nommés pour siéger comme panélistes, conformément aux procédures d'examen indépendant dans l'article 4 de l'Accord, ont la qualité de fonctionnaires de l'OMC et doivent disposer des pouvoirs propres et de l’indépendance nécessaire pour bien effectuer leur mission. La décision de 1995 comporte dans son annexe III les règles de procédures pour le fonctionnement des réexamens indépendants en vertu de l'article 4 de l'accord OMC concernant l'inspection avant expédition. Selon ces règles, le but du réexamen indépendant de l'OMC est de trancher les différends entre les exportateurs et les entités d’inspection en fonction des dispositions de cet accord605.
L'objet d'un examen indépendant doit être relativement limité, conformément à l'article 4 (f) de l'Accord sur l’inspection avant expédition. En effet, le but est de savoir si, dans le cadre de l'inspection en cause, les parties au différend se sont conformées aux dispositions de cet Accord. Les décisions du comité d'examen sont contraignantes pour l'entité d'inspection avant expédition et l'exportateur qui sont parties au litige606. Cette procédure d'examen indépendant en vertu de l'Accord IAE reste à ce jour l’unique procédure de l'OMC pour régler les conflits entre parties privées.
Les décisions arbitrales bénéficient, selon le principe mutatis mutandis déjà évoqué, des mêmes fondements juridiques prévus aux articles 21 et 22 du Mémorandum, à savoir la surveillance de l’application de la décision arbitrale et l’autorisation, lorsqu’un État n’exécute pas la décision de l’arbitre, des mesures de compensation , la suspension des concessions ou aussi toute autre obligation.
Malgré l’existence de cette faculté arbitrale qui amène à trancher le litige préalablement au recours au système de règlement des différends de l’OMC, aucun cas concret n’a vu le jour. Pourtant, cette voie de l’arbitrage a été utilisée à multiples reprises durant la phase d’exécution des décisions de l’ORD (B).
605
Règle 1.1.
606
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