La garantie fédérale des droits politiques 1. Les droits politiques

39. La Constitution fédérale contient à son article 34 – situé dans le titre 2 qui réglemente les droits fondamentaux, la citoyenneté et les buts sociaux de la Confédération – une disposition spécifique sur les droits politiques. A teneur de son alinéa 1, les droits politiques sont garantis. Selon son alinéa 2, cette garantie protège la libre formation de l’opinion des citoyens et des citoyennes et l’ex-pression fidèle et sûre de leur volonté.

40. Cette norme codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral⁴⁶ qui avait, sous l’empire de l’ancienne Constitution fédérale, reconnu la garantie des droits politiques – sous l’appellation « liberté de vote » – comme droit consti-tutionnel non écrit⁴⁷. Ce droit n’a connu aucun changement matériel avec l’en-trée en vigueur de l’article 34 Cst.⁴⁸.

41. Selon la terminologie du Tribunal fédéral, l’article 34 Cst. garantit à toute personne qui jouit des droits politiques la faculté d’exiger qu’aucun résultat de votation ou d’élection ne soit reconnu s’il ne traduit pas d’une manière fidèle et sûre la volonté librement exprimée du corps électoral⁴⁹. Il s’agit d’un droit fondamental qui offre une garantie minimale touchant au fonctionnement de la démocratie, que cela soit au niveau fédéral, cantonal ou

46 ATF 129/2003 I 366, consid. 2.1,Schäppi et consorts; ATF 129/2003 I 232, consid. 4.2, Schwei-zerische Volkspartei der Stadt Zürich (SVP), Meier et Tuena; ZBl 2001 188, consid. 3.a (TF, 31.08.2000) ; ZBl 2001 148, consid. 2.b (TF, 5.05.2000).

47 ATF 125/1999 I 441, consid. 2.a,A.; ATF 124/1998 I 55, consid. 2.a,Evangelische Volkspartei Frei-burg (EVP); ATF 121/1995 I 138, consid. 3,Willy Rohner. Voir aussi Widmer (1989) p. 67 ss.

48 Besson (2003) p. 5-7 ; Steinmann (2003) p. 484 ; Hangartner / Kley (2000) n^o2467. Voir aussi FF 1997 I 1, p. 191-193 (MCF, 20.10.1996).

49 ATF 131/2005 I 442, consid. 3.1,Studer et consorts; ATF 131/2005 I 126, consid. 5.1,Feller, Leuba et consorts; ATF 130/2004 I 290, consid. 3.1,Zürcher Anwaltsverband et consorts; ATF 129/2003 I 232, consid. 4.2,Schweizerische Volkspartei der Stadt Zürich (SVP), Meier et Tuena; ATF 129/2003 I 185, consid. 7.2,X. et Y.Voir aussi la garantie qui figure à l’art. 25 du Pacte international rela-tif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte II ; RS 0.103.2). Sur ce sujet, voir Steinmann (2002) n^os17-18 ; Alberto Achermann, Martina Caroni, Walter Kälin, « Die Bedeu-tung des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte für das schweizerische Recht »,in: Kälin / Malinverni / Nowak (éd.),La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l’homme, 2^eéd., Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1997, p. 155 ss ; Manfred Nowak,U.N. Covenant on Civil and Political rights, CCPR Commentary, Kehl am Rhein, Strasbourg, Arlington, 2005, 2^eéd., p. 435 ss ; Claude Rouiller, « Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques », RDS1992 107, p. 125 ss.

communal⁵⁰. L’article 34 Cst. ne spécifie cependant pas le contenu des droits politiques, dont la source relève, pour les institutions cantonales et commu-nales, du droit cantonal ou communal⁵¹. Sous réserve des exigences démo-cratiques posées par l’article 51 Cst.⁵², notamment sur le mode d’adoption et de révision de la constitution, les cantons disposent d’une autonomie quasi complète pour définir les compétences du corps électoral⁵³.

42. Le Tribunal fédéral a tiré de la protection de la libre formation de l’opinion des citoyens et des citoyennes et l’expression fidèle et sûre de leur volonté plusieurs principes importants⁵⁴:

– le droit à la formulation claire et correcte des questions soumises au vote⁵⁵; – l'exigence de l'unité de la matière, qui interdit de mêler dans un même

objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but dif-férents, qui forceraient le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu’il pourrait n’être d’accord qu’avec une partie des propo-sitions qui lui sont soumises⁵⁶;

– le droit à la composition exacte du corps électoral⁵⁷, au respect des condi-tions d’éligibilité et des incompatibilités⁵⁸ ainsi qu’au respect des règles de procédure⁵⁹;

50 Mahonin: Aubert / Mahon (2003), p. 305 ; Steinmann (2002) n^o3 ; Hangartner / Kley (2000) n^o2458.

51 ATF 131/2005 I 126, consid. 5,Feller, Leuba et consorts; ATF 129/2003 I 232, consid. 5, Schwei-zerische Volkspartei der Stadt Zürich (SVP), Meier et Tuena; Töndury (2004) p. 211 ; Mahonin: Aubert / Mahon (2003), p. 305 ; Steinmann (2003) p. 485 ; Steinmann (2002) n^o6 ; Hangart-ner / Kley (2000) n^o1335. Voirinfran^o64 ss.

52 Voirinfran^o52 ss.

53 ATF 131/2005 I 126, consid. 5,Feller, Leuba et consorts.

54 Voir ATF 121/1994 I 138, consid. 3,Willy Rhoner; Auer / Malinverni / Hottelier (2006 I) n^o876 ss ; Häfelin / Haller (2005) n^o1387 ss ; Tschannen (2004) p. 629 ss ; Mahonin: Aubert / Mahon (2003), p. 305 ; Steinmann (2003) p. 490 ; Zen-Ruffinen (2001) n^o3 ss ; Rhinow (2003) n^o1870 ss ; Hugenschmidt (2001) p. 5 ss ; Hangartner / Kley (2000) n^o2469 ; Hiller (1990) p. 145 ss ; Wid-mer (1989) p. 79 ss.

55 ATF 132/2006 I 291,Leuzinger; ATF 131/2005 I 126, consid. 5.1,Feller, Leuba et consorts; ATF 121/1995 I 1, consid. 5.b,Schweizerische Volkspartei des Kantons Luzern; ATF 106/1980 Ia 20, consid. 1,Achermann et consorts; ATF 99/1973 Ia 216, consid. 2,Kiecheler et consorts.

56 ZBl 2007 332 (TF, 12.09.2006) ; ATF 131/2005 I 126, consid. 5.2,Feller, Leuba et consorts; ATF 130/2004 I 185, consid. 3,ASLOCA, Association genevoise de défense des locataires et consorts;

ATF 129/2003 I 366, consid. 2,Schäppi et consorts; ATF 129/2003 I 381, consid. 2.1,Comité d’initiative 119, Marie-Paule Blanchard-Queloz, René Ecuyer et Pierre Vanek; ATF 125/1999 I 227, consid. 3,G. ; ATF 123/1997 I 63, consid. 3,Charles Beer et consorts. Voir sur ce domaine les études récentes de Hurst (2002) et Hugenschmidt (2001) ainsi qu’infran^o1003 ss.

57 ATF 121/1994 I 138, consid. 4,Willy Rohner; ATF 121/1994 I 187, consid. 3,Stefan Wehrle; ATF 116/1990 Ia 359, consid. 3.b,Theresa Rohner.

58 ATF 123/1997, consid. 1.a,Eduard Joos, Daniel Fischer und Evangelische Volkspartei (EVP) des Kantons Schaffhausen; ATF 114/1988 I 395, consid. 3,F.X.

59 ATF 128/2002 I 34, consid. 3,Rudolf Hausherr; ATF 121/1994 I 187, consid. 3,Stefan Wehrle.

– le droit à l’égalité des électeurs et à l’égalité des chances des candidats à une élection (en lien avec l’art. 8 Cst)⁶⁰;

– l'interdiction d'une influence illégale des autorités ou des particuliers sur le scrutin⁶¹;

– la garantie du secret de vote (en lien avec l'art. 283 CP)⁶²;

– le droit à la constatation exacte des résultats d’un scrutin, qui peut entraî-ner le droit au recomptage des voix en cas de score particulièrement serré et d’irrégularités ayant entaché la procédure de vote⁶³.

43. La garantie des droits politiques (art. 34 Cst.) est une garantie de l’Etat de droit qui ne peut pas subir de restriction⁶⁴. Il ne s’agit pas d’un droit fon-damental susceptible d’être restreint moyennant le respect des conditions de la base légale, de l’intérêt public et de la proportionnalité (art. 36 Cst.)⁶⁵. Soit

60 ATF 131/2005 I 85,Hugo-Lörtscher et consorts, consid. 2.2 ; ATF 131/2005 I 74,Grüne Aargau et consorts, consid. 2.1 ; ATF 129/2003 I 185, consid. 6,X. et Y; ATF 129/2003 I 232, consid. 4.2.1, Schweizerische Volkspartei der Stadt Zürich (SVP), Meier et Tuena; ZBl 2002 537, consid. 3-4 (TF, 26.02.2002) ; ZBl 2002 206, consid. 3 (TF, 28.06.2001) ; ZBl 2001 38, consid. 4-5 (TF, 24.08.1999) ; ATF 125/1999 I 441, consid. 2-3,A.; ATF 125/1999 I 289,Esther Bucher Helfenstein et consorts; ATF 124/1998 I 55, consid. 3-4,Evangelische Volkspartei Freiburg (EVP). Voir sur ce domaine, Marte-net (2003) p. 478 ss.

61 ZBl 2007 257 (TF, 20.04.2006) ; ATF 132/2006 I 104,Thierry Clément; ZBl 2005 246 (TF, 25.08.2004) ; ATF 130/2004 I 290,Zürcher Anwaltsverband et consorts; ZBl 2001 38, consid. 6 (TF 24.08.1999) ; ATF 124/1998 I 55, consid. 2,Evangelische Volkspartei Freiburg (EVP); ZBl 1998 85 (TF, 3.06.1997). Sur le devoir d’information des autorités, voir ZBl 2001 188, consid. 3-4 (TF, 31.09.2000) ; ZBl 2001 148, consid. 2 (TF, 5.5.2000) ; ZBl 1998 415, consid. 2-3 (TF, 15.10.1997).

Voir sur ce domaine, les études récentes de Besson (2003) et Schwab (2001).

62 ATF 121/1994 I 138, consid. 4,Willy Rhoner; ATF 113/1987 Ia 161, consid. 4,Commune de Moutier et dame F.Voir pour ce domaine les études récentes de Borbély (2005) et Braun (2005), en par-ticulier p. 176 ss.

63 SJ 2006 I 533,Alliance de gauche et consorts(TF, 8.05.2006) ; ATF 131/2005 I 442,Studer et consorts; ATF 98/1972 Ia 73, consid. 4,Kellermüller et consorts; Georg Lutz, Reto Feller, Markus Müller « Nachzählung bei knappen Wahl- und Abstimmungsergebnissen – überhöhte Erwartungen ? Überlegungen aus juristischer und politologischer Sicht »,PJA2006/12 p. 1517 ss.

Voir déjà ROLG 1930 p. 434,Chamay, Constantin et consorts(CE, 26.12.1930) où le Conseil d’Etat genevois était arrivé à la même conclusion.

64 Auer / Malinverni / Hottelier (2006 II) n^o37.

65 Explicitement dans ce sens, Auer / Malinverni / Hottelier (2006 II) n^o37. Voir aussi Tschan-nen (2004) p. 139 ; FF 1997 1, p. 196 (MCF, 20.11.1996) qui précise : « Le régime défini dans cet article [36 Cst.] n’est pas applicable à l’ensemble des droits fondamentaux, mais il est essen-tiellement taillé pour les libertés individuelles, c’est-à-dire pour celles qui doivent protéger l’exercice de certains facultés humaines dont le domaine de protection s’imposent d’eux-mêmes (par exemple, la liberté de conscience et de croyance, la liberté d’opinion, la liberté d’associa-tion, etc. ». La doctrine effectue ainsi une distinction entre les libertés, qui peuvent être res-treintes, et les autres droits fondamentaux (garantie de l’Etat de droit), qui ne peuvent pas subir de restriction. Voir Auer / Malinverni / Hottelier (2006 II) n^o168 ss ; Häfelin / Haller (2005) n^o302 ss ; Tschannen (2004) p. 103 ; Mahon (2003)in: Aubert / Mahon (2003) p. 319 ss ; Jörg Paul Müller, « Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten »,in: Thürer / Aubert / Müller (éd.),Droit constitutionnel suisse, Zurich, 2001, p. 621 ss, n^o52. S’agissant de l’article 34 Cst., il faut relever que lorsque le Tribunal fédéral a examiné la compatibilité de laLandsgemeinde à la garantie des droits politiques – alors appelée liberté de vote –, il a analysé si celle-ci était violée ou non. Il n’a pas considéré que le droit cantonal contenait une restriction admissible à la liberté de vote. Voir ATF 121/1995 I 138,Willi Rohner.Contravon Arx (2002) p. 125. Voir aussi Widmer (1989) p. 141 qui examine les restrictions admissibles à la liberté de vote.

une mesure, une décision ou un arrêté est conforme à la garantie des droits politiques, soit cette garantie est violée.

44. En définitive, il convient de préciser que la majorité des principes susmentionnés ne vont pas – à la notable exception de l’unité de la matière⁶⁶– directement influencer le droit d’initiative cantonal ou communal. Ils concer-nent en effet principalement la procédure de vote.

2. Autonomie cantonale et détermination de l’exercice des droits politiques

45. Selon l’article 39, alinéa 1 Cst., les cantons règlent l’exercice des droits politiques aux niveaux cantonal et communal. Celui-ci consiste dans le droit d’élire, de voter et de signer dans les affaires cantonales et communales⁶⁷. 46. Cette disposition a une composante déclarative⁶⁸, car cette compé-tence découle déjà des articles 3 et 47 Cst. A teneur du premier, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la Consti-tution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confé-dération. La liberté des cantons et des communes dans l’organisation de l’exercice des droits politiques est cependant limitée par les droits fondamen-taux, en particulier par les principes qui découlent de la garantie des droits politiques (art. 34 Cst.)⁶⁹.

47. En pratique, la majorité des cantons a accordé l’exercice des droits po-litiques aux femmes et hommes domiciliés sur leur territoire, de nationalité suisse, âgés de plus de dix-huit ans, qui ne sont pas interdits pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d’esprit⁷⁰. Ces conditions correspondent au demeurant à la réglementation en vigueur sur le plan fédéral⁷¹.

48. Les cantons peuvent octroyer des droits politiques aux étrangers⁷², en accorder aux Suisses de l’étranger⁷³, instituer un âge minimal d’exercice

66 Voirinfran^o1003 ss.

67 Auer / Malinverni / Hottelier (2006 I) n^o202.

68 Kley (2002) n^o4.

69 Kley (2002) n^o4. Sur les principes qui découlent de l’art. 34 Cst., voirsupran^o42.

70 Grisel (2004) p. 90 ss ; Hangartner / Kley (2000) n^o94.

71 Voir l’art. 136, al. 1 Cst.

72 Häfelin / Haller (2005) n^o1380b ; Grisel (2004) p. 91-92 ; Mahonin: Aubert / Mahon (2003) p. 60 ; Mahon (2001) n^o31 ss ; Hangartner / Kley (2000) n^o101 ss ; Martenet (1999) p. 322. Sur le problème du droit de vote des étrangers pour les membres des missions diplomatiques, voir JAAC 68/2004 n^o139, p. 1786 (DDIP/DFAE, 9.10.2003). De manière générale voir l’étude récente d’Heusser (2001). Pour une présentation actuelle des différentes règlementations cantonales en matière de vote des étrangers, voir Linder (2005) p. 60.

73 Grisel (2004) p. 39 ; Mahonin: Aubert / Mahon (2003) p. 360 ; Kley (2002) n^o10 ; Mahon (2001) n^o27 ; Hangartner / Kley (2000) n^o114 ss.

supérieur à dix-huit ans⁷⁴, ou prévoir d’autres cas de privation des droits po-litiques que ceux contenus dans la législation fédérale⁷⁵.

49. Ils doivent impérativement respecter le principe du suffrage univer-sel ainsi que le droit à l’égalité des électeurs et à l’égalité des chances des candidats à une élection⁷⁶. Les cantons ont l’interdiction de réserver les droits politiques aux seuls hommes⁷⁷, d’instituer une limite d’âge maximale pour l’exercice du droit de vote⁷⁸, ou encore d’opérer une discrimination selon l’ori-gine, la race, l’état de la fortune, la confession ou le statut social⁷⁹.

50. A teneur de l’article 39, alinéa 2 Cst., les droits politiques s’exercent au lieu du domicile. A l’exception d’un délai d’attente maximum de trois mois (art. 39, al. 3 Cst.), les cantons sont tenus de permettre l’exercice des droits politiques aux confédérés domiciliés sur leur territoire⁸⁰. Un électeur a néan-moins l’interdiction d’exercer des droits politiques dans plus d’un canton (art. 39, al. 3 Cst.), ou dans plus d’une commune⁸¹.

51. Contrairement à ce que la lettre de l’article 39, alinéa 1 Cst. peut lais-ser entendre, les cantons ne disposent ainsi que d’une autonomie relative dans la détermination de la composition de leur corps électoral⁸². En matière de droit d’initiative, cette composition aura essentiellement une influence sur

74 Grisel (2004) p. 92 ; Mahonin: Aubert / Mahon (2003) p. 360. Martenet (1999) p. 324 soutient toutefois qu’une limite placée au-delà de vingt ans n’est pas acceptable. Sur la question d’un abaissement de cette limite, voir Hangartner / Kley (2000) n^os58-59 et n^o120. Le canton de Glaris a ainsi abaissé le droit de vote sur le plan cantonal à 16 ans en date du 6 mai 2007.

75 Mahonin: Aubert / Mahon (2003) p. 360 ; Mahon (2001) n^o19 ; Hangartner / Kley (2000) n^o132 ; Martenet (1999) p. 325.

76 Voir les références citéessupran. 60.

77 ATF 116/1990 Ia 359,Theresa Rohner.

78 Mahonin: Aubert / Mahon (2003) p. 360 ; Mahon (2001) n^o17. Voir plus généralement sur ce problème le rapport du Conseil fédéral du 21 avril 2004 sur les limites d’âges en vigueur dans les cantons et les communes pour les membres des organes exécutifs et législatifs, FF 2004 1957 (avec un renvoi à un avis de droit de Markus Schefer et René Rhinow. Cet avis de droit, inti-tuléZulässigkeit von Altersgrenzen für politische Ämter aus sicht der Grundrechte, est disponible sur www.weblaw.ch/jusletter/Artikel.asp ?ArticleNr=2233&Language=1[état du lien Internet au 4 mai 2007]).

79 Grisel (2004) p. 35 et p. 93. Voir aussi Martenet (2003) p. 479.

80 Grisel (2004) p. 38-39 ; Hangartner / Kley (2000) n^o98 ; Martenet (1999) p. 322-323. Voir aussi l’art. 37, al. 2 Cst.

81 Ce principe découle aussi de l’art. 39, al. 3 Cst. Häfelin / Haller (2005) n^o1377 ; Tschannen (2004) p. 603 ; Kley (2002) n^o12 ; Hangartner / Kley (2000) n^o149 ; Tschannen (1995) p. 50.

82 Tschannen (2004) p. 601 ; Martenet (1999) p. 327.ContraAuer / Malinverni / Hottelier (2006 I) n^o813 ; Mahonin: Aubert / Mahon (2003) p. 360. Voir aussi les ATF 131/2005 I 85, Hugo-Lört-scher et consorts, consid. 2.2 ; ATF 131/2005 I 74,Grüne Aargau et consorts, consid. 3.2 et ATF 129/2003 I 185, consid. 3.1,X. et Y.Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral a jugée, en mentionnat l’art. 39 Cst., que les cantons avaient une large liberté dans l’organisation de leur système poli-tique (« weitgehende frei »).

les personnes qui ont le droit de signer et de voter. Pour le surplus, la régle-mentation de détail figurera dans la législation cantonale.

B. Le minimum démocratique imposé aux cantons