La conformité au droit supérieur

6.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral

Avec l’exigence de conformité des initiatives populaires au droit supérieur, l’initiative est confrontée à un critère de validité matérielle⁴⁴¹. Ce critère s’avère décisif pour rendre une initiative invalide : entre 1990 et 2007, vingt-sept initiatives ont été invalidées par les juges de Lausanne pour non-conformité au droit supérieur. Dans ce domaine, la jurisprudence fédérale a très largement supplanté le droit cantonal⁴⁴². En effet, le Tribunal fédéral statue en dernière instance sur l’application des règles du droit cantonal en la matière et sur l’interprétation du texte même de l’initiative. Il s’assure que les textes proposés par voie d’initiative s’insèrent harmonieusement dans l’ordre juridique, contribuant ainsi à maintenir la cohérence, ou du moins l’apparence de cohérence, de ce dernier.

La plupart des recours émanent du comité d’initiative, qui agit contre la décision cantonale d’invalider l’initiative. Ils sont, la plupart du temps, rejetés, parfois admis partiellement. Beaucoup plus rarement ce sont des citoyens qui recourent contre l’initiative déclarée valable par la dernière instance cantonale pour en obtenir l’invalidation⁴⁴³. Dans ce cas, les juges fédéraux suivent, en règle générale, le jugement de l’instance cantonale supérieure.

6.1.1 Le fondement

L’exigence de conformité au droit supérieur découle du principe de la hiérarchie des normes qui résulte du principe de la légalité (art. 5 Cst.). Toutes les initiatives populaires cantonales et communales doivent respecter le droit international, le droit fédéral et le droit intercantonal⁴⁴⁴. En vertu du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), les initiatives infraconstitutionnelles sont tenues de respecter le droit fédéral. Il en va de même pour les initiatives constitutionnelles, en vertu de l’article 3 de la Constitution fédérale⁴⁴⁵. Presque tous les cantons ont intégré cette exigence dans leur constitution ou législation cantonales⁴⁴⁶, même si elle n’a nul besoin de base légale expresse pour s’appliquer. La conformité au droit supérieur est une notion relative, qui peut être sanctionnée par une invalidation totale ou partielle, si seule une partie mineure de l’initiative est viciée, conformément au principe de proportionnalité.

modification notable de celui-ci, qui a pour effet de dénaturer la démarche d’origine » (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_261/2007 du 5 mars 2008).

441 HANGARTNER/KLEY (2000), p. 838.

442 Voir analyse des arrêts cantonaux selon la conformité au droit supérieur, infra 6.2.

443 Voir ATF 132 I 282 ; ATF 133 I 110.

444 ATF 128 I 190, consid. 4 ; ATF

445 Voir toutefois la position particulière du Tribunal fédéral exposée infra au point 6.1.4 ; selon GRISEL, cette exigence découle de la nature de l’institution, cf. GRISEL (2004), n° 697.

446 Art. 59 al. 2, lit. a, cstc/BE ; art. 28 al. 2 cstc/UR ; art. 66 cstc/GE.

6.1.2 La conformité au droit fédéral et au droit international

Toutes les initiatives cantonales et communales doivent se conformer au droit fédéral et au droit international. La mise en œuvre de ce principe nécessite le respect tant des droits fondamentaux (a.) que de la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons (b.). Nous ferons état de la casuistique étoffée qui touche des sujets très divers. Cet exercice peut sembler fastidieux, mais il nous paraît indispensable pour montrer la richesse et la variété de cette jurisprudence.

a. Le respect des droits fondamentaux

Les initiatives populaires sont tenues de respecter les droits fondamentaux garantis par la Constitution fédérale, les traités internationaux et plus généralement l’ensemble du droit international. Il faut ainsi qu’elles soient en conformité tant avec les libertés et les principes généraux du droit (comme la fidélité confédérale⁴⁴⁷), qu’avec les garanties de l’Etat de droit (comme le principe d’égalité, l’interdiction d’arbitraire) et les garanties de procédure (comme l’interdiction de rétroactivité).

Les exemples récents ne manquent pas. D’abord, en matière de violation des libertés, l’initiative jurassienne conçue en termes généraux « Pour une politique dynamique et efficace de plein emploi » qui proposait de subordonner l'aide de l'Etat aux entreprises à la conclusion par celles-ci d'une convention collective de travail a été invalidée pour violation du droit fédéral (LMI, LECCT⁴⁴⁸) et notamment de la liberté d'association⁴⁴⁹. La violation de la garantie de la propriété a été retenue pour invalider l’initiative genevoise qui proposait une interdiction générale de démolir les locaux d’habitation, pour lutter contre la pénurie de logements⁴⁵⁰.

Dans un arrêt de 2006, le Tribunal fédéral traite de la conformité au droit supérieur d’une initiative constitutionnelle genevoise qui tend au maintien d’un monopole public, existant jusqu’alors dans les faits, dans le domaine du marché de l’électricité, de manière à assurer un approvisionnement sûr et de qualité, à éviter les spéculations et les hausses de tarifs, ainsi qu’à garantir l’égalité de traitement en interdisant les tarifs dégressifs pour les gros

447 ATF 118 Ia 195 Canton de Berne c. Canton du Jura. En 1992, une initiative cantonale non formulée demande au parlement jurassien d’adopter une loi sur l’unité institutionnelle du Jura et aux autorités d’orienter leurs décisions de façon à promouvoir la fondation d’une nouvelle république formée des six districts de langue française. Le vœu exprimé par les initiants d'œuvrer en faveur de l'unité de l'ancien Jura bernois n'est en soi pas contraire au droit fédéral. En revanche, les moyens choisis, qui imposent aux autorités cantonales d'agir de manière unilatérale et permanente en vue du rattachement au canton du Jura des districts de Moutier, de Courtelary et de La Neuveville, sont de nature à troubler la paix confédérale ainsi que la garantie du territoire et la souveraineté des cantons exprimées à l’art. 5 aCst.

448 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI), RS 943.02 ; loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail (LECCT), RS 221.215.311.

449 ATF 124 I 107 Parti socialiste jurassien : le TF confirme la décision d’invalidation partielle du Grand Conseil jurassien.

450 ATF 105 Ia 362, consid. 9 ; ATF 103 Ia 417 Schweizer = JdT 1979 I 578.

consommateurs⁴⁵¹. L’instauration d’un monopole de droit pour l’approvisionnement et la distribution d’électricité crée-t-il une atteinte inadmissible à la liberté économique garantie aux articles 27 et 94 Cst. ? Les juges fédéraux ont rappelé que les dérogations à la liberté économique telles que l’instauration d’un monopole sont admissibles pour autant qu’elles poursuivent un but de police ou de politique sociale ou environnementale ou énergétique, à l’exclusion des buts de politique économique ou fiscale. Si le but des initiants d’éviter les privatisations du secteur de la fourniture d’électricité est un but de politique économique inadmissible, celui d’assurer la sécurité de l’approvisionnement et la promotion des économies d’énergie et des énergies renouvelables constitue un but de politique environnementale conforme aux articles 27 et 94 Cst. En l’état du droit, et tant que le législateur fédéral n’aura pas procédé à une libéralisation totale du marché de l’électricité, un tel monopole n’est pas contraire au droit fédéral. Le Tribunal fédéral a donc confirmé la décision du Grand Conseil de valider la transformation d’un monopole de fait en un monopole de droit en matière de livraison d’électricité.

En 2006 également, le Grand Conseil genevois a invalidé partiellement l’initiative « Fumée passive et santé » qui visait à introduire dans la constitution un nouvel article 178B interdisant la fumée dans les lieux publics clos. Il a estimé que l’interdiction de fumer, lorsqu’elle visait les lieux de séjour à caractère privatif très marqué, soit les cellules de détention, les chambres d’hôpitaux et d’hôtels ou autres lieux d’hébergement pouvait porter une atteinte disproportionnée à la liberté personnelle. Il a opéré une modification rédactionnelle dans ce sens. Des citoyens genevois ont déposé un recours au Tribunal fédéral contre la décision du Grand Conseil. Ils invoquent principalement une violation du principe de la proportionnalité par le fait que l’initiative ne prévoit pas clairement des exceptions à l’interdiction de fumer.

Les juges fédéraux ont établi que l’initiative qui poursuit un but évident d’intérêt public paraît conforme au principe de la proportionnalité, les exceptions à l'interdiction de fumer étant prévues dans la législation d'exécution. Elle est en outre conforme au droit supérieur et notamment à la législation fédérale sur la protection des travailleurs⁴⁵². Elle s’inscrit dans la droite ligne des recommandations émanant de l’Organisation mondiale de la santé dont elle reprend en substance le texte de la Convention-cadre pour la lutte anti-tabac du 21 mai 2003⁴⁵³.

Ensuite, la Haute Cour a invalidé différentes initiatives, qui contrevenaient aux garanties de l’Etat de droit. Ainsi, l’initiative cantonale bâloise « Für die Eindämmung der täglichen Autopendler-Flut » qui visait une interdiction de parquer pour les pendulaires uniquement dans le territoire cantonal et ce,

451 ATF 132 I 282.

452 ATF 133 I 110, consid. 4 ; pour un commentaire de cet arrêt, voir YVO HANGARTNER, PJA 2007, p. 1583 ss.

453 Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si le droit de fumer dans les lieux publics était protégé par la liberté personnelle, voir consid. 5 ; pour des avis de droit sur cette initiative, voir MARTENET

(2007), p. 247 ss ; AUER (2006), p. 3 ss.

sans prévoir de règlement particulier, a été tenue pour manifestement contraire au principe d’égalité de traitement de l’article 4 aCst.⁴⁵⁴.

De même, l’initiative « Pour une représentation à droits égaux des femmes et des hommes dans les autorités cantonales » qui visait à introduire un quota de femmes au sein des autorités cantonales soleuroises porte également une atteinte disproportionnée à l'interdiction de discrimination de l'article 4 al. 2 phrase 1 aCst. et viole le principe de l’égalité de droits entre femmes et hommes. Dans la mesure où il s'agit d’autorités élues par le peuple, le droit général et égal d'élire et d'être élu, garanti par le droit constitutionnel fédéral, est également violé⁴⁵⁵.

La Cour suprême a confirmé sa jurisprudence un an plus tard, quand elle a examiné l’initiative populaire uranaise « Pour des chances égales aux élections » : la répartition de mandats octroyés par élections populaires en fonction de quotas représente une limitation inadmissible au droit égal d'élire et d'être élu⁴⁵⁶.

Dans un arrêt de 2003⁴⁵⁷, le Tribunal fédéral a admis l’inconstitutionnalité de l’initiative communale « D’abord les Suisses ! » qui avait pour but de favoriser les Suisses, même lorsqu’une différence de traitement ne reposait pas sur des motifs objectifs. Les juges ont estimé qu’elle violait les garanties constitutionnelles de l’égalité devant la loi (art. 8 Cst.) et de l’interdiction de discrimination fondée sur l’origine (art. 8 al. 2 Cst.).

En 2003, le Tribunal fédéral a confirmé l’invalidation d’une initiative populaire communale qui demandait de soumettre au vote à l’urne les demandes de naturalisation de la Ville de Zurich⁴⁵⁸. En effet, les décisions refusant la naturalisation sont soumises à l’obligation de motiver qui découle du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et du principe de non-discrimination (art. 8 al. 2 Cst.). Or, un scrutin populaire ne peut pas garantir une motivation qui réponde aux exigences constitutionnelles. L’initiative implique un conflit entre le droit des citoyens à une information complète, déduit de la liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.), et le droit des candidats à la protection de leur sphère privée et secrète (art. 13 Cst.). Une conciliation entre ces droits fondamentaux opposés paraît impossible dans le cas particulier. Par conséquent les défauts de l’initiative, du point de vue de l’Etat de droit, ne peuvent pas se justifier par le principe démocratique.

Dans un arrêt de 2007, le Tribunal fédéral a confirmé l’invalidation pour non-conformité au droit supérieur de l’initiative genevoise « Pour la

454 Arrêt du Tribunal fédéral du 3 octobre 1990, in : ZBl 1991 I, p. 266.

455 ATF 123 I 152 G. = JdT 1999 I 282, le Grand Conseil avait également déclaré l’initiative invalide : voir BUSER/POLEDNA (1997), p. 981.

456 ATF 125 I 21 Grüne Bewegung Uri = JdT 2000 I 343 : pour un commentaire de cet arrêt, voir KARINE

SIEGWART (1999), « Urner Wahlchanceninitiative : Gleichbehandlungsgebot, Wahl-und Abstimmungs- freiheit », in : PJA 1999, p. 330 ss.

457 ATF 129 I 392 A..

458 ATF 129 I 232 SVP Stadt Zürich = SJ 2003 I 513, pour une analyse approfondie de cet arrêt, voir infra Titre cinquième, chapitre II A.

réalisation du projet Rhino en Ville de Genève » qui tendait à l’adoption d’un projet de loi « déclarant l’utilité publique de l’octroi par la Ville de Genève d’un droit de superficie en faveur des coopératives Rhino et Cigue ».

L’initiative visait à obtenir un prononcé d’expropriation qui est à la fois la conséquence de la constatation d’utilité publique et la condition de l’octroi d’un droit de superficie. Comme le projet de loi faisant objet de l’initiative demande une expropriation et l’octroi d’un droit de superficie, il sort manifestement des compétences du Grand Conseil et viole clairement la séparation des pouvoirs⁴⁵⁹.

b. Le respect de la répartition des compétences

Il faut aussi que l’initiative concerne un domaine dans lequel le canton jouit d’une compétence, soit propre, soit déléguée, pour légiférer. En d’autres termes, l’initiative doit respecter la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons et ne pas empiéter sur les domaines relevant de la compétence exclusive de la Confédération : dès que ce principe est violé, les initiatives sont nulles, même si elles comportent une réserve en faveur de la législation fédérale. En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral⁴⁶⁰. Dans les autres domaines, notamment en cas de compétence parallèle entre la Confédération et les cantons, ces derniers peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens, ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation⁴⁶¹.

Les précédents tranchés par la Cour suprême ne manquent pas, nous en relevons onze entre 1990 et 2007.

En 1991, le Tribunal fédéral - tout comme le Grand Conseil - a invalidé l’initiative cantonale bâloise « zur Verhinderung von Sondermülldeponien bis zum Vorliegen eines verbindlichen, umweltverträglichen Sondermüllkonzeptes des Bundes

» qui obligeait les autorités cantonales à empêcher, par tous les moyens politiques, les installations de déchets spéciaux sur leur territoire⁴⁶². Le droit fédéral sur la protection de l'environnement ne permet pas aux cantons de subordonner l'accomplissement de leurs tâches d’exécution déléguées par la législation fédérale⁴⁶³ à l'adoption par la Confédération d'un concept obligatoire sur l'entreposage des déchets spéciaux. La réserve générale en faveur du droit fédéral et de la constitution cantonale ne suffit pas pour fonder la validité de cette initiative législative, dont les buts et les motifs sont

459 Arrêt du Tribunal fédéral 1P.451/2006 du 28 février 2007, pour un commentaire de cet arrêt, voir YVO

HANGARTNER, in : PJA 2007, p. 902 ss.

460 ATF 124 I 107 Parti socialiste jurassien.

461 ATF 123 I 313, consid. 2b.

462 ATF 117 Ia 156.

463 Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l’environnement (LPE), RS 814.01.

manifestement contraires aux exigences du droit fédéral en matière d'exécution de la législation fédérale sur la protection de l'environnement.

En 1995, le Tribunal fédéral a invalidé partiellement, pour non-conformité au droit fédéral de la circulation routière, les dispositions de l’initiative législative lucernoise « Pour un air respirable » qui exigeait des mesures de restriction de la circulation routière pouvant aller jusqu’à l’interdiction totale du trafic en cas de dépassement de certaines valeurs limites d’immission fixées par le droit fédéral⁴⁶⁴. En effet, il n’autorise pas les cantons à prévoir ce genre de restrictions par la voie de normes générales et abstraites : de telles mesures d’urgence doivent prendre la forme de décisions.

Cependant, les mesures destinées à protéger les travailleurs sont partiellement admissibles en tant qu’elles concernent des personnes non soumises à la loi fédérale sur le travail⁴⁶⁵.

L'initiative populaire schaffhousoise « Pour l'égalité de traitement des locataires en matière fiscale » tendait à déclarer les loyers fiscalement déductibles dans la mesure où les propriétaires d'immeubles utilisant eux-mêmes un logement qui leur appartient sont autorisés, lors de l'estimation de la valeur locative de ce logement, à opérer un abattement par rapport à sa valeur sur le marché. Or, pendant le délai d'adaptation de huit ans dont les cantons disposent pour l'harmonisation de leurs législations fiscales, il leur est interdit de modifier leurs législations fiscales d'une façon clairement contraire aux prescriptions de la LHID⁴⁶⁶. Les cantons ne peuvent pas prévoir des révisions législatives qui ne sont pas susceptibles d’être interprétées conformément au droit fédéral, même pendant le délai d’adaptation. Comme une partie de l’initiative est incompatible avec les articles 7 et 9 LHID, le Tribunal fédéral a confirmé l’invalidation partielle opérée par le Grand Conseil⁴⁶⁷.

En 1999, les juges fédéraux ont estimé que les dispositions de l’initiative cantonale genevoise « Genève, République de Paix » qui prônaient la réduction des dépenses militaires, la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée, la conversion civile des activités économiques en relation avec le domaine militaire et l'accueil des victimes de la violence, ne violaient pas le droit fédéral⁴⁶⁸. En revanche, la disposition prévoyant que le canton ne pourrait valablement renoncer à faire appel à la troupe pour assurer le service d'ordre sur son territoire, ou la sécurité des conférences internationales dans le cadre d’un service d'appui, n’est pas conforme au droit fédéral.

464 ATF 121 I 334 Grünes Bündnis = JdT 1997 I 354 ; le Grand Conseil lucernois avait invalidé totalement l’initiative.

465 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (loi sur le travail), RS 822.11.

466 Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID), RS 642.14.

467 ATF 124 I 101 = JdT 2000 I 341.

468 ATF 125 I 227 Genève, République de Paix.

Trois ans plus tard, l’initiative « Pour un projet de stade raisonnable » qui proposait l’abrogation d’un plan d’affectation de zone n’ayant fait l’objet ni d’une demande de référendum, ni d’un recours auprès du Tribunal administratif cantonal moins d’une année après son adoption par le Grand Conseil, doit être invalidée⁴⁶⁹. En effet, l’abrogation du plan serait contraire aux exigences de stabilité des plans qui découle de l’article 21 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire⁴⁷⁰.

En 2004, le Tribunal fédéral – tout comme le Grand Conseil argovien - a déclaré l’initiative cantonale « Pour l’interdiction du trafic douze dimanches par an » non valable, en raison d’une absence de compétence cantonale et d’un défaut de conformité au droit fédéral⁴⁷¹. En effet, les compétences des cantons en matière de circulation ne permettent pas que ceux-ci édictent des normes restreignant, de manière générale, le trafic motorisé sur leur territoire.

Une interdiction de circuler en voiture le dimanche sur tout le territoire cantonal, comme le réclame l'initiative litigieuse, passe par l'adoption d'une règle de droit, pour laquelle les cantons ne disposent pas de la compétence nécessaire.

En 2006, les juges de Mon-Repos ont confirmé la décision du Grand Conseil tessinois d’invalider pour violation du droit supérieur la partie de l’initiative « Vingt-huit incinérateurs suffisent ! » qui demandait l’interdiction de la construction sur le territoire du canton du Tessin d’installations d’élimination des déchets jusqu’en 2016. Une telle interdiction est contraire à la collaboration intercantonale, à l’article 74 Cst. et à la législation d’application (art. 31 LPE, art. 11 et 16 al. 3 lit. c OTD)⁴⁷².

Un an plus tard, le Tribunal fédéral invalide totalement l’initiative genevoise non formulée « 15 000 logements pour sortir Genève de la crise » que le Grand Conseil avait déclarée partiellement invalide. L’initiative populaire cantonale demande de déclasser au minimum 1% du territoire cantonal afin d’y construire des logements pour la classe moyenne et d’édicter des dispositions permettant d’accélérer les procédures d’octroi des autorisations de construire sur ces terrains. Les juges ont relevé que l’initiative n’est pas conforme au droit fédéral, en ce qu’elle ne tient compte ni du processus de planification mis en place par le droit fédéral, ni des mesures déjà prises en la matière sur le plan directeur cantonal, ni du plan sectoriel des surfaces d’assolement adopté par le Conseil fédéral⁴⁷³.

Certains initiants ont voulu pallier le problème de la conformité au droit supérieur en posant une réserve générale en faveur du droit fédéral dans le texte de l’initiative comme « dans le cadre de leurs attributions », « dans les limites du droit fédéral ». Une telle clause générale ne suffit pas à rendre une

Certains initiants ont voulu pallier le problème de la conformité au droit supérieur en posant une réserve générale en faveur du droit fédéral dans le texte de l’initiative comme « dans le cadre de leurs attributions », « dans les limites du droit fédéral ». Une telle clause générale ne suffit pas à rendre une