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La démocratie directe saisie par le juge : l'empreinte de la jurisprudence sur les droits populaires en Suisse
TORNAY SCHALLER, Bénédicte
TORNAY SCHALLER, Bénédicte. La démocratie directe saisie par le juge : l'empreinte de la jurisprudence sur les droits populaires en Suisse . Genève : Schulthess, 2008, 461 p.
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C G
Collection Genevoise Faculté de droit
de Genève
Bénédicte Tornay
La démocratie directe saisie par le juge
L’empreinte de la jurisprudence sur
les droits populaires en Suisse
La démocratie directe saisie par le juge
C G
Collection Genevoise
Faculté de droit de Genève
Bénédicte Tornay
La démocratie directe saisie par le juge
L’empreinte de la jurisprudence sur
les droits populaires en Suisse
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© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2008 ISBN 9783725556922
ISSN Collection Genevoise: 16618963
Thèse n° 792 de la Faculté de droit de l’Université de Genève
La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.
Remerciements
Souvent j’ai rêvé du jour où j’écrirais ces quelques lignes, où je poserais un regard en arrière sur mes années passées à la Faculté de droit de l’Université de Genève et où ressurgiraient les visages des différentes personnes qui m’ont accompagnée dans le long périple solitaire que représente l’écriture d’une thèse de doctorat. A l’heure où j’écris cette dernière page, une certaine nostalgie se mêle à la joie de voir l’aventure de la thèse prendre fin.
En premier lieu, je voudrais exprimer ma plus sincère gratitude au Professeur ANDREAS AUER qui m’a suggéré ce sujet d’étude et qui a guidé ma réflexion par ses conseils et ses suggestions toujours stimulantes. Sa disponibilité, son savoir inestimable, sa grandeur scientifique et sa gentillesse ont rendu ma vie de doctorante agréable. En passant trois ans aux côtés d’un constitutionnaliste à l’esprit si aiguisé, en collaborant à certaines de ses recherches et à son enseignement, j’ai reçu de mon Doktorvater un héritage précieux.
Mes remerciements vont également à la Professeure MAYA HERTIG
RANDALL, au Professeur THIERRY TANQUEREL ainsi qu’au Professeur PIERRE
TSCHANNEN, qui m’ont fait l’honneur d’être membres du jury de thèse et dont les remarques ont été aussi pertinentes que constructives.
Grâce à mes collègues du Centre de recherche sur la démocratie directe et du Département de droit constitutionnel de l’Université de Genève, j’ai bénéficié d’un environnement de travail idéal, qui n’a jamais manqué de laisser une grande place à l’humour. Je suis particulièrement reconnaissante à FRÉDÉRIC BERNARD, à LUC GONIN et à TRISTAN ZIMMERMANN pour leurs encouragements et leurs relectures. Je dois à VALÉRIE VULLIEZ une ouverture politologique et à MAUD MICHEL GENTON un soutien sans faille. Avec IRÈNE
RENFER, fidèle compagne de thèse, j’ai eu la chance de partager bien plus que l’amour de la démocratie directe, le bureau, les doutes et les joies de la vie de doctorant. Qu’elle soit également remerciée pour son aide à la constitution de la base de données.
Je tiens aussi à remercier FRÉDÉRIC SCHALLER dont le soutien et la patience n’ont d’égal que les critiques constructives qui ont suivi chacune de ses relectures.
Enfin, je remercie mon père qui a accepté de descendre de ses hauteurs philosophiques pour s’adonner à la tâche ingrate de relire une thèse juridique ainsi que ma mère qui, peut-être malgré elle, m’a insufflé dès mon plus jeune âge la volonté d’aller au bout de moi-même.
Genève, mars 2008
Préface
Madame BÉNÉDICTE TORNAY nous présente un ouvrage magistral sur le rôle du juge en démocratie directe, qui est marqué par deux dates importantes, que cinq ans environ séparent.
Le 9 juillet 2003, le Tribunal fédéral a jugé que la naturalisation d’étrangers ne pouvait pas faire l’objet d’un vote populaire au niveau de la commune, parce que la Constitution fédérale exige que cette décision soit motivée, ce que le peuple, en tout cas lorsqu’il se prononce à l’urne, n’est pas en mesure de faire. Le 1er juin 2008, le peuple et les cantons ont massivement rejeté une initiative populaire fédérale qui voulait, assez maladroitement il est vrai, renverser cette jurisprudence et rendre au corps électoral communal le pouvoir de voter librement sur les naturalisations, y compris à l’urne, sans possibilité de recours.
Entre le jour où les juges de Lausanne ont rendu leur verdict courageux et celui où le peuple suisse l’a majestueusement confirmé, un débat de principe a fait rage, à tous les niveaux et dans tous les milieux, comme il est rarement arrivé en Suisse. Un débat chargé d’émotions et de ressentiments, de professions de foi et aussi de projets politiques. Car il se trouve que le thème des naturalisations par vote populaire touche à tout ce que notre ordre constitutionnel comporte en grand principes structurels. La démocratie directe bien sûr, et le rôle du peuple souverain en son sein. La nationalité suisse et son corollaire, le statut des étrangers. La séparation des pouvoirs et les attributions respectives du corps électoral, du parlement et des juges. Le fédéralisme et la compétence traditionnelle des cantons pour les naturalisations ordinaires.
L’autonomie communale telle qu’elle est librement conçue et aménagée par chaque canton. Les droits fondamentaux, de fond et de forme, comme limite de l’exercice de toute activité étatique, donc aussi des droits populaires. Le respect enfin du droit international en matière de droits de l’homme, tel qu’il est interprété par les instances de Strasbourg, de New York ou de Genève.
Tout y passe, dans un kaléidoscope aussi passionnant que passionné, de sorte que la question de savoir quelles sont les limites du pouvoir du peuple en démocratie directe et à qui il appartient, le cas échéant, de les faire respecter, de simple qu’elle était pendant des longues décennies, se charge tout d’un coup d’une complexité incongrue.
Madame BÉNÉDICTE TORNAY a voulu savoir ce qu’il en était – non pas dans les discours politiques, mais en droit positif – du rôle effectif du juge en
démocratie directe. Et elle est allée chercher la réponse dans les profondeurs de l’ordre constitutionnel suisse, en épluchant méticuleusement et en analysant systématiquement non seulement tous les arrêts, publiés ou non, que le Tribunal fédéral a rendus, en quelque vingt ans, sur la démocratie directe dans les cantons et les communes, mais aussi la jurisprudence cantonale qui existe en la matière. En tout, ce sont plus de 500 arrêts fédéraux et cantonaux que personne encore, sauf BÉNÉDICTE TORNAY, n’a intégrés dans l’analyse de la démocratie directe helvétique.
L’originalité du travail présenté par BÉNÉDICTE TORNAY réside ainsi dans le choix délibéré de la perspective à travers laquelle elle présente la démocratie directe helvétique, qui est celle du juge. Juge fédéral surtout, tant il est vrai que la jurisprudence du Tribunal fédéral sur les institutions cantonales de l’initiative populaire et du référendum financier, par exemple, se présente, comme le dit Madame TORNAY, comme « un long fleuve tranquille ». Elle affine en effet depuis un bon demi-siècle des principes qui ne lient pas formellement les cantons, souverains en la matière, mais qui se maintiennent à titre d’un droit public commun, d’origine fédérale mais de nature cantonale (gemeineidgenössisches kantonales Staatsrecht). Juge cantonal ensuite – très actif dans certains cantons, muet ou timide dans d’autres – s’alignant le plus souvent sur lesdits principes, mais affichant parfois une rafraîchissante indépendance, surtout en rapport avec le fonctionnement de l’institution traditionnelle des assemblées communales, dont le rôle en matière de naturalisations est si central.
Le résultat de ces fouilles minutieuses est un inventaire fascinant du rôle essentiel que joue le juge dans la démocratie directe cantonale. L’inventaire est complet, n’évitant aucune des nombreuses questions controversées. Il est nuancé, exempt de généralisations simplificatrices, car le juge ne se laisse que rarement aller vers des envolées qui dépassent la cadre strict du litige qu’il est appelé à résoudre. Il est intéressant, témoignant de la richesse institutionnelle de la démocratie directe cantonale. Et il est didactique, résumant ponctuellement, par des tableaux synoptiques fort utiles et simples à comprendre, l’état des droits populaires cantonaux dans la vision du juge.
La préoccupation principale de Madame TORNAY semble être d’atténuer l’opposition, souvent exagérée dans les débats politiques, entre le juge et la démocratie directe. L’antagonisme entre les deux, conclut-elle, est largement fictif et résolument dépassé, ne correspondant pas à ce qu’elle appelle la réalité de l’ordre constitutionnel contemporain. Chacun d’eux a besoin de l’autre, et si le pouvoir du peuple n’est pas absolu, celui du juge ne l’est pas davantage.
Cette vision équilibriste est certes justifiée dans son principe, tant il est vrai que, dans un Etat de droit, le rôle du peuple et celui du juge sont complémentaires. Mais il se trouve que cet équilibre est biaisé et dérangé par deux données qu’il ne faut pas oublier.
La première est déjà ancienne, mais promise encore à un bel avenir : la démocratie directe fédérale, si riche en institutions et en pratiques, échappe pour ainsi dire complètement à l’emprise du juge national. La conformité des
initiatives populaires et des projets de révision constitutionnelle émanant des autorités au principe de l’unité de la matière et au droit international impératif est ainsi examinée et tranchée en dernier lieu par l’organe le plus politique que connaît notre ordre constitutionnel : l’Assemblée fédérale. La seconde est plus récente : alors que la démocratie, surtout la directe, est restée un phénomène exclusivement national, la protection des droits fondamentaux s’est en quelque sorte globalisée suite à la ratification de conventions garantissant les droits de l’homme, qui sont mises en œuvre par des instances judiciaires ou quasi-judiciaires inter- ou supranationales. C’est ainsi que le constituant démocratique a largement perdu sa capacité de contrôler le juge national par le biais de révisions constitutionnelles restrictives de libertés.
Il s’ensuit que, dans le match entre la démocratie directe et la garantie des droits de l’homme, la seconde a marqué des points décisifs. Cette évolution ne signifie pas cependant un affaiblissement, mais un renforcement de la démocratie directe, car il en va de celle-ci comme des libertés : sans limites, elles sont sans signification. Le travail de Madame TORNAY, bien construit et brillamment rédigé, permet de vérifier concrètement cette affirmation.
Zurich, juin 2008 ANDREAS AUER
Sommaire
REMERCIEMENTS ... V PREFACE... VII SOMMAIRE...XI TABLE DES MATIERES... XVII
PROLEGOMENES ... 1
I.QUAND LA DEMOCRATIE DIRECTE ET LE JUGE SE RENCONTRENT…... 1
II.PARIS ET DEFIS... 4
III.LE CADRE INSTITUTIONNEL... 6
A. « La démocratie directe…... 6
B. …saisie par le juge »... 11
IV.ARCHITECTURE DE LA RECHERCHE... 15
TITRE PREMIER : LES VOIES DE RECOURS EN MATIERE DE DEMOCRATIE DIRECTE... 17
I.LA PROTECTION JURIDICTIONNELLE DE LA DEMOCRATIE DIRECTE CANTONALE ET COMMUNALE... 17
A. Le recours devant les instances cantonales... 18
B. Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral pour violation des droits populaires cantonaux et communaux... 29
II.LA PROTECTION JURIDICTIONNELLE DE LA DEMOCRATIE DIRECTE FEDERALE... 40
A. Le recours au gouvernement cantonal... 40
B. Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral pour violation des droits populaires fédéraux... 44
III.LA PROTECTION PENALE DE LA DEMOCRATIE DIRECTE... 51
IV.TABLEAU DES VOIES DE RECOURS POUR VIOLATION DES DROITS
POPULAIRES AU TRIBUNAL FEDERAL... 53
TITRE DEUXIEME : LE JUGE ET L’INITIATIVE POPULAIRE... 55
I.L’INITIATIVE CANTONALE ET L’INITIATIVE COMMUNALE... 55
A. Quelques remarques statistiques ... 56
B. L’objet de l’initiative... 59
C. Les conditions de validité de l’initiative... 67
D. Le traitement de l’initiative valide ... 125
E. Conclusion ... 133
II.L’INITIATIVE FEDERALE... 135
A. L’absence de recours contre la décision relative à la validité de l’initiative populaire fédérale... 135
B. L’initiative populaire contraire au droit international en matière de droits de l’homme ... 139
C. Le cas particulier de l’initiative populaire générale... 146
TITRE TROISIEME : LE JUGE ET LE REFERENDUM... 149
I.LE REFERENDUM FINANCIER... 151
A. La finalité du référendum financier ... 152
B. La notion de dépense ... 152
C. Le principe de l’unité de la matière... 162
D. Le calcul du montant de la dépense et de la limite référendaire ... 167
E. La délégation de compétence... 171
F. Conclusion ... 172
II.LES AUTRES REFERENDUMS... 173
A. Le droit à la soumission au référendum ... 174
B. L’abus de la clause d’urgence ... 178
C. Le référendum contre une décision négative ... 179
D. Le référendum partiel ... 179
E. Questions procédurales ... 180
F. Conclusion ... 182
TITRE QUATRIEME : LE JUGE ET LA LIBERTE DE VOTE... 185
I.L’ORIGINE, LE FONDEMENT ET LA DEFINITION DE LA LIBERTE DE VOTE... 185
II.LE DROIT A LA COMPOSITION EXACTE DU CORPS ELECTORAL... 186
A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 187
B. La jurisprudence cantonale ... 189
III.LA PROTECTION DE LA RECOLTE DES SIGNATURES POUR UNE INITIATIVE OU UN REFERENDUM... 192
A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 192
B. La jurisprudence cantonale ... 197
IV.LA FORMULATION DE LA QUESTION SOUMISE AU VOTE... 199
A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 199
B. La jurisprudence cantonale ... 206
V.LE RESPECT DU PRINCIPE DE L’UNITE DE LA MATIERE... 208
A. Le fondement et la notion... 208
B. Les critères d’analyse ... 208
C. Les distinctions jurisprudentielles ... 210
VI.LE DROIT AU SECRET DU VOTE... 212
A. La notion ... 212
B. L’étendue de la protection du secret du vote... 213
C. Les restrictions du secret du vote ... 214
VII.LE DROIT AU RESPECT DES REGLES DE PROCEDURE... 218
A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 218
B. La jurisprudence cantonale ... 222
VIII.LES INTERVENTIONS DANS LA CAMPAGNE REFERENDAIRE... 230
A. L’intervention d’une autorité... 231
B. L’intervention d’autres collectivités ... 272
C. L’intervention de privés... 276
IX.LE DROIT A LA CONSTATATION EXACTE DU RESULTAT... 277
A. Le droit au recomptage... 278
B. L’estimation du résultat du vote lors d’une Landsgemeinde... 280
X.LE DEVOIR DES CITOYENS DE S’INFORMER... 281
XI.LES CONSEQUENCES JURIDIQUES DES IRREGULARITES... 282
A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 282
B. La jurisprudence cantonale ... 286
XII.CONCLUSION... 287
A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 288
B. La jurisprudence cantonale ... 290
TITRE CINQUIEME : LE JUGE ET LES VOTATIONS POPULAIRES
SUR LES NATURALISATIONS ... 293
I.LE CADRE INSTITUTIONNEL ET LA PRATIQUE ANTERIEURS A 2003 ... 294
A. La procédure de naturalisation ordinaire ... 295
B. La pratique antérieure à juillet 2003... 298
II.LES ARRETS DU TRIBUNAL FEDERAL DE JUILLET 2003 ... 306
A. L’affaire de l’initiative de l’UDC zurichoise ou l’inconstitutionnalité du principe de naturalisation par les urnes ... 307
B. L’affaire Emmen ou l’annulation d’une décision de refus de naturalisation prise par scrutin populaire... 313
C. Appréciation : une jurisprudence innovatrice, audacieuse et déstabilisante... 316
III.LES REACTIONS SUSCITEES PAR LES ARRETS DE JUILLET 2003... 317
A. La presse ... 318
B. Le législateur fédéral ... 319
C. La démocratie directe ... 324
D. Les pratiques cantonales ... 328
E. La jurisprudence cantonale ... 330
IV.L’EVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FEDERAL SUITE AUX ARRETS DE JUILLET 2003 ... 332
A. L’obligation de motiver... 332
B. Appréciation... 340
V.L’APPORT DE LA REFORME DE LA JUSTICE : DROIT DE RECOURS CONTRE UNE DECISION DE REFUS DE NATURALISATION ? ... 345
A. La garantie de l’accès au juge de l’article 29a Cst... 345
B. Les concrétisations dans la loi sur le Tribunal fédéral et dans la loi sur le Tribunal administratif fédéral... 346
C. Le projet de concrétisation dans la loi sur la nationalité ... 349
VI.AU CŒUR DE QUATRE PRINCIPES DE L’ORDRE CONSTITUTIONNEL SUISSE.. 349
A. La répartition des compétences ... 350
B. La protection des droits fondamentaux ... 352
C. La démocratie directe ... 354
D. La séparation des pouvoirs ... 355
CONCLUSION : JUGE ET DEMOCRATIE DIRECTE, ADVERSAIRES
OU ALLIES ? ... 357
I.LE JUGE FAÇONNE LA DEMOCRATIE DIRECTE... 357
A. L’empreinte des juges fédéraux ... 357
B. L’empreinte des juges cantonaux ... 364
II.LA DEMOCRATIE DIRECTE PEUT-ELLE CORRIGER LE JUGE ? ... 365
III.LES OBJECTIONS... 367
A. La souveraineté populaire ... 367
B. Le « gouvernement des juges » ... 371
IV.« QUIS CUSTODES CUSTODIET ? »... 374
BIBLIOGRAPHIE... 377
LISTE DES ABREVIATIONS... 391
I.LEGISLATION... 391
II.CANTONS SUISSES... 392
III.AUTRES ABRÉVIATIONS... 393
ANNEXES ... 397
I.TABLE DES ARRETS RENDUS ENTRE 1990 ET 2007 ... 397
II.STATISTIQUES... 457
A. Arrêts du Tribunal fédéral ... 457
B. Arrêts cantonaux... 458
III.COMPETENCES DES AUTORITES COMMUNALES EN MATIERE DE NATURALISATION ORDINAIRE AVANT ET APRES JUILLET 2003... 459
Table des matières
REMERCIEMENTS ... V PREFACE... VII SOMMAIRE...XI TABLE DES MATIERES... XVII
PROLEGOMENES ... 1
I.QUAND LA DEMOCRATIE DIRECTE ET LE JUGE SE RENCONTRENT… ... 1
II.PARIS ET DEFIS... 4
III.LE CADRE INSTITUTIONNEL... 6
A. « La démocratie directe…... 6
1. La notion de démocratie directe ... 6
2. La notion de droits politiques... 8
3. La notion de droits populaires... 8
4. L’initiative populaire et le référendum... 9
B. …saisie par le juge »... 11
1. Le rôle du juge constitutionnel dans la protection de la démocratie directe ... 12
2. Le juge constitutionnel fédéral... 13
3. Le juge constitutionnel cantonal ... 14
IV.ARCHITECTURE DE LA RECHERCHE... 15
TITRE PREMIER : LES VOIES DE RECOURS EN MATIERE DE DEMOCRATIE DIRECTE... 17
I.LA PROTECTION JURIDICTIONNELLE DE LA DEMOCRATIE DIRECTE CANTONALE ET COMMUNALE... 17
A. Le recours devant les instances cantonales... 18
1. L’autorité compétente ... 18
1.1 La pratique actuelle dans les vingt-six cantons suisses... 18
1.2 Cette autorité doit-elle être judiciaire ?... 21
2. Les motifs de recours ... 23
3. Les actes attaquables ... 23
3.1 Les actes cantonaux ... 23
3.2 Les actes communaux... 24
3.3 Les exceptions ... 25
4. La capacité d’être partie et la qualité pour recourir... 26
5. Le délai de recours ... 28
6. La particularité du jugement rendu sur un recours en matière de votation ... 28
B. Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral pour violation des droits populaires cantonaux et communaux... 29
1. Les motifs de recours ... 30
2. Les actes attaquables ... 31
2.1 Les actes normatifs ... 32
2.2 Les décisions des autorités de recours cantonales et les actes du parlement cantonal et du gouvernement cantonal... 32
3. La capacité d’être partie et la qualité pour recourir... 34
3.1 L’électeur cantonal ou communal (art. 89 al. 3 LTF)... 34
3.2 La personne dépourvue du droit de vote (art. 89 al. 1 et 2 LTF) ... 34
3.3 Les organisations et les autorités ... 35
4. La subsidiarité ... 35
5. Le délai de recours ... 36
6. Le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral... 36
7. Le jugement et la composition de la Cour... 37
8. Tableau synoptique ... 39
II.LA PROTECTION JURIDICTIONNELLE DE LA DEMOCRATIE DIRECTE FEDERALE... 40
A. Le recours au gouvernement cantonal... 40
1. Les motifs du recours ... 40
2. Les actes attaquables ... 41
3. La qualité pour recourir... 42
4. Le délai de recours ... 42
5. Le jugement... 42
6. Appréciation critique de la compétence du gouvernement cantonal... 43
B. Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral pour
violation des droits populaires fédéraux... 44
1. Les motifs du recours ... 45
2. Les actes attaquables ... 46
2.1 Les décisions de la Chancellerie fédérale ... 46
2.2 Les décisions des gouvernements cantonaux... 46
2.3 Les exceptions ... 47
3. La capacité d’être partie et la qualité pour recourir... 48
4. Le délai de recours ... 48
5. Le pouvoir d’examen et le jugement... 48
6. Tableau synoptique ... 50
III.LA PROTECTION PENALE DE LA DEMOCRATIE DIRECTE... 51
IV.TABLEAU DES VOIES DE RECOURS POUR VIOLATION DES DROITS POPULAIRES AU TRIBUNAL FEDERAL... 53
TITRE DEUXIEME : LE JUGE ET L’INITIATIVE POPULAIRE... 55
I.L’INITIATIVE CANTONALE ET L’INITIATIVE COMMUNALE... 55
A. Quelques remarques statistiques ... 56
1. La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 56
2. La jurisprudence cantonale ... 58
B. L’objet de l’initiative... 59
1. La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 59
1.1 L’initiative constitutionnelle... 59
1.2 L’initiative législative et l’initiative administrative... 60
1.2.1 L’initiative administrative générale prenant la forme de l’initiative législative ... 61
1.2.2 L’initiative administrative individuelle ... 63
1.2.3 L’initiative contenant des dispositions – programmes ... 65
1.2.4 L’initiative demandant un nouvel examen d’une norme récemment adoptée ... 65
2. La jurisprudence cantonale ... 66
C. Les conditions de validité de l’initiative... 67
1. L’interprétation de l’initiative ... 67
1.1 L’interprétation du texte de l’initiative ... 67
1.2 L’interprétation conforme à la Constitution ... 68
1.3 L’interprétation in dubio pro populo ... 69
1.4 Appréciation ... 70
2. L’unité de la forme... 71 2.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral... 72 2.1.1 Le fondement... 72 2.1.2 Les critères de distinction entre les deux formes... 72 2.1.3 L’initiative entièrement rédigée contenant des normes de délégation... 73 2.2 La jurisprudence cantonale ... 74 3. L’unité du rang... 74 4. L’unité de la matière ... 76 4.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral... 76 4.1.1 La notion... 77 4.1.2 La portée différente selon la forme et l’objet de l’initiative... 78 4.1.3 Les critères d’analyse : le rapport intrinsèque et l’unité de but ... 79 a. Casuistique ... 80 b. Appréciation... 82 4.1.4 Le moment du contrôle... 83 4.2 La jurisprudence cantonale ... 83 5. L’exécutabilité ... 84 5.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral... 84 5.1.1 Le fondement... 84 5.1.2 Les conditions d’invalidation ... 85 5.1.3 Le moment de l’examen de l’impossibilité ... 87 5.2 La jurisprudence cantonale ... 88 6. La conformité au droit supérieur... 90 6.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral... 90 6.1.1 Le fondement... 90 6.1.2 La conformité au droit fédéral et au droit international... 91 a. Le respect des droits fondamentaux ... 91 b. Le respect de la répartition des compétences ... 94 c. La distinction entre les Verpflichtungsinitiativen et les
Verhinderungsinitiativen... 97 6.1.3 La conformité au droit cantonal et intercantonal... 98 6.1.4 Particularité : la soumission au vote populaire d’une initiative contraire au
droit supérieur ... 99 a. La justification apportée par le Tribunal fédéral ... 100 b. Appréciation... 102
6.2 La jurisprudence cantonale ... 103 6.2.1 La violation de la séparation des pouvoirs ... 103 6.2.2 La violation de la répartition des compétences ... 103 a. La violation du droit fédéral ... 104 b. La violation du droit cantonal ... 105 7. L’abus du droit d’initiative... 107 7.1 La notion d’abus de droit en droit public... 107 7.2 L’abus de droit en matière d’initiative... 108 7.2.1 La remise en cause du scrutin récent… ... 109 a. … par des particuliers ... 109 b. … par le parlement... 110 7.2.2 L’utilisation du droit d’initiative en lieu et place des droits de recours
et de référendum... 111 7.2.3 L’abus manifeste ou l’utilisation insensée des institutions démocratiques ... 112 7.3 Appréciation ... 113 8. La clarté du texte de l’initiative ... 115 8.1 Le fondement ... 115 8.2 Le contenu ... 116 9. Les sanctions en cas de violation des conditions de validité... 118 9.1 Le principe de l’invalidation partielle... 118 9.2 Les conditions de l’invalidation partielle... 119 9.3 La scission ... 122 9.4 Appréciation ... 124 D. Le traitement de l’initiative valide ... 125 1. Le contre-projet et les modalités de vote ... 125 2. La concrétisation de l’initiative conçue en termes généraux ... 128 2.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral... 128 2.2 La jurisprudence cantonale ... 129 3. Le délai pour soumettre l’initiativeà votation ... 130 4. Le changement dans le texte de l’initiative après son dépôt et la clause de retrait ... 131 E. Conclusion ... 133 II.L’INITIATIVE FEDERALE... 135 A. L’absence de recours contre la décision relative à la validité de l’initiative
populaire fédérale ... 135 1. Une protection juridictionnelle insuffisante ... 135 2. La solution de l’article 177a AP Cst. de 1996... 137
B. L’initiative populaire contraire au droit international en matière de droits de l’homme... 139
1. La réponse classique ... 140 2. La réponse progressiste ... 142 3. La réponse pragmatique ... 144 C. Le cas particulier de l’initiative populaire générale... 146 TITRE TROISIEME : LE JUGE ET LE REFERENDUM... 149 I.LE REFERENDUM FINANCIER... 151 A. La finalité du référendum financier ... 152 B. La notion de dépense ... 152 1. La dépense et le placement ... 153 1.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral... 153 1.2 La jurisprudence cantonale ... 155 2. La dépense liée et la dépense nouvelle... 155 2.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral... 155 2.1.1 La dépense liée ... 155 2.2.2 La dépense nouvelle ... 157 2.2.3 La pratique cantonale dérogatoire ... 158 2.2 La jurisprudence cantonale ... 160 3. La dépense périodique et la dépense unique ... 160 4. La dépense extrabudgétaire... 161 C. Le principe de l’unité de la matière... 162 1. La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 162 1.1 La division d’un crédit en plusieurs parties ... 163 1.2 Le regroupement de différentes demandes de crédit ... 165 2. La jurisprudence cantonale ... 166 D. Le calcul du montant de la dépense et de la limite référendaire ... 167 1. Le principe de la dépense nette ... 168 2. Le moment déterminant pour le calcul du montant total de la dépense ... 169 3. L’augmentation ultérieure de la dépense : le crédit supplémentaire ... 169 4. Le calcul de la limite référendaire... 170 E. La délégation de compétence... 171 F. Conclusion ... 172 II.LES AUTRES REFERENDUMS... 173 A. Le droit à la soumission au référendum ... 174
1. La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 174 1.1 Les actes soustraits au référendum obligatoire ... 174 1.2 Les actes indûment soumis au référendum facultatif... 175 2. La jurisprudence cantonale ... 176 B. L’abus de la clause d’urgence ... 178 C. Le référendum contre une décision négative ... 179 D. Le référendum partiel ... 179 E. Questions procédurales ... 180 1. La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 180 2. La jurisprudence cantonale ... 181 F. Conclusion ... 182 TITRE QUATRIEME : LE JUGE ET LA LIBERTE DE VOTE... 185 I.L’ORIGINE, LE FONDEMENT ET LA DEFINITION DE LA LIBERTE DE VOTE... 185 II.LE DROIT A LA COMPOSITION EXACTE DU CORPS ELECTORAL... 186 A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 187 B. La jurisprudence cantonale ... 189 1. Le contrôle des participants à une assemblée communale ... 190 2. Le devoir de récusation ... 191 III.LA PROTECTION DE LA RECOLTE DES SIGNATURES POUR
UNE INITIATIVE OU UN REFERENDUM... 192 A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 192 1. Le droit du comité d’obtenir des informations préalables nécessaires... 193 2. La récolte des signatures sur le domaine public, usage accru du domaine public ?.... 193 3. L’interdiction du formalisme excessif... 194 3.1 Lors de l’attestation des signatures ... 194 3.2 Lors de la décision d’aboutissement ... 196 4. La protection des listes de signatures... 196 B. La jurisprudence cantonale ... 197 IV.LA FORMULATION DE LA QUESTION SOUMISE AU VOTE... 199 A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 199 1. La notion, le fondement et les conséquences ... 199 2. Casuistique ... 200 2.1 La typographie de la question ... 200 2.2 La formulation tendancieuse de la question... 201 2.3 La formulation imprécise de la question... 201 2.4 La formulation de la question interdisant le statu quo ... 202
2.5 La précision du titre de la question posée ... 203 2.6 La question soumise au vote avec variante... 204 2.7 La formulation de la question lors d’une assemblée communale ... 205 B. La jurisprudence cantonale ... 206 V.LE RESPECT DU PRINCIPE DE L’UNITE DE LA MATIERE... 208 A. Le fondement et la notion... 208 B. Les critères d’analyse ... 208 C. Les distinctions jurisprudentielles ... 210 VI.LE DROIT AU SECRET DU VOTE... 212 A. La notion ... 212 B. L’étendue de la protection du secret du vote... 213 C. Les restrictions du secret du vote ... 214 1. Le système des assemblées citoyennes ... 214 1.1 La notion... 214 1.2 La position du Tribunal fédéral ... 215 2. Le vote par procuration ... 217 VII.LE DROIT AU RESPECT DES REGLES DE PROCEDURE... 218 A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 218 1. Les irrégularités de procédure ... 218 2. Le déroulement d’une assemblée citoyenne... 219 B. La jurisprudence cantonale ... 222 1. La présentation du bulletin de vote ... 222 2. La fixation de la date, de l’heure et de l’objet de la votation ... 222 3. La distribution de documents ... 223 4. Différentes questions de procédure relatives aux assemblées communales... 224 4.1 L’ordre du jour... 224 4.2 La demande de reconsidération et le droit de proposition ... 226 4.3 Les procès-verbaux d’assemblée communale... 228 4.4 Questions particulières... 229 VIII.LES INTERVENTIONS DANS LA CAMPAGNE REFERENDAIRE... 230 A. L’intervention d’une autorité... 231 1. Les informations préparatoires... 232 1.1 La fonction des interventions préparatoires ... 232 1.2 Le message officiel explicatif ... 233 1.2.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 233 a. La marge de manœuvre cantonale... 233
b. Le devoir d’objectivité et de retenue des autorités... 234 c. Un devoir de neutralité ? ... 237 i. Le principe : l’absence de devoir de neutralité ... 237 ii. Le jugement de valeur et l’avis relatif à des questions d’appréciation... 237 iii. « La vision prospective qui comporte une part d’incertitude » ... 239 d. L’exhaustivité de l’information et l’étendue des explications ... 240 e. La disproportion dans la présentation des arguments... 241 f. La mise à disposition du texte du projet de loi soumis au vote ... 243 g. La forme du message ... 244 h. Le coût du message ... 245 1.2.2 La jurisprudence cantonale... 246 a. Le message officiel explicatif relatif à une initiative ... 247 b. L’étendue et la forme des explications... 248 c. Le principe d’objectivité ... 250 1.3 La recommandation de vote... 252 1.4 L’information des citoyens en vue d’une assemblée communale... 253 1.4.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 253 1.4.2. La jurisprudence cantonale... 256 a. Le matériel envoyé avant le vote... 256 b. Les informations données pendant l’assemblée communale ... 257 c. L’objectivité et la transparence des informations... 258 2. « L’intervention plus importante dans le débat » ... 260 2.1. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 260 2.1.1 Le principe : abstention souhaitée ... 260 2.1.2 Les motifs pertinents justifiant une telle intervention ... 261 a. Les faits nouveaux ou les circonstances nouvelles... 261 b. Les informations fausses ou trompeuses... 262 c. La complexité de l’objet soumis à votation... 263 d. Le caractère inhabituel de l’objet soumis au vote ... 263 2.1.3 Les motifs non pertinents ... 264 2.1.4 Les modalités de l’intervention exceptionnelle ... 264 a. La transparence de l’information ... 265 i. Le soutien financier d’un comité d’action privé... 265 ii. L’interdiction de toute influence secrète ... 266 b. La base légale ? ... 267 c. La proportionnalité ... 268
2.2. La jurisprudence cantonale ... 270 3. L’intervention au stade de la récolte de signatures ... 271 B. L’intervention d’autres collectivités ... 272 1. L’intervention « de bas en haut » ... 272 2. L’intervention « de haut en bas » ... 274 3. L’intervention de collectivités semi-publiques ... 274 C. L’intervention de privés... 276 1. La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 276 2. La jurisprudence cantonale ... 277 IX.LE DROIT A LA CONSTATATION EXACTE DU RESULTAT... 277 A. Le droit au recomptage... 278 1. La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 278 2. La jurisprudence cantonale ... 278 B. L’estimation du résultat du vote lors d’une Landsgemeinde... 280 X.LE DEVOIR DES CITOYENS DE S’INFORMER... 281 XI.LES CONSEQUENCES JURIDIQUES DES IRREGULARITES... 282 A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 282 1. Avant la votation ... 282 2. Après la votation : les conditions d’annulation de la votation ... 283 B. La jurisprudence cantonale ... 286 XII.CONCLUSION... 287 A. La jurisprudence du Tribunal fédéral... 288 B. La jurisprudence cantonale ... 290 TITRE CINQUIEME : LE JUGE ET LES VOTATIONS POPULAIRES SUR LES NATURALISATIONS ... 293
I.LE CADRE INSTITUTIONNEL ET LA PRATIQUE ANTERIEURS A 2003 ... 294 A. La procédure de naturalisation ordinaire ... 295 1. Le cadre constitutionnel et légal ... 295 1.1 La compétence de la Confédération... 295 1.2 La compétence des cantons et des communes ... 296 2. Les facilités de procédure... 297 B. La pratique antérieure à juillet 2003... 298 1. La conception traditionnelle de l’acte de naturalisation... 299 2. L’essor des pratiques communales de naturalisation à l’urne ... 300 3. Les réactions suscitées ... 301 3.1 Le législateur fédéral ... 301
3.2 La doctrine ... 303 3.3 La jurisprudence cantonale ... 304 3.3.1 L’arrêt du Tribunal constitutionnel de Bâle-Campagne du 29 mars 2000 .... 305 3.3.2 L’arrêt du Conseil d’Etat de Zurich du 24 juillet 2002 ... 305 II.LES ARRETS DU TRIBUNAL FEDERAL DE JUILLET 2003 ... 306 A. L’affaire de l’initiative de l’UDC zurichoise ou l’inconstitutionnalité du
principe de naturalisation par les urnes ... 307 1. La qualification de la décision de naturalisation ... 308 2. L’obligation de motiver... 308 2.1 Le droit d’être entendu... 309 2.2 L’interdiction de toute discrimination ... 310 2.3 Une motivation subséquente ? ... 310 3. Droits politiques versus droit à la protection de la sphère privée ... 311 4. Le référendum qui porte sur la situation juridique d’un particulier ... 312 B. L’affaire Emmen ou l’annulation d’une décision de refus de
naturalisation prise par scrutin populaire... 313 1. La recevabilité du recours de droit public ... 313 2. La liberté de remplir le bulletin de vote versus l’interdiction de discrimination ... 314 C. Appréciation : une jurisprudence innovatrice, audacieuse et
déstabilisante... 316 III.LES REACTIONS SUSCITEES PAR LES ARRETS DE JUILLET 2003... 317 A. La presse ... 318 B. Le législateur fédéral ... 319 1. L’initiative parlementaire Pfisterer... 320 2. Appréciation... 322 C. La démocratie directe ... 324 1. L’initiative populaire fédérale « Pour des naturalisations démocratiques »... 324 1.1 Le contenu de l’initiative ... 324 1.2 La décision du Parlement et du Conseil fédéral sur l’opportunité de l’initiative.. 325 1.3 Appréciation ... 326 2. Au niveau cantonal... 327 D. Les pratiques cantonales ... 328 E. La jurisprudence cantonale ... 330
IV.L’EVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FEDERAL SUITE AUX ARRETS DE JUILLET 2003 ... 332 A. L’obligation de motiver... 332
1. L’obligation de motiver les décisions de naturalisation prises lors
d’assemblées communales... 333 1.1 L’affaire du Conseil d’Etat de Schwyz... 333 1.2 L’exigence formelle de motivation... 334 1.3 Les exigences matérielles de motivation ... 335 2. L’obligation de motiver les décisions de naturalisation prises à l’urne ?... 337 3. La motivation subséquente... 338 4. Vue d’ensemble... 338 B. Appréciation... 340 1. Les conséquences de l’importance accordée à l’obligation de motiver ... 340 1.1 La distinction entre vote à l’urne et vote en assemblée communale... 340 1.2 La mise en œuvre délicate de l’obligation de motiver ... 342 2. La distinction entre le référendum administratif individuel et le référendum
administratif général ... 343 V.L’APPORT DE LA REFORME DE LA JUSTICE : DROIT DE RECOURS
CONTRE UNE DECISION DE REFUS DE NATURALISATION ? ... 345 A. La garantie de l’accès au juge de l’article 29a Cst... 345 1. Le principe et les exceptions ... 345 2. Les naturalisations, une exception à la garantie d’accès au juge de l’article
29a Cst. ? ... 346 B. Les concrétisations dans la loi sur le Tribunal fédéral et dans
la loi sur le Tribunal administratif fédéral ... 346 1. Le recours contre une décision cantonale ou communale de refus de naturalisation.. 347 1.1 Le recours auprès d’une instance cantonale... 347 1.2 Le recours auprès du Tribunal fédéral ... 347 2. Le recours contre une décision de refus de l’autorisation fédérale de
naturalisation ordinaire ... 348 C. Le projet de concrétisation dans la loi sur la nationalité ... 349 VI.AU CŒUR DE QUATRE PRINCIPES DE L’ORDRE CONSTITUTIONNEL SUISSE.. 349 A. La répartition des compétences ... 350 1. L’autonomie cantonale et communale en matière de naturalisation ordinaire... 350 2. La légitimité de la restriction posée à l’autonomie cantonale et communale... 351 B. La protection des droits fondamentaux ... 352
C. La démocratie directe ... 354 D. La séparation des pouvoirs ... 355 CONCLUSION : JUGE ET DEMOCRATIE DIRECTE, ADVERSAIRES OU ALLIES ? ... 357
I.LE JUGE FAÇONNE LA DEMOCRATIE DIRECTE... 357 A. L’empreinte des juges fédéraux ... 357 1. Le juge fédéral, protecteur des droits populaires et de leur expression ... 358 1.1 Le juge fédéral défend les droits populaires ... 358 1.2 Le juge fédéral garantit la régularité des modalités d’expression de la volonté
populaire ... 359 1.3 Le juge fédéral a créé un droit public cantonal... 360 1.4 Les questions en suspens ... 362 2. Le juge fédéral, garant du respect de la Constitution par le peuple cantonal ... 363 B. L’empreinte des juges cantonaux ... 364 II.LA DEMOCRATIE DIRECTE PEUT-ELLE CORRIGER LE JUGE ? ... 365 III.LES OBJECTIONS... 367 A. La souveraineté populaire ... 367 B. Le « gouvernement des juges » ... 371 IV.« QUIS CUSTODES CUSTODIET ? »... 374 BIBLIOGRAPHIE... 377 LISTE DES ABREVIATIONS... 391 I.LEGISLATION... 391 II.CANTONS SUISSES... 392 III.AUTRES ABRÉVIATIONS... 393 ANNEXES ... 397 I.TABLE DES ARRETS RENDUS ENTRE 1990 ET 2007 ... 397 II.STATISTIQUES... 457 A. Arrêts du Tribunal fédéral ... 457 B. Arrêts cantonaux... 458 III.COMPETENCES DES AUTORITES COMMUNALES EN MATIERE DE
NATURALISATION ORDINAIRE AVANT ET APRES JUILLET 2003... 459
Prolégomènes
I. Quand la démocratie directe et le juge se rencontrent…
En juillet 2003, le Tribunal fédéral a invalidé pour non-conformité à la Constitution fédérale une initiative populaire municipale qui tendait à soumettre la naturalisation d’étrangers au vote populaire des citoyens de la ville de Zurich1. En condamnant le référendum portant sur les procédures de naturalisation, les juges fédéraux sont intervenus directement dans le champ d’action de l’organe souverain de notre pays, le peuple, qui jouit de la plus haute légitimité. Pour la première fois, les juges fédéraux ont reconnu une limite matérielle au droit de référendum.
Trois ans plus tard, l’initiative populaire fédérale « Pour des naturalisations démocratiques »2 a abouti. Elle propose de réintroduire les naturalisations par les urnes que les juges fédéraux ont déclarées contraires à la Constitution. Elle entend en outre supprimer l’intervention judiciaire en matière de refus du droit de cité communal3.
Fin juin 2006, une initiative parlementaire demande que la Constitution fédérale soit complétée par un article rendant les décisions démocratiques, prises conformément à leurs compétences par le Parlement ou par le peuple, inattaquables en justice. Le texte de l’initiative déclare expressément qu’« il n'est pas seulement inutile, il est même véritablement choquant de voir que des décisions démocratiques prises en totale conformité avec la Constitution peuvent être contestées par voie judiciaire et que la mise en œuvre de la volonté démocratique peut même être bloquée par ce biais »4.
Quelques mois plus tard, les juges de Mon-Repos ont annulé une votation populaire du canton d’Appenzell Rhodes-Extérieures, portant sur la loi cantonale sur l’or de la banque nationale suisse, au motif qu’elle violait le
1 ATF 129 I 232 = SJ 2003, p. 513.
2 FF 2006, p. 835.
3 L’initiative populaire fédérale a été rejetée par le peuple et les cantons le 1er juin 2008, voir infra Titre cinquième, chapitre III C.1.
4 L’initiative parlementaire « Décisions démocratiques inattaquables en justice » (06.445) a été déposée par le Conseiller national ULRICH SCHLÜER le 23 juin 2006.
principe de l’unité de la matière. En mai 2006, les citoyens avaient pourtant approuvé par 59,6% des voix dans un seul verdict, d’une part, la distribution de l'or de banque nationale, et d’autre part, une modification fondamentale du système fiscal cantonal. Par un jugement rendu à l'unanimité, la Première Cour de droit public a annulé cette décision prise par le corps électoral appenzellois5.
Dans un arrêt de juin 2007, le Tribunal fédéral a annulé deux articles d’une loi fiscale cantonale obwaldienne acceptée en votation populaire, qui prévoyaient un taux d’imposition dégressif pour des revenus supérieurs à 300'000 francs ainsi qu’une diminution du taux d’imposition de la fortune à partir de 5 millions. Il a jugé qu’ils violaient la Constitution fédérale6.
Il y a bientôt vingt ans, en 1990, les juges fédéraux s’étaient également opposés à un choix populaire cantonal : ce sont eux qui ont octroyé le droit de vote cantonal aux Suissesses domiciliées dans le canton d’Appenzell Rhodes- Intérieures, alors que la Landsgemeinde du 29 avril 1990 le leur avait refusé.
Après avoir procédé à une interprétation systématique des dispositions constitutionnelles en cause, le Tribunal fédéral a donné la priorité au principe d’égalité entre les sexes au détriment de la souveraineté cantonale dans la définition du corps électoral7.
Quels sont les points communs entre ces différents événements ? D’une part, le juge constitutionnel semble s’opposer à la démocratie directe, soit en posant une limite à son champ d’application, soit en annulant une décision prise par le peuple. D’autre part, la démocratie directe apparaît comme une arme utilisée à l’encontre de décisions judiciaires. Toute référence à la souveraineté populaire semble permettre de faire fi des principes élémentaires de protection des droits fondamentaux et de respect de la hiérarchie des normes et justifier une limitation du pouvoir du juge.
Ces actualités illustrent parfaitement les relations parfois tendues qu’entretiennent démocratie directe et juge constitutionnel. Ces événements remettent en cause, de façon récurrente, tant la place de la démocratie directe que celle du juge constitutionnel. Si certains considèrent que la démocratie directe en Suisse est surestimée et que, si le peuple agit de manière contraire aux droits de l'homme, la jurisprudence peut corriger le tir8, d’autres ont tendance à sacraliser les décisions populaires et, à propos de certaines interventions du pouvoir judiciaire, dénoncent un « gouvernement des juges »9.
5 Arrêt du Tribunal fédéral du 12 septembre 2006 1P.223/2006, in : ZBl 2007, p. 332.
6 ATF 133 I 206.
7 ATF 116 Ia 359 = JdT 1992 I 98.
8 Tel est l’avis de GIUSEP NAY, ancien président du Tribunal fédéral, dans un article paru dans la SonntagsZeitung du 8 octobre 2006.
9 Voir à titre d’exemple le communiqué de presse de l’UDC du 26 juin 2006, www.svp.ch (consulté le 7 août 2007).
La question des rapports entre la démocratie directe et le juge constitutionnel fait partie de ces sujets qui passionnent tant la doctrine publiciste que le citoyen suisse. Elle conduit en effet à opposer deux mécanismes qui reposent sur des concepts de philosophie politique forts : d’une part, la démocratie directe qui est l’expression immédiate de la volonté populaire, d’autre part, le juge constitutionnel qui a pour mission de garantir le respect de la Constitution, notamment les droits fondamentaux et la hiérarchie des normes. Cette question fondamentale qui voit s’affronter le pouvoir du juge et le pouvoir du peuple est à la base de notre réflexion.
Quand ces deux principes de l’ordre constitutionnel se rencontrent, quand la souveraineté populaire entre en conflit avec les exigences constitutionnelles, le terrain devient sensible. Nous touchons alors au nerf central de la compréhension de l’Etat suisse puisque la légitimité des décisions populaires semble remise en cause par un juge entouré d’une aura aristocratique10. Dans la conscience des citoyens helvétiques, la démocratie directe confère une légitimité sans pareille aux actes qui en sont l’objet, le vote populaire étant une manifestation de la souveraineté, alors que toute décision du juge constitutionnel en la matière inspire plutôt la méfiance11. Cette question est centrale en Suisse, car elle met en relief un aspect particulier du système juridique de notre pays : les liens étroits entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir politique. Dans une démocratie, tout pouvoir tire sa légitimité du peuple, directement ou indirectement. Ainsi, puisqu’il est porteur de la légitimité ultime, le peuple souverain peut-il se voir contester l’expression de sa volonté par des juges ? Pourtant, le peuple n’a-t-il pas donné au juge constitutionnel la mission d’assurer la stabilité et l’application des normes constitutionnelles ? Dès lors, ce dernier n’a-t-il pas le devoir de rappeler au peuple les limites de son pouvoir normatif lorsque celui-ci entre en conflit avec la Constitution ? La démocratie directe a-t-elle besoin du juge constitutionnel pour que soient garantis la répartition des compétences au sein de l’Etat, les droits fondamentaux, le respect du droit international et, de fait, la cohérence de l’ordre juridique dans son ensemble ?
Si le juge constitutionnel et la démocratie directe peuvent s’opposer et s’il arrive que l’un doive céder face à l’autre, ne se peut-il pas aussi que les deux se renforcent mutuellement ? Le tableau dressé par l’actualité, qui met en scène une incompatibilité entre démocratie directe et justice constitutionnelle, est-il vraiment représentatif des relations entretenues par ces deux piliers de l’ordre constitutionnel ? Le juge constitutionnel intervient-il seulement pour limiter l’exercice par le peuple de ses attributions constitutionnelles, législatives ou administratives ? Ne lui arrive-t-il pas aussi de défendre la démocratie directe contre des actes étatiques qui la limitent indûment ? Qu’en est-il vraiment de cet antagonisme qu’on aime à souligner et mettre en avant ?
10 TSCHANNEN (1995), p. 195.
11 KÄLIN (2001),p. 1172 à 1174 ; TSCHANNEN (1995),p.195.
Il nous semble que l’analyse des arrêts rendus par des juges - fédéraux et cantonaux - sur des questions touchant la démocratie directe constitue un matériau sur lequel nous pouvons nous appuyer pour répondre à ces questions autant délicates qu’ambitieuses.
II. Paris et défis
Entre 1990 et 2007, les juges cantonaux et fédéraux ont rendu pas moins de 510 arrêts en matière de démocratie directe12. Lors de la première étape de notre recherche, nous nous sommes attelés à la récolte minutieuse des arrêts rendus par les autorités fédérales et cantonales pendant ces dix-huit ans. En moins de vingt ans, les juges cantonaux et fédéraux ont créé un corpus étoffé de décisions touchant la démocratie directe. Cette jurisprudence, impressionnante par sa quantité, ne l’est pas moins par la diversité des domaines qu’elle touche.
D’une certaine manière, la profusion et la richesse des arrêts rendus en matière de démocratie directe ont contribué à rendre celle-ci inséparable de la jurisprudence élaborée à son sujet. Un tel corpus a forcément laissé une empreinte sur les institutions démocratiques. Il est temps d’en mesurer l’étendue et la profondeur. Le pari de cette étude est d’apprécier de manière critique le rôle qu’a joué le juge dans l’établissement et la mise en œuvre des institutions démocratiques suisses. La démocratie directe aurait-elle la même forme sans l’implication des juges constitutionnels dans son vécu quotidien ? Le juge apporte-il plus de légitimité aux instruments de démocratie directe ? La démocratie directe serait-elle la même si elle n’était pas soumise à la protection et au contrôle du juge ? Au fil des arrêts, ce travail se propose de répondre à ces questions, en évaluant l’importance du juge en tant qu’acteur de l’aménagement et du fonctionnement de la démocratie directe suisse.
Cette approche est pertinente à plus d’un titre. Elle vise tout d’abord à combler une lacune. Si les institutions démocratiques – fédérales, cantonales et communales – sont répertoriées systématiquement par date, nature juridique et objet, le rôle du juge – fédéral et cantonal – a systématiquement été négligé dans la documentation. Cette étude entend précisément s’attaquer à cette omission et vise à atteindre un but précis : intégrer la dimension juridictionnelle dans l’analyse de la démocratie directe en Suisse. S’il est vrai que la démocratie directe est un sujet connu et largement exploré, les ouvrages qui prennent pour cible l’aspect juridictionnel de la démocratie directe en Suisse ne sont guère nombreux. A notre connaissance, il n’existe pas d’analyse d’ensemble qui intègre à la fois la jurisprudence fédérale et cantonale dans l’étude des institutions ou de la pratique démocratiques. L’objectif de cette recherche n’est donc en aucun cas de faire un traité des droits populaires13, mais bien de
12 Voir annexe I, table des arrêts rendus entre 1990 et 2007.
13 A cet effet, voir HANGARTNER/KLEY (2000) ; GRISEL (2004).
mettre en évidence les contributions apportées par le juge aux instruments de démocratie directe.
Notre approche permet ensuite d’effectuer une analyse systématique de cette jurisprudence. Elle se propose de mesurer de manière méthodique l’influence du juge sur chaque instrument de démocratie directe et de l’exposer par canton, par institution et dans le temps. Sur le plan géographique, il sera possible d’établir quelle est la fréquence des appels à la justice cantonale et fédérale suivant les cantons. L’analyse thématique montrera quels sont les domaines, les institutions, voire les procédures qui font plus souvent l’objet de recours que d’autres. Et surtout, il sera passionnant de voir quelles réponses y apportent les jurisprudences cantonale et fédérale. D’un point de vue temporel, notre recherche prend en compte plus spécifiquement les arrêts publiés de la période qui s’étend de 1990 à 2007, étant entendu que les arrêts de principe antérieurs sont également pris en considération14. Nous espérons ainsi relever un double défi : dresser un panorama complet des apports juridictionnels à la démocratie directe et dégager la nature de l’empreinte laissée par le juge sur la démocratie directe.
Cette étude veut aussi accorder une importance particulière à une meilleure compréhension de l’interaction entre la jurisprudence fédérale et les différentes jurisprudences cantonales. Nous tâcherons ainsi de déterminer dans quelle mesure les jurisprudences fédérale et cantonale se complètent, font références l’une à l’autre, éventuellement se contredisent. Il nous paraît instructif de voir comment elles se positionnent l’une par rapport à l’autre.
Nous définirons aussi le rôle et la place considérable de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux droits populaires cantonaux et communaux. En outre, la jurisprudence cantonale n’a jamais été étudiée de manière comparative. C’est l’occasion de mettre côte à côte les jurisprudences des vingt-six cantons suisses et de les analyser en parallèle.
Après avoir exploré en pratique les rapports entre juge constitutionnel et démocratie directe, nous tenterons, en guise de conclusion, de les examiner dans leur dimension idéologique. Nous soulèverons alors les problèmes théoriques liés à la philosophie politique et constitutionnelle, qui ont trait aux questions de légitimité du juge constitutionnel et de souveraineté populaire.
Une telle aventure, toute stimulante qu’elle soit, paraît fort ambitieuse, trop peut-être vu la richesse et la diversité des sujets traités par les jurisprudences.
Car chacun des vingt-six cantons suisses possède des institutions de démocratie directe, une pratique et des voies de recours différentes. S’y ajoute le fait que chacun des 510 arrêts révèle un contexte propre, des états de fait précis, un raisonnement et des considérants détaillés qu’on ne peut pas reproduire dans leur intégralité. Il faudra donc non seulement résumer, mais
14 Pour les arrêts du Tribunal fédéral, nous prendrons en compte tous les arrêts publiés au recueil officiel de 1990 à 2007, ainsi que les arrêts non publiés de 2000 à 2007, disponibles sur le site officiel du Tribunal fédéral : http://www.bger.ch/fr/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht.htm.
Les arrêts cantonaux pris en compte seront ceux qui sont publiés dans les différentes revues cantonales ou qui sont disponibles sur les sites officiels des vingt-six cantons, de 1990 à 2007.
aussi choisir, sélectionner et même omettre. Enfin, notre panorama jurisprudentiel ne saurait être exhaustif, car il ne prend en compte que les arrêts publiés ou disponibles sur un site Internet. Or, tous les cantons n’ont pas la même politique de publication des arrêts. Si les cantons d’Uri, d’Appenzell Rhodes-Intérieures, d’Appenzell Rhodes-Extérieures, de Glaris, de Schaffhouse ne publient que peu d’arrêts, cela ne veut pas forcément dire qu’ils n’ont pas de pratique juridictionnelle en la matière.
Nous avons décidé de tenter le pari et de jongler avec ces exigences, de manière à dévoiler un panorama représentatif de la jurisprudence cantonale et fédérale. Nous sommes donc partis à la conquête des arrêts rendus en matière de démocratie directe.
III. Le cadre institutionnel
La démocratie directe helvétique (A.) se caractérise non seulement par la grande variété de ses institutions et par la richesse inouïe et croissante des expériences pratiques15 ; elle est unique aussi en ce que son appareil institutionnel et sa pratique socio-politique sont constamment soumis à la surveillance attentive du juge constitutionnel (B.).
A. « La démocratie directe…
Il convient, avant tout, de définir les notions de démocratie directe (1.), de droits politiques (2.) et de droits populaires (3.). La démocratie directe ne peut s’exercer que dans un cadre juridique. Elle est une option politique fondamentale, mais elle n’est rien si ses conséquences ne sont pas déterminées par le droit positif. C’est pourquoi nous présentons brièvement le cadre juridique dans lequel s’inscrivent les deux instruments de démocratie directe que sont l’initiative populaire et le référendum (4.).
1. La notion de démocratie directe
La démocratie directe est une des caractéristiques du système politique suisse.
Comme tous les régimes politiques, elle n’est pas un concept juridique, mais un principe d’organisation de l’Etat16.
15 Le site de l’administration fédérale recense la pratique existante et donne un panorama de l’utilisation des instruments de démocratie directe au niveau fédéral : voir www.admin.ch/ch/f/pore/va/resultat.html ; le site du Centre de recherche sur la démocratie directe fait de même pour les pratiques de démocratie directe dans les vingt-six cantons suisses : http://www.c2d.ch.
16 KNAPP (1986), p. 72.
