L’analyse de C Touratier

Esse sentido geral de referência do Direito como um objeto dotado de existência prévia, sujeito ao conhecimento e aplicação dedutiva do intérprete deriva principalmente de três pontos herdados do pensamento jurídico medieval, romanista e do direito comum, como demonstra Eugen Ehrlich.

A primeira ideia é a ideia medieval de que todo o Direito estaria inserido nos dois livros romanos, Corpus Iuris Civilis e o Corpus Iuris Canonici, que seriam a compilação do Direito Romano e Canônico, de modo que esses dois textos não deixariam lacunas no Direito97. Como explica Neves98, trata-se de corolário do “princípio da autoridade”

96 _{CASTANHEIRA NEVES, Antônio. O problema actual do direito: Um curso de Filosofia do Direito, p.21-}

40.

que permeia a cultura da escolástica medieval, que punha a Bíblia como a fonte única e suficiente da teologia.

A segunda ideia está ligada à necessidade de um tutela jurídica para diversos interesses e controvérsias não previstos na literalidade do Corpus, como heranças das

actiones romanas e os writs do commom law, levando os juristas a realizarem uma abstração generalizante dos critérios jurídicos subjacentes às normas, para que esses critérios pudessem ser invocados atemporalmente – por meio de uma reelaboração constitutivo-dogmática - autonomizando a dimensão material do direito de sua dimensão adjetiva-processual99.

A terceira raiz do normativismo é a concepção de que o Direito não seria um conjunto delimitado de meios concretos de tutela (actiones e writs), mas a totalidade de regras materiais abstratas e gerais, descobertas indutivamente dos textos existentes e postuladas como fundamentos dedutivos das soluções concretas100.

Na síntese de Ehrlich101, é o primeiro momento que a humanidade entende o direito como composto exclusivamente por normas jurídicas e que a decisão judicial deveria ser construída a partir delas, senão não passaria de puro arbítrio.

O medievo legou, pois, um pensamento jurídico que compreendia o Direito como um conjunto de regras gerais e abstratas a serem extraídas dos textos jurídicos trabalhados hermeneuticamente. Apesar disso, Aroso Linhares102 aponta a necessidade de agregar às novidades do discurso jurídico-medieval os contributos da ciência jurídica europeia de índole doutrinal-dogmática, que nasceu da atuação da Escola dos Glosadores e da Escola dos Comentadores, na “reescrita” medieval do Corpus Juris Civilis.

Uma dessas heranças é o modo-de-ser textual, que na Idade Média se tornou o modo essencial de manifestação do jurídico. Como explica Castanheira Neves103:

Com ser o direito texto ou sendo dado em textos, o cognitivismo do pensamento jurídico não só adquiriu uma intencionalidade hermenêutica (antes que imediatamente judicativo-decisória), como tenderia necessariamente a estruturar-se de modo lógico (lógico-analítico e construtivo) orientado por uma regulativa sistematicidade – o texto enquanto tal é, ou objectiva, uma intencional significação implicante de uma auto-

98 _{CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Teoria do Direito: Lições Proferidas no Ano Lectivo de 1998/1999, p.}

37.

99 _{CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Teoria do Direito: Lições Proferidas no Ano Lectivo de 1998/1999, p.}

38.

100 _{EHRLICH, Eugen. Die Juristiche Logik, p. 177.} 101 _{Ibid., p. 177-178.}

102 _{AROSO LINHARES, José Manuel. Introdução ao pensamento jurídico contemporâneo: Sumários}

Desenvolvidos, p. 19-20.

103 _{CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Teoria do Direito: Lições Proferidas no Ano Lectivo de 1998/1999, p.}

constitutiva coerência [...] O pensamento jurídico foi então, com efeito, hermenêutico-filológico com os glosadores e hermenêutico-dogmático (ou hermenêutico-construtivista) com os comentadores e com os juristas de todo o direito comum.

Isso indica o nascimento de um novo tipo de jurista, ocupado com o domínio cognitivo dos textos legais e não com a práxis – como o modelo romano de jurista.

Na medida em que se desenvolve a concepção hermenêutico-dialética dos textos legais, os juristas passam a interroga-los através de problemas doutrinais concebidos de forma abstrata – as quaestiones – sempre através de analogia constitutiva a partir de casos concretos, mobilizando argumentos a favor e contra, com critérios e fundamentos legais, em uma estrutura argumentativo-dialógica – as disputatios104. Como explica Manuel Hespanha105:

A discussão é, portanto, um andar à volta da questão, perspectivando-a de diversos pontos de vista, atacando-a a partir de diferentes considerações (ou argumentos). Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da discussão (ou dialéctica) é encontrar os pontos de vista, os argumentos, a partir dos quais as questões podem ser consideradas. Tal tarefa é designada na linguagem aristotélico-ciceroniana, por ars inveniendi ou tópica, sendo esses pontos de vista, diretores da argumentação, designados por lugares (loci) ou tópicos (topoi). O pensamento jurídico da Baixa Idade Média recorreu continuamente aos processos dialéticos e, nomeadamente, aos métodos propostos pela tópica, para encontrar os argumentos [...].

Por fim, o componente final na composição do normativismo é a assimilação pelo pensamento jurídico da razão moderna – marcadamente com o desenvolvimento do paradigma da modernidade.

Esse sistema de pensamento instituído após o século XVI tem como postulado primordial, como tratado no primeiro Capítulo, a autonomia da razão e a sua suficiência para alcançar a verdade. Isso permite que o homem moderno, em atitude solipsista, postule como valores decisivos os valores de sua plena realização temporal, com fundamento em seu saber, sua razão e sua experiência, rompendo com ordens “naturais ou transcendentes”, seja a ordem ético-ontológica da polis, a ordem histórico-política da civitas, ou a ordem teológica-política da respublica christiana106.

104 _{AROSO LINHARES, José Manuel. Introdução ao pensamento jurídico contemporâneo: Sumários}

Desenvolvidos, p. 21.

105 _{HESPANHA, Antônio Manuel. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia, p.121-122.}

106 _{CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Teoria do Direito: Lições Proferidas no Ano Lectivo de 1998/1999, p.}

Como explica Wieacker107, a construção sistemática da experiência científica da modernidade se consumou através do estrito raciocínio dedutivo que progredia a partir de axiomas, e se justificava através da observação empírica – conjugava-se o método analítico e sistemático de Descartes com o método compositório e resolutivo de Galileu, para compor o sistema do jusracionalismo.

Dessa forma, põe-se em evidência a imprecisão de denominar as correntes

jusracionalistas de um jusnaturalismo moderno, pois:

No jusracionalismo médio, os métodos das novas ciências da natureza estendem-se à ética social. Eles transformaram também o homem, como ser social, em objeto de observação e de conhecimento liberto de pressupostos, procurando, procurando, assim, as leis naturais da sociedade. [...] O homem aparece, não mais como uma obra divina, eterna e desenhada à semelhança do próprio Deus, mas como um ser natural; a humanidade, não mais como participante de um plano divino de salvação ou como participante do mundo histórico, mas como elemento de um mundo apreensível através de leis naturais. A pretensão moderna de conhecimento das leis naturais é agora estendida à natureza da sociedade, ou seja, ao direito e ao Estado108_.

Portanto, o jusracionalismo “ordens transcendentes” e constrói uma “ordem racional”, observado os pressupostos da coexistência pacífica dos seres – deriva-se, pois, da observação da sociedade uma antropologia aplicável a todos os seres humanos, pela racionalidade comum que os une, e que será o ponto de partida do sistema jurídico dedutivamente construído a partir dessas máximas da razão.

Esses são, portanto, os pilares do autêntico normativismo que se desenvolveu sob o paradigma moderno e que será devidamente analisado a partir de agora.