Impacts sur les institutions

Maesschalck, en conclusion de Normes et contextes, indique clairement la nature des implications de ses travaux : il faut orienter le travail vers les questions de la gouvernance. Citant un rapport de la Commission Européenne, il dira :

La gouvernance, c’est en effet, « la totalité des différents moyens par lesquels les individus et les institutions, publiques et privées, gèrent leurs affaires communes. Il vise aussi bien des régimes officiels dotés de compétence d’exécution que des arrangements amiables que les citoyens et les institutions estiment, d’un commun accord ou intuitivement, vouloir passer » [Maesschalck 2001, pp. 313-314].

L’hypothèse du CPD nous invite à repenser considérablement la démocratie. De plus, ce projet ne relève pas d’une utopie, dans la mesure où il se présente comme la thèse réflexive de ce qui est déjà pragmatiquement en construction depuis des décennies au sein même de nos démocraties.

Nous avons déjà vu comment le travail du juge constitutionnel limite le pouvoir du législateur. Celui du juge administratif modifie le pouvoir de l’administration, tout en créant une brèche dans la séparation État/société civile. C’est en effet ce qui se produit lorsque, au moment d’établir une nouvelle réglementation (privilège normalement dévolu au pouvoir administratif), il sert d’arbitre dans le processus de négociation des règles entre les parties civiles concernées, par l’application de cette future réglementation. Ces constats permettent aux chercheurs du CPD d’affirmer :

[…] the mainly American legal debate over the past forty years is directly linked to the question of a revision of the governance arrangements of our social democracies [Lenoble et Maesschalck 2003, p. 266].

Tout le premier chapitre de Toward a Theory of Governance [Lenoble et Maesschalck 2003, pp. 11-96] analyse les différentes réformes américaines favorisant l’implication plus directe des citoyens dans le développement des règles qui les concernent. Le même

mouvement d’autonomisation de la gestion des activités professionnelles et de création de diverses régies administratives est le fruit des mêmes volontés étatiques au Québec, au Canada et en Europe. Ces mesures sont venues combler les insuffisances et les problèmes de la logique des lobbies, qui se voulait un moyen informel d’informer le législateur tout en maintenant la coupure décisionnelle entre société civile et État.

Le CPD propose l’institutionnalisation de structures, non seulement consultatives mais décisionnelles, permettant d’impliquer la société civile dans l’élaboration des normes sociales. Ce passage résume assez la nature de ce projet :

En ce qui concerne ensuite le plan de l’élaboration administrative ou législative des politiques régulatoires, notre hypothèse conduit tout à la fois à montrer, à l’encontre du primat donné aux processus d’autorégulation par le marché ou par les experts professionnels, le rôle essentiel qu’il faut attribuer aux acteurs collectifs dans les processus de régulation publique en même temps que le cadre conceptuel à travers lequel cette participation des acteurs collectifs doit aujourd’hui être pensée. En mettant l’accent sur la nécessité de réfléchir les conditions procédurales qui doivent être effectivement réunies pour qu’une transformation des contextes permette d’assurer une réelle insertion efficiente de l’objectif poursuivi et jugé valide, notre hypothèse de la « procéduralisation contextuelle » entend au contraire fournir un cadre à la construction des acteurs, des modalités de leur coopération et des thèmes à mettre en négociation qui s’affranchisse des perspectives réductrices qu’implique le modèle dominant de l’autorégulation systémique (ou des effets idéalisants de sa « variante citoyenne ») [Lenoble 2000, p. 100].

En analysant cette citation, nous y retrouvons l’essentiel des éléments servant à établir les démarcations entre le projet du CPD et les autres projets politiques qui nous sont proposés.

Il y a une nette différence entre les propositions du CPD et celles de Rawls et Habermas, qui laissent inchangée la séparation entre la société civile et l’État et maintiennent la coupure entre jugements d’application et d’élaboration des normes. Ces derniers pensent correctement la nécessité d’une norme valide élaborée sur la base de discussions politiques, mais restent prisonniers de la vision kantienne du jugement déterminant et de

l’intentionnalisme qui caractérise toute la visée de transformation sociale.

Pour reproduire la représentation classique de la séparation des pouvoirs qui s’exprime au travers de la distinction pragmatique entre justifier et appliquer J. Habermas manque cet enjeu du moment proprement contemporain : le

nécessaire réaménagement des rapports entre les pouvoirs de l’État et entre la société civile et l’État [Lenoble 1994, p. 63].

Une telle vision idéalise les pouvoirs du dialogue sur la logique propre aux systèmes d’État et de marchés.

Il est douteux que les seules vertus de l’argumentation au sein d’un espace public puissent contrebalancer les effets pervers de la colonisation du monde vécu, tels que la commercialisation de la culture ou la bureaucratisation d’aspects importants de la vie privée. Plus grave encore : cette autonomie des systèmes empêche de voir en quoi 1eur fermeture a des conséquences sur l’organisation même des marchés, avec les effets d’irrationalité et d’exclusion sociale que nous connaissons [Lenoble 1994, p. 106].

Le CPD prend également ses distances face aux projets de Luhmann, essentiellement caractérisés par une décentralisation des pouvoirs vers les acteurs. Luhmann comprend la nécessité de revoir le rapport État/société civile, mais, comme il reste captif d’une

philosophie de la conscience, il imagine les acteurs locaux capables, sur la base de leur connaissance d’experts, de reconstruire l’analyse du réel. Le mentalisme conduit à réduire les acteurs concernés par l’élaboration des normes, et risque de reproduire le même jugement déterminant à une échelle locale. Cette critique est particulièrement bien développée dans « La procéduralisation contextuelle du droit » [Lenoble 2000, pp. 112- 113].

Par son appel à la mise en place de structures collectives pour resserrer les liens entre État et société civile, le projet se démarque également de ceux qui pensent assurer, par le seul renforcement du rôle du juge, le rapprochement entre l’État et la société civile. Lenoble dénonce d’ailleurs « l’illusion – dangereuse et naïve – de la toute-puissance d’un juge censé protéger la démocratie et ses exigences humanistes contre le déchaînement des ‘systèmes’ » [Lenoble 2000, p. 100]. Le CPD ne nie cependant pas le rôle du juge constitutionnel, comme nous le verrons plus loin.

Il va de soi qu’un tel projet n’a rien en commun avec le projet néo-libéral visant un retour à l’État minimaliste libéral, ni avec la vision d’une démocratie directe. Ces deux formules dissolvent trop le rôle de l’État. Le projet du CPD tend à rendre l’action étatique efficace, non à la supprimer. Cependant, les propositions de concertation du CPD sont de nature à diminuer le nombre de contrôles bureaucratiques requis pour la mise en application des normes, dans la mesure où ces dernières seront plus réalistes et mieux comprises des citoyens.

Finalement, le projet se démarque également des projets communautariens fondant l’action de l’État sur une conception du bien commun. Cette façon de voir les choses arrime mal le lien entre conceptions du juste et du bien. Ces dernières ne servent alors plus à donner un sens à l’usage des normes, mais en définissent substantiellement le contenu. Les positions communautariennes ont cependant le mérite d’exiger une prise en considération des conceptions du bien dans le processus normatif.

Nous constatons que les positions du CPD retiennent des éléments de chacune des

positions théoriques, tout en s’en démarquant. Leur projet de synthèse semble réussi. Reste à vérifier s’il est en mesure d’apporter une réponse aux questions structurelles que nous avions identifiées.

En fait, deux de ces questions ont déjà trouvé réponse. Nous nous demandions, « ne faut-il pas revoir la stricte séparation entre société civile et État? ». Le projet de gouvernance ébauché par le CPD a justement pour but d’assouplir cette distinction sans pour autant retomber dans un modèle de démocratie directe. Il en va de même pour la question, « faut-il questionner la pertinence de la rigoureuse séparation entre le juste et le bien dans l’élaboration des normes? ». L’idée que l’État doive fonctionner sur la base du juste semble un acquis important pour la validité des normes. Il ne faut pas pour autant reléguer les questions du bien à un rôle d’arrière-plan. Ces conceptions sont indispensables pour donner à l’usage d’une norme une signification cohérente avec la culture de ceux qui sont appelés à transformer leur contexte de vie sous son influence.

Il reste donc la dernière question : « comment assurer l’équilibre entre liberté et égalité? ». Pour la traiter, certaines remarques s’imposent au sujet du concept même d’égalité. Ce qui rend difficiles les débats sur l’égalité, c’est le caractère paradoxal de ce concept. Nous reprendrons ici les explications présentées à ce sujet dans Dire la norme [Lenoble et Berten 1996, pp. 37-43]. Pour nos auteurs, l’égalité est une représentation imaginaire, car tous les individus sont différents et parler d’égalité suppose une base d’identité commune sur laquelle faire reposer notre comparaison. Or, la seule chose que nous avons vraiment tous en commun est, précisément, notre caractère profondément singulier. C’est ce que les auteurs nomment : paradoxe de l’égalité. Tant les critiques de la modernité que ses défenseurs nient ou tentent de surmonter ce paradoxe au lieu de composer avec lui.

Les libertariens, constatant que tout modèle d’égalité perpétue certaines injustices

individuelles, en viennent à rejeter tout modèle d’égalité et à ne valoriser que la liberté. Au nom d’éviter les ingérences bureaucratiques au niveau de la liberté, les libertariens se refusent à prendre en considération l’égalité et perpétuent les injustices existantes.

Les communautariens, constatant l’insuffisance des modèles formels d’égalité, tentent d’en compenser les faiblesses en définissant spécifiquement son contenu, quitte à renoncer à

l’égalité formelle de certains. Cette façon de voir privilégie une conception de l’égalité liée à la tradition dominante. Les auteurs qualifieront ces positions de néo-conservatrices. La primauté accordée aux traditions pose problème en nous ramenant à une époque

prémoderne.

Les néo-kantiens, qu’ils soient inspirés de Rawls ou Habermas, imposent un modèle de justice qui assure la production de règles, dont nous pourrions déduire le fonctionnement social et ainsi fournir aux juges les instruments pour l’application des normes dans une logique assez proche du positivisme herméneutique. C’est alors le dogmatisme qui nous guette. Leur souci manifeste d’équilibrer égalité et justice à la lumière de la Raison est intéressant, le formalisme dans lequel sombrent les modèles qu’ils proposent pose problème.

Trouver une solution qui accepte et compose avec le paradoxe de l’égalité s’avère une nécessité. Ce paradoxe est le point aveugle des théories politiques. Le CPD propose de le résoudre par la discussion collective permanente de sa définition dans nos structures de coopération. L’idéal égalitaire doit rester vide. Il ne faut pas abandonner l’idéal (position libertarienne), ni le combler par nos définitions antérieures (position communautarienne) ou le combler sur la base de l’idéal formel figé dans une norme valide (position des éthiques procédurales).

Pour les questions politiques, le cadre conceptuel semble donc répondre aux exigences de synthèse qu’il s’était imposé. Comme nous le verrons maintenant, en résolvant les

questions politiques, nous avons déjà amorcé une réponse aux questions soulevées par la crise juridique.

Les modifications proposées à la structure politique, nous l’avons vu, militent en faveur d’une coupure moins stricte entre les différentes instances du pouvoir d’État et entre l’État et la société civile. Tant que des ajustements n’auront pas été apportés aux institutions

politiques, il est impossible de résoudre de façon satisfaisante la question des institutions juridiques. D’ici là, les juges doivent travailler sur la base de normes plus ou moins

adaptées aux conditions de possibilité des contextes. Tant que nous exigerons l’application intégrale des normes et la pleine conformité des décisions avec l’ensemble du droit

antérieur, le travail judiciaire demeurera marqué par le dogmatisme qui caractérise le travail judiciaire sous le jugement déterminant. Des assouplissements sont possibles, mais la tension fondamentale est insurmontable dans le cadre de nos institutions actuelles.

Les limites d’une réforme du droit, sans réforme du politique sont clairement mises en lumière au chapitre 6 de Towards a Theory of Governance [Lenoble et Maesschalck 2003, pp. 265-313]. Nous résumons ici les premières remarques des auteurs, dès le début de ce chapitre, où ils se proposent de faire la critique de certaines théories récentes du droit tentant, à nouveau, de réaménager le positivisme dominant pour répondre aux problèmes que nous avons déjà inventoriés. Ces remarques répondent à la question « Y a-t-il un lien à faire entre réflexions théoriques sur le droit et réflexions théoriques sur la gouvernance? ». Il va de soi, soulignent les auteurs, que la tradition juridique ne se pose pas la question de la gouvernance, exception faite des travaux de Habermas. Cependant, tous les débats en cours au sein de la justice américaine, depuis 40 ans, ne cessent de remettre en question l’organisation des pouvoirs démocratiques sans pour autant aborder ces questions d’un point de vue théorique. Les juristes prennent pour acquis le modèle démocratique existant. Ce modèle réduit le rôle du juge à appliquer les normes légalement adoptées, et à le faire en assurant la cohérence du système de droit. Les deux questions fondamentales du droit (la nature du droit et son interprétation) sont pensées dans ce cadre. Nous pouvons, au plus, nous demander si le juge, par ses décisions, participe à la création du droit. Les thèses du CPD conduisent à penser qu’il est nécessaire d’aborder les questions de gouvernance. Premièrement, parce que le sens d’une norme ne peut être dégagé sans une prise en compte de la réversibilité asymétrique de la norme. Deuxièmement, parce que les justes aspirations des positivistes « to limit one self to a ‘reconstructive’ or ‘descriptive’ approach to the normative operation » [Lenoble et Maesschalck 2003, p. 266] ne sont possibles que si les normes sont perçues par la collectivité elle-même comme un moyen de s’autoréguler. Cette dernière condition ne peut se réaliser sans repenser le cadre institutionnel actuel de nos

démocraties. Cette limite se confirme d’ailleurs dès qu’ils tentent d’aborder la question de l’application de la loi au moment de la décision judiciaire. Les auteurs expliquent alors que ce problème d’application ne survient en fait qu’après deux premières étapes

d’application :

The current conventionalist (positivist) or pragmatist understanding of the rule generally only concerns the moment of application at the stage of the

application by the court, without seeing that a complete understanding of the operation of judgement requires three moments of application to be highlighted and that taking account of them in this way would moreover retroact on the procedural construction of the operation of judgement. [Lenoble et

Maesschalck 2003, p. 270].

La première étape d’application concerne l’élaboration de la norme. La norme est en fait le résultat d’une analyse de problèmes sociaux qu’elle est censée résoudre. Actuellement, le mode d’élaboration des normes ne permet pas une prise en compte suffisante des contextes permettant de valider la construction même du problème. La deuxième étape concerne la signification de la norme pour ceux à qui elle s’adresse. Cette question de la normativité de la norme a été prise en considération dans les débats théoriques, comme nous en avons déjà fait état plus haut, mais les modèles proposés retombent soit dans le pouvoir de la règle, soit dans une vision psychologique ou sociologique du sens de la norme. Ils ne permettent pas, comme le ferait la mise en place de mécanisme de coopération pour l’élaboration des normes, un réel arrimage entre les conceptions des citoyens et la norme. La norme ne fera sens pour les citoyens que s’ils peuvent construire, sur la base de leur vision du monde, leur propre motivation à faire usage de la norme. Ceci n’est possible que par leur

implication dans le processus d’élaboration de la norme [Lenoble et Maesschalck 2003, pp. 270-275].

Cette première série de considérations sur les limites des réformes institutionnelles sur le plan juridique, et la saisie du cadre conceptuel du CPD, disposent des deux premières questions fondamentales que nous avions identifiées au chapitre 5 pour ce secteur d’activité.

Nous nous demandions d’abord : « est-il légitime de maintenir la coupure

traditionnellement admise entre élaboration et mise en application d’une norme? ». Tout le cadre théorique du CPD montre qu’il faut briser ce mur. Cela dit, il restera toujours une certaine distinction entre application et élaboration des normes. Même si les processus de coopération souhaités par le CPD se mettent en place, ils ne se substitueront pas totalement aux administrations publiques. Des litiges de droit continueront aussi d’exister. La fonction de juge n’est pas abolie. Le CPD demande une révision de la division des pouvoirs, non sa suppression. C’est l’étanchéité des juridictions sur l’élaboration et la mise en application des normes qui est remise en cause. Par ailleurs, l’existence des trois sphères ne l’est pas, comme l’indiquent clairement les chercheurs du CPD en précisant le but de leurs

recherches :

Dans cet éventail assurément trop vaste, dans ce cadre trop ambitieux, nous cherchons seulement à affronter une question centrale : celle de la normativité. Loin d’être une question abstraite et purement épistémologique, c’est au contraire une interpellation à penser, au-delà de tout scepticisme, ce que cela peut bien vouloir dire aujourd’hui d’être juge, politicien, décideur, ou peut-être législateur [Lenoble et Berten 1996, p. 236].

Nous nous demandions ensuite, au sujet de la part de subjectivité présente dans le travail du juge, : « Le positivisme défendant le caractère plus qu’exceptionnel et l’herméneutique soutenant l’idée du caractère constant de cette interprétation, mais alors qu’en est-il de la validité des normes? ». Ici aussi, la réponse est donnée. Cette fois c’est l’hypothèse même du CPD qui démontre le caractère radicalement interprétatif de toute décision juridique, ce qui ne suppose nullement que la validité des normes soit remise en question. Cette

interprétation sera plus facile quand l’élaboration des normes s’effectuera de façon plus réflexive. Mais, même en s’appuyant sur des normes validées contextuellement, le travail décisionnel demandera une interprétation ne pouvant se contenter de fonctionner par jugement déterminant comme ce passage l’indique clairement :

Conversely, a more extended account of this reflexivity allows on the one hand a better grasp of the ‘subordinate’ position of the judge and, on the other hand, more precision regarding the role he should adopt in hard cases. These can, indeed, be understood as expressing, at the level of application, a conflict of the ‘contextual perceptions’ of the rule’s addressees and, accordingly, an

relieve this insufficiency and substitute his own interpretation for it. His ‘interpretive’ act would have to denounce the reflexive insufficiency and sanction it in referring the norm back to its author on condition that it organize a new procedure perceived as capable of creating the capacities for a reflexive reconstruction of the problems and solutions to be identified cooperatively [Lenoble et Maesschalck 2003, p. 275].

Deux réformes majeures dans la façon de juger se dessinent ici. Premièrement, lors de sa décision, le juge devra considérer non seulement l’intention du législateur et le droit antérieur, mais la possibilité d’assurer la performativité de la norme. Ceci est valable pour tous les cas qui lui sont soumis. Deuxièmement, le rôle du juge se modifie. Il devient tuteur