Pratique et pratiques dans le droit de l'Organisation mondiale du commerce (OMC)

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Pratique et pratiques dans le droit de l'Organisation mondiale du commerce (OMC)

MARCEAU, Gabrielle Zoe

MARCEAU, Gabrielle Zoe. Pratique et pratiques dans le droit de l'Organisation mondiale du commerce (OMC). In: La pratique et le droit international : colloque de Genève . Paris : Pedone, 2004. p. 159-208

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:34224

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DANS LE DROIT

DE L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE (OMC) par

Gabrielle MARCEAU'

Conseiller à la Division des affaires juridiques du Secrétariat de I'OMC

A- INTRODUCTION

B-LES PRATIQUES DU GATT: PRAGMATISME OBLIGE 1- Le GATT comme agence spécialisée de l'ONU de facto 2- De multiples pratiques institutionnelles se développent

a) Dans le fonctionnement du Conseil et des Comités du GATT et du Tokyo Round

b) Dans l'administration du système de règlement des différends

î) La création de groupes spéciaux et l'évolution générale du système de règlement des différends

ii) Un exemple : le délai de 10 jours pour notifier un intérêt comme tierce partie

iii) L'adoption des rapports des groupes spéciaux par consensus

3- Le concept de parties contractantes de facto-respect des droits et obligations du GATT

C- LA PRATIQUE DU GATT, GENERATRICE DE L'OMC 1- La codification des pratiques du GATT dans le traité de l'OMC

a) Codification générale des pratiques du GATT

b) Codification de la pratique de prise de décision par consensus

c) Codification des principes (et pratiques) développés dans le système de règlement des différends du GATT

d) <<L'Acquis du GATT>> et le<< GATT de 1994 >>

1 Gabrielle Marceau, Ph.D., est conseiller à la Division des affaires juridiques du Secrétariat de l'OMC et enseigne le droit de l'OMC à l'Institut universitaire des hautes études internationales de Genève. Les opinions exprimées dans cette communication le sont à titre strictement personnel et ne lient aucunement le Secrétariat ou les Membres de l'OMC. L'auteur tient à remercier Rodrick Abbott, Laurence Boisson de Chazoumes, Mireille Cossy, Vilaysoun Loungnarath, Makane Moïse Mbengue, Claude Mercier, Yves Renouf et Joëlle Vuillemenot dont les précieux commentaires ont grandement enrichi cette communication.

D- LA PRA TIQUE DANS L'OMC : TOUJOURS EN EVOLUTION 1- La« pratique>> dans le système de règlement des dif}ërends de l'OMC

a) Les pratiques (institutionnelles) de l'ORD dans l'administration du système de règlement des différends

i) Les premières pratiques de l'ORD

ii) Autres pratiques développées pour répondre aux besoins rencontrés dans l'application et l'administration du Mémorandum d'accord

b) Les pratiques procédurales (institutionnelles) des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel dans l'administration du processus de règlement des différends de l' OM C

i) Le droit de développer ses allégations tout au long de la procédure

ii) Le droit d'action contre une législation (et non son (ou ses) application(s) spécifique(s))

iii) La participation d'experts individuels dans les groupes spéciaux iv) La création d'une fonction de Régistraire/Greffier

v) la pratique de l'Organe d'appel et la participation des Membres observateurs

c) Les pratiques de l'ORD et des Membres dans l'interprétation des dispositions du traité de l'OMC

i) Les pratiques de l'ORD dans l'interprétation du traité de l'OMC ii) La pratique des Membres dans l'interprétation du traité de l'OMC iii) La pratique d'un seul Membre dans l'interprétation du traité de l'OMC d) Références aux pratiques de la Cour internationale de Justice, de même

qu'aux pratiques d'autres tribunaux internationaux ou org:misations internationales lors de l'interprétation des dispositions de l'OMC

e) La pratique d'un Membre à titre de« mesure>> qui peut faire l'objet d'une plainte devant l'ORD

2- La pratique des conseils et comités de l 'OMC a) L'extension du consensus

b) L'adoption de décisions par consensus par le Conseil général et par les autres organes, et les pratiques suivies ultérieurement par les Membres

3- La pratique de 1 'OMC en matière de négociation

a) L'utilisation de facilitateurs ou« amis de la présidence»

b) Les discussions et négociations en «Green Room » E. CONCLUSION

A.

Les Parties Contractantes de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 194 7 (le GA TT de 194 7) ont créé l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Le GATT de 1947 n'était pas un traité, ni une organisation internationale formelle. Il s'agissait d'un accord provisoire, entré en vigueur le 1er janvier 1948, et qui devait être intégré au traité créant l'Organisation internationale du commerce (OIC), et constitué par ce qui fht appelé la Charte de La Havane, parce que conclue lors de la Conférence internationale tenue à La Havane, Cuba, en 1947. Le traité qui allait créer l'OIC n'entra jamais en vigueur notamment à cause du refus de l'Administration américaine de le ratifier². Le GATT de 1947, plus modeste et privé des dispositions institutionnelles que lui aurait apportées l'OIC, demeurera en vigueur à titre provisoire pendant près d'un demi-siècle.

Très tôt après la mise en application du GATT, les échanges commerciaux entre les parties contractantes augmentent ; le GATT se devait d'être opérationnel malgré ses faiblesses institutionnelles et ses incertitudes juridiques. Cela explique peut-être pourquoi le système juridique du GA TT se caractérise par son pragmatisme et sa flexibilitë. Les PARTIES CONTRA CT ANTES⁴ ont été amenées à adopter plusieurs types d'instruments dont le statut n'est pas clair : décisions précisant, ajoutant ou même modifiant le texte de l'Accord, lignes directrices, déclarations (« rulings >> et «déclarations>>) du Président, adoptées par simple consensus des PARTIES CONTRACTANTES. Ces actes et décisions ont été respectés et semblent souvent avoir fait l'objet d'une pratique suivie et conforme - mais parfois évolutive- par les PARTIES CONTRACTANTES. Les parties contractantes, individuellement et collectivement, ont également développé plusieurs

« manières de faire » qui ont évolué avec les années. En ce sens le forum du GATT fourmillait de toutes sortes de « pratiques >>, tant dans ses enceintes de négociations que dans l'administration collective de l'application des disciplines du GATT (réunions du Conseil, Comités, etc.) et dans son système de règlement des différends. En fait, l'exploit du GATT c'est d'avoir, à travers ces multiples pratiques, prolongé, renforcé et étendu un accord provisoire incomplet, jusqu'à l'OMC, près de 50 années plus tard.

En droit international, il existe différents types de pratiques et ces pratiques ont différents rôles. On peut penser à : - la pratique des Etats, partie constituante, et parfois expression, de la coutume de droit international aux termes de l'article

2 En décembre 1950, il était devenu clair que les Etats~ Unis ne ratifieraient jamais le traité de l'OIC.

Voir J. Jackson, World Trade and the LawofGATT, 1969, p. 50.

3 Voir à cet effet J. Jackson, op. cil., 1969; R. Hudec, The GATT Legal System and World Trade Diplomacy,l975. Voir en particulier G. Berrisch qui écrit; ((The GATT legal system is often seen as a flexible one with a very flexible approach to the treatment of conflicts between its contracting parties. ( ... ) Flexibility and pragmatism are, thcrefore, characteristic elements of the GATT legal order », in; «The Establishment of New Law Through Subsequent Practice in GATT tf,

NC.J.I.L.Comm.Reg, 1991, p. 498.

4 L'article XXV du GATT prescrit que lorsque la« collectivité" des parties contractantes agit, on la décrit comme les PARTIES CONTRACTANTES.

38.l(b) du Statut de la Cour internationale de Justice (CIJ)' - et on peut s'interroger sur la question de savoir si, à l'OMC, des pratiques coutumières pourraient exister et créer des normes autonomes susceptibles d'être mises en œuvre dans le système de règlement des différends de l'OMC ; - la pratique subséquente des parties à un traité. aux termes de l'article 31.3(b) de la Convention de Vienne^0, pertinente dans l'interprétation du traité de l'OMC; -la pratique de certains Membres seulement, également pertinente dans l'interprétation du traité de l'OMC sous certaines conditions ; - la pratique institutionnelle de l'OMC et de ses organes, comme celle de la prise de décision par consensus également pertinente dans l'interprétation des dispositions de l'Accord sur l'OMC et peut-être créatrice de nomes autonomes capables d'être mises en œuvre dans le système de règlement des différends ; - et à la pratique des tribunaux internationaux invoquée comme référence dans l'interprétation du traité et dans le développement de pratiques à l'OMC. On peut également identifier toute une série de pratiques suivies par les Membres sans que ceux-ci se sentent formellement liés par leur contenu mais qui demeurent toutefois efflcaces en ce qu'elles influencent le comportement des Membres et pennettent à l'OMC de« fonctionner». On pense notamment aux pratiques des Membres et des comités et conseils dans l'administration, les travaux et la négociation des accords de l'OMC.

La valeur juridique d'une pratique institutionnelle ou de la pratique d'un ou plusieurs Membres peut s'apprécier au regard de leur caractère obligatoire et contraignant On s'interroge sur le fait de savoir si leur non-respect peut engendrer la responsabilité d'un Membre dans le cadre du système de règlement des différends de l'OMC. Quelle est la valeur d'une décision prise par consensus lorsque le traité exige une décision par les trois quarts des Membres ? Les actions prises aux termes de cette décision sont-elles nulles ?

Mais même sans être contraignantes, certaines pratiques peuvent avoir des conséquences importantes. En effet, la valeur juridique de certaines autres pratiques des Membres peut s'apprécier eu égard à leur « efficacité>> dans l'administration (travaux des conseils et comités) ou les négociations relatives aux dispositions de l'Accord sur l'OMC. Même si plusieurs pratiques sont de

5 L'article 38.1(b) du Statut de la Cour internationale de Justice qui définit les composantes du droit international coutumier se lit comme suit : « !a coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant !e droit>>. En droit international, une pratique est généralement considérée comme ultérieure aux fins de l'interprétation d'un traité \orsqu'e!le correspond à une suite d'actes ou de déclarations« concordants, communs et d'une certaine constance», suffisante pour que l'on puisse discerner une attitude qui suppose l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (Sinclair, op. cit. p. 137). Un acte isolé n'est généralement pas suffisant pour constituer une pratique ultérieure (op. cit., p. 137); seule une suite d'actes établissant l'accord des parties peut être prise en considération. (Annuaire de la Commission du droit international, 1966, volume II, pp. 241-242, Sinclair, op. dt., p. 138).

6 L'article 3l.3(b) de la Convention de Vienne se lit comme suit: «Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet ct de son but.( ... ) 3.ll sera tenu compte, en même temps que du contexte: (b) de toute pratique ultérieure suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité».

nature strictement procédurale (ou ne sont même que des « manières de faire » ), on pense notamment aux pratiques relatives aux heures de signification des communications écrites dans le système de règlement des différends ; d'autres pratiques, d'apparence anodine, soulèvent des questions fort complexes: on pense à l'absence de vérification du quorum lors des réunions des organes de l'OMC et à la pratique de prise de décision par simple consensus, parfois contrairement ou parallèlement aux termes de l'Accord sur l'OMC.

Dans les couloirs de l'OMC, on fait souvent référence à «la pratique» pour ceci et cela; cette expression semble vouloir couvrir différentes formes de pratiques.

La Table des matières de cette communication identifie déjà plusieurs types de pratique en place à 1¹0MC. Ces pratiques ne correspondent certes pas toujours à de véritables «pratiques>> au sens du droit internationaL Ces façons de faire (pour ne pas utiliser 1¹expression «pratique>>) influencent toutefois le comportement des Membres et l¹organisation du travail de l¹0MC et à ce titre méritent d¹être discutées car, avec la pratique- que nous qualifions de« ferme»

- des Membres et des organes institutionnels de l'OMC, ces façons de faire définissent le caractère essentiellement évolutif de cette jeune organisation internationale. De pl us, il faut souligner que le traité de l'OMC ne contient que très peu de dispositions institutionnelles et ne prévoit pas de pouvoir général de droit dérivé en faveur des organes de l¹0MC. Dès lors toutes sortes de décisions sui generis et de pratiques se sont développées pour répondre aux besoins pragmatiques de fonctionnement du système GATT/OMC.

Dans cette communication, après une brève analyse de quelques pratiques mises en place durant le GATT de 1947, nous examinerons les diverses codifications des pratiques du GA TT dans l'OMC. Puis, nous étudierons les pratiques dans le système de règlement des différends de l'OMC que nous regroupons comme suit: les pratiques de l¹0RD dans l¹administration du Mémorandum d¹accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (Mémorandum d'accord) ; les pratiques des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel dans l¹administration du processus de règlement des différends ; et les pratiques de l'ORD ou d'un ou de plusieurs Membres dans l'interprétation des dispositions du traité de l¹0MC. Ensuite, nous aborderons les références faites par les groupes spéciaux et l¹0rgane d¹appel aux pratiques d¹autres organisations internationales et tribunaux internationaux, et nous examinerons brièvement la question de savoir si la pratique d¹un Membre peut constituer une «mesure» de ce Membre pouvant faire l¹objet d¹une plainte aux termes du Mémorandum d¹accord. Dans un autre registre, nous discuterons de la pratique des Membres dans les conseils et comités consistant à adopter des décisions par consensus, lesquelles font généralement l'objet de pratiques suivies ; nous nous interrogerons sur la nature juridique de telles pratiques qui, pensons-nous, peuvent voir renforcer et peut- être même confirmer leur caractère contraignant ( « binding ») devant les instances quasi judiciaires de l'OMC. Ces pratiques subséquentes uniformes, auxquelles s'ajoute la pertinence du principe général de la bonne foi et de l¹estoppel, interdiraient peut-être aux Membres de contester la validité de ces décisions. Cette question conceme également la capacité des organes de 1¹0MC à

créer des droits et obligations dérivés ou secondaires qui peuvent être recmmus dans les systèmes de règlement des différends de I'OMC et la valeur additionnelle apportée par la pratique ultérieure des Membres. Finalement, nous examinerons brièvement certaines pratiques de l'OMC comme forum de négociations.

Cette communication ne prétend pas offrir une présentation exhaustive des différents types de pratiques en vigueur à I'OMC. Loin de là^7• Elle ne prétend pas non plus être en mesure d'offrir réponses et conclusions sur la valeur juridique d¹actes et actions des Membres de l'OMC, que l'on qualifie, peut-être trop rapidement, de «pratiques». Cette communication tente essentiellement de circonscrire les questions qui entourent les multiples pratiques qui se sont développées de façon pragmatique pour répondre aux besoins des Membres et assurer la continuation et l'évolution du système commercial international. Ce faisant, elle ose simplement aborder l'analyse d'une question juridique fort complexe du droit des organisations internationales : celle du comportement et des pratiques d'Etats souverains dans les enceintes internationales où leurs prérogatives de souveraineté souffrent de devoir céder le pas devant les nécessités de l'évolution internationale.

B.

Le GATT lui-même, par la force des choses et la pratique, a évolué en une organisation internationale de facto. Lorsqu'il est devenu évident que la création de l'OJC serait reportée indéfiniment, les PARTIES CONTRACTANTES ont chargé le Secrétaire exécutif du GATT de consulter l'ONU au sujet des arrangements pratiques à convenir⁸ Le 11 août 1952, le Secrétaire exécutif du GATT et le Secrétaire général de l'ONU ont échangé des lettres confirmant que, compte tenu des arrangements existant de facto entre le Secrétariat de l'JCJTO et l'ONU, il n'était pas nécessaire de conclure un accord spécial ou formel à propos du GATT⁹ Ces arrangements de facto comprenaient la participation au Régime commun en matière de traitements et de pensions, la participation du Secrétaire général du GATT au Comité administratif de coordination (CAC) et à ses organes subsidiaires, et la possibilité de se prévaloir de tous les droits accordés aux agences spécialisées en vertu des principaux accords régissant leurs relations avec l'ONU, à savoir l'échange d'informations et de documents, la représentation réciproque aux réunions et aux activités de coordination, ainsi que la participation aux organismes inter-institutionnels.

7 En fait l'exercice serait extrêmement difficile puisque plusieurs de ces pratiques sont constamment en évolution. De plus le recensement de ces pratiques serait une tâche immense.

8 Voir le document GATT/CP.6/41 du 24 octobre 1951.

9 Voir le document GATT G/1 6 du Il août 1952.

Le GATT n'a jamais conclu d'accord avec l'ONU en tant qu'institution spécialisée, ni aucun autre arrangement formel. Mais durant toute son existence, le GA TT a été perçu comme une organisation internationale et S¹est comporté de cette manière. Outre les arrangements de facto avec l'ONU, le GATT a pris d'autres engagements internationaux, telle la création, avec la CNUCED, du Centre du commerce international, le CCI en 1967¹⁰. Le secrétariat du GATT fut le forum de huit cycles de négociations entre Etats souverains et ses cadres ont été le berceau d'autres accords comme ceux du Tokyo Round et de l'Uruguay Round.

2. De multiples pratiques institutionnelles se développent (a) Dans le fonctionnement du Conseil et des Comités du GATT et

du Tokyo Round

Tout au long de l'existence du GATT, des pratiques institutionnelles se sont développées et ont recouvert tout un ensemble de sujets. Dès 1960, les ^PARTIES

CONTRACTANTES créent le « Conseil des représentants » ^{1 1}. Après cette date toutes les actions des parties contractantes ont été menées par Pintetmédiaire du Conseil, formé des représentants des parties contractantes, et dont les travaux continus se tiendront à Genève.

Pour ne citer que quelques autres de ces pratiques, mentionnons que le quorum n'était jamais constaté officiellement lors des réunions, qu'il était constamment fait recours au scrutin postal (et parfois télégraphique) pour les décisions concernant les dérogations ou les accessions, et la règle longtemps non écrite (jusque dans les années 1990) des 10 jours de calendrier¹² pour l'inscription de points à l'ordre du JOUr du Conseil des représentants. Suite à l'institutionnalisation croissante du GATT à travers l'Uruguay Round et ce qui allait peut-être en sortir, les années 1985-1993 ont vu le secrétariat et les parties contractantes chercher à renforcer certaines pratiques ou à en faciliter l'exécution. Cest ainsi que les invitations aux sessions annuelles ou ministérielles du GATT, ou aux négociations, qui avaient été jusqu'alors faites ad personam, ont été transmises sous la forme d'un Aérogramme impersonnel. Le

changement de nature des rapports du Conseil à la Session annuelle date aussi de cette époque, de même que l'entente en vertu de laquelle toute discussion sous

«Autres Points» de l'ordre du jour des réunions du Conseil ne pouvait être que provisoire et ne devait laisser espérer aucune décision\3. V ensemble de ces pratiques redéfinies et l'informatisation du secrétariat ont grandement contribué à améliorer l'efficacité des opérations du GATT tout en jetant les bases d'une transition en douceur vers l'OMC¹⁴.

w Voir le document GATT L/2839 du 31 août 1967.

11 Voir BISD 9S/8.

12 Ceci est maintenant reflété dans les Règles 2 et 4 des Règles de procédure du Conseil général.

13 Ccci est maintenant reflété dans la Règle 25 des Règles de procédure du Conseil général.

14 Je remercie Claude Mercier, Directeur à l'Institnt de formation de l'OMC, et en fOnction au GATT depuis 1973, d'avoir partagé avec moi ses connaissances sur la matière.

(b) Dans l'administration du système de règlement des différends

(i) La création de groupes jpéciaux et l'évolution générale du système de règlement des différends

L'article XXIII du GATT de 1947¹⁵ mentiom1e que les PARTIES CONTRACTANTES - donc l'ensemble des parties contractantes - seront saisies de toute question relative à l'application des dispositions du GATT. Très tôt, dans la première décennie du GATT, les PARTIES CONTRACTANTES font usage de<< décisions par le Président du Conseil» (rulings). Puis l'on passe à la création de groupes d¹experts. Le premier rapport rendu par un groupe spécial de cinq experts nommés par consentement des parties concerne l'affaire « Recours de l'URUGUAY à l'article XXIII>> en 1962¹⁶. Au fil des années et des expériences, les Parties Contractantes ont adopté diverses formes de décisions qui ont précisé et renforcé le système de règlement des différends. En 1966, la Décision d'application de l'Article XXIII en faveur des pays les moins avancés reconnaît la création de ce qui a alors été appelé une « commission >> pour entendre une plainte; à titre d'exemple Je paragraphe 5 se lit comme suit:

« 5. Dès réception du rapport, les PARTIES CONTRACTANTES ou le Conseil procéderont à la constitution d'une commission d'experts qui sera chargée d'examiner le problème en vue de recommander des solutions appropriées. Les membres de cette commission, qui siégeront à titre

15 L'article XXIII du GATT de 1947 sc lit comme suit: «Dans le cas où une partie contractante considérerait qu'un avantage résultant pour elle directement ou indirectement du présent Accord se trouve annulé ou compromis, ou que la réalisation de l'un des objectifs de l'Accord est entravée du fait a) qu'une autre partie contractante ne remplit pas les obligations qu'elle a contractées aux termes du présent Accord; b) ou qu'une autre partie contractante applique une mesure, contraire ou non aux dispositions du présent Accord ; c) ou qu'il existe une autre situation, ladite partie contractante pourra, en vue d'arriver à un règlement satisfàisant de la question, fàire des représentations ou des propositions écrites à l'autre ou aux autres parties contractantes qui, à son avis, seraient en cause.

Toute partie contractante ainsi sollicitée examinera avec compréhension les représentations ou propositions qui lui auront été faites.

Dans le cas où un règlement n'interviendrait pas dans un délai raisonnable entre les parties contractantes intéressées ou dans le cas où la difficulté serait de celles qui sont visées à l'alinéa c) du paragraphe premier du présent article, la question pourra être portée devant les P ARTlES CONTRACTANTES. Ces dernières procéderont sans délai à une enquête au sujet de toute question dont elles seront ainsi saisies et, selon le cas, adresseront des recommandations aux parties contractantes qui, à leur avis, sont en cause, ou statueront sur la question. Les PARTIES CONTRACTANTES pourront, lorsqu'elles le jugeront nécessaire, consulter des parties contractantes, le Conseil économique et social des Nations Unies et toute autre organisation intergouvernementale compétente. Si elles considèrent que les circonstances sont suffisamment graves pour justifier une telle mesure, elles pourront autoriser une ou plusieurs patti es contractantes à suspendre, à l'égard de telle autre ou telles autres parties contractantes, l'application de toute concession ou autre obligation résultant de l'Accord général dont elles estimeront la suspension justifiée, compte tenu des circonstances. Si une telle concession ou autre obligation est effectivement suspendue à l'égard d'une partie contractante, il sera loisible à ladite partie contractante, dans un délai de soixante jours à compter de la mise en application de cette suspension, de notifier par écrit au Secrétaire exécutif des PARTIES CüNTRACTANTESson intention de dénoncer l'Accord général; cette dénonciation prendra effet à l'expiration d'un délai de soixante jours à compter de celui où le Secrétaire exécutif des PARTIES CONTRACTANTESaura reçu ladite notification».

16 Voir IBDD, l 1 S/98 (GATT L/1923).

personnel, seront nommés après consultation des parties contractantes intéressées et avec leur approbation » ¹⁷.

Des pratiques se développent portant sur l'échange de communications écrites, la tenue d'audiences, les questions émises par les membres des groupes spéciaux et la présentation d¹un rapport aux PARTIES CONTRA CT ANTES. Pescatore, Da vey et Lowenfeld ont loué l'évolution du système de règlement des différends du GATT qui s'est étayé sur la base de modestes dispositions des articles XXII et XXIII du GATT de 1947:

« The developrnent of these minimal bases into a relatively successful system of dispute settlement is one of the most remarkable examples of pragmatic achievements in the sphere of international law. The purely experimental operation of the provisions of Articles XXII and XXIII lasted for a long time- in fact until the completion of the Tokyo Round in 1979 ( ... ) >>¹⁸

Durant le Cycle de Tokyo, les PARTIES CONTRACTANTES ont codifié diverses pratiques du système de règlement des différends dans un « Mémorandum d'accord concernant les notifications, consultations, le règlement des différends et la surveillance » ¹⁹, complété par une annexe intitulée « Description convenue de la pratique habituelle du GA TT en matière de règlement des différends >>. Ces deux textes ont précisé les premiers paramètres des pratiques, procédures et principes du système de règlement des différends du GATT tels qu'ils avaient évolué jusqu¹alors.

En 1982, la Déclaration ministérielle contenant une Décision sur les

<< Procédures de règlement des différends>> ajoute une nouvelle fois détails et

précisions au système sans introduire de changements majeurs²⁰• En 1984, les PARTIES CONTRACTANTES adoptent une décision dont les paragraphes de présentation rappellent la Déclaration de 1982 et ajoutent :

« Cependant, pour arriver à améliorer l'ensemble du système, il est nécessaire non seulement d¹apporter certaines améliorations aux procédures, mais encore d'obtenir des PARTIES CONTRACTANTES (ou des Signataires des codes) une entente et un engagement clairs sur la nature et le calendrier a) de la procédure des groupes spéciaux; b) de la décision sur l'objet du différend que les PARTIES CONTRACTANTES (ou le Comité chargé de l'application du Code) doivent prendre sur la base du rapport du Groupe spécial ; et c) de la suite à donner à cette décision par les parties au différend.

L'activité des groupes spéciaux a soulevé un certain nombre de problèmes de procédure, qui peuvent être résolus dans le cadre existant. Parmi ces problèmes, on peut citer ceux que pose le respect des délais pour la constitution des groupes spéciaux et 1¹achèvement des travaux de ces

17 Voir IBDD, 14S/18.

18 Pescatore, Davey et Lowenfeld, << Handbook ofGATT/WTO Dispute Settlement »,p. 7.

19 Voir le document GATT L4907, adopté le 28 novembre 1979 (IBDD, 826/231).

20 IBDD, S29114.

groupes. (. .. ) Pourtant, une amélioration des procédures peut conduire à une amélioration de la qualité des rapports des groupes spéciaux. C'est pourquoi les PARTIES CONTRACTANTES conviennent que, dans un premier temps et à titre d'essai, l'approche suivante devrait être adoptée pour une période d'un an, afin de continuer à améliorer le fonctionnement du système >> ²¹.

Cette approche fut suivie par les parties contractantes (individuellement et collectivement) mais continua d'évoluer.

En juillet 1985, le Bureau des affaires juridiques du secrétariat du GATT a, dans une note destinée aux groupes spéciaux nouvellement établis, exposé les procédures générales adoptées par les PARTIES CONTRACTANTES pour les groupes spéciaux établis au titre de l'article XXIII, paragraphe 2, de l'Accord général, et a suggéré que les groupes spéciaux adoptent les procédures de travail- types indiquées dans ladite note²²• Dès lors, et jusqu¹à 1¹entrée en vigueur du Mémorandum d'Accord sur l'OMC, les groupes spéciaux du GATT établis au titre de l'article XXIII, paragraphe 2, ont régulièrement adopté ces procédures- types pour leurs travaux.

Par décision du 12 avril 1989, les PARTIES CONTRACTANTES mettent en œuvre la Déclaration ministérielle de 1989 qui comprend des améliorations aux règles et procédures de règlement des différends du GA TT²³ ; il est convenu que « les groupes spéciaux suivront les procédures de travail suggérées dans la note de juillet 1985 du Bureau des affaires juridiques, sauf si leurs membres en conviennent autrement après avoir consulté les parties au différend

)?

L'évolution de la pratique des groupes spéciaux sous le GATT est impressionnante et répond à l'évolution des besoins d'lm mécanisme de règlement des différends de plus en plus juridictionnel et indépendant. Jusqu'aux derniers jours du GATT de 1947, les Parties Contractantes contribuent par leurs actions à l'évolution et renracinement des pratiques du système de règlement des différends. A titre d'exemple, en juin 2003, le Conseil du GATT a déclaré

« accepter » la pratique des Parties Contractantes eu égard aux tierces parties dans les procédures de règlement des différends.

(ii) Un exemple : le délai de 10 jours pour notifier un intérêt comme tierce partie Un autre exemple plus spécifique d'une pratique procédurale développée pour répondre de manière pragmatique aux besoins du système de règlement des différends porte sur le délai pendant lequel un Membre peut notifier son intérêt comme tierce partie. Puisque les ressortissants des tierces parties ne peuvent en

21 Dispositions prises le 30 novembre 1984 (IBDD, S31/9).

22 Voir Je document GATT MTN.GNG/NGI3/W/4.

23 Voir Je document GATT L/6489.

24 Voir L/6489, p. 6.

25 Pour une compilation de tous les instruments relatifs au système de règlement des différends sous Je GATT voir le document MTN.GNG./Nl3/W/4 Rev.l.

principe pas agir comme membres des groupes spéciaux, il devenait nécessaire de pouvoir identifier rapidement les parties contractantes intéressées à participer comme tierce partie afin de ne pas retarder indûment la sélection des membres des groupes spéciaux après leur établissement par l¹0RD.

Durant le GATT, une Déclaration du Président du Conseil a consacré la pratique ayant pour effet de permettre aux parties contractantes qui le désiraient d¹enregistrer leur intérêt comme tierce partie dans un délai de 10 jours suivant l'établissement du groupe spécial²⁶. A sa réunion du 21 juin 1993 le Conseil général du GA TT a « accepté » cette pratique, et il l'a par là même codifiée.

Le compte-rendu de cette réunion du Conseil rapp01ie que le Président a proposé que «le Conseil accepte que soient suivies à l'avenir les pratiques exposées ci- après, sans préjudice des droits que les parties contractantes tenaient des procédures de règlement des différends en vigueur: a) les délégations en mesure de le faire devraient indiquer leur intention de pmticiper en tant que tierce partie aux travaux d'un groupe spécial à la réunion du Conseil au cours de laquelle le groupe spécial était établi. Les autres délégations qui souhaitaient être considérées comme tierces parties devraient le faire savoir dans les dix jours qui suivaient; b) en application du paragraphe F e) 3) de la Décision du 12 avril 1989 (IBDD, S36/64) et de la Décision du 22 février 1994 (L/7416), les tierces parties recevraient les commmlications présentées par les parties au différend à la première réunion du groupe spécial établi par le Conseil. Le Conseil a accepté les pratiques dont le Président avait donné lecture »^27.

Cette pratique a depuis été respectée de manière générale par les Parties Contractantes, et par les Membres de l'OMC, et ce en l'absence de toute disposition prévoyant un délai à l'intérieur duquel une tierce partie doit enregistrer son intérêt.

Toutefois, dans deux affaires récentes²⁸, les parties ont accepté la participation de deux pays en développement comme tierces parties, alors que leurs demandes avaient été déposées plus de 10 jours après l'établissement d'un groupe spécial.

Nous discuterons plus loin le contenu de cette pratique et si elle interdirait effectivement à tout Membre de s'opposer à la participation d'un pays tiers qui en ferait la demande après ce délai de 10 jours.

(iii) L'adoption des rapports des groupes spéciaux par consensus

Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, les rapports des groupes spéciaux étaient adoptés par le Conseil par consensus. Dans la pratique plusieurs de ces rapports ne furent adoptés que tardivement, ou pas du tout, (quoique rarement), du fait de l'opposition d'une ou des deux parties à un différend. Cela a eu pour conséquence, entre autres, d'encombrer les ordres du jour du Conseil et d'envenimer les discussions. C'est notamment pour éviter ce «blocage» du

26 Voir le document GATT C/COM/3. ~

27 Idem. A cette occasion, le représentant des Etats-Unis a noté également que la pratique exposée par le Président serait suivie dans le cadre du Mémorandum d'accord aux te1mes duquel l'accès aux communications présentées à un groupe spécial par les parties à un différend était quasiment identique à celui prévu dans l'une des dispositions de ce Mémorandum.

28 E.-U.- Coton (WT!DS 267) et CE- Sucre (WT/DS 266, 265, 283).

consensus par une ou plusieurs des parties contractantes (généralement celle qui perdait) que l'OMC a introduit le concept du consensus renversé, suivant lequel l'adoption des rapports des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel est automatique à moins que, par consensus, les Membres n'en décident autremenf⁹.

Deux questions s'imposent: d'abord, l'adoption par consensus (et non par vote) de ces rapports des groupes spéciaux réduisait-elle leur valeur juridique et leur possibilité de mise en œuvre dans le cadre du GATT? L'expérience du GATT et l'attitude des parties contractantes individuellement et collectivement semblent nous indiquer que cela n'a pas été le cas. Et deuxièmement, le développement cette «pratique», s'il en était une, avait-il mis un terme à la possibilité d'adoption par vote? Nous discuterons plus loin cette question dans le contexte des décisions des conseils et comités de l'OMC.

3. Le concept de parties contractantes de facto - respect des droits et obligations du GATT

L'une des pratiques intéressantes du GATT de 1947 consiste en la reconnaissance de bénéfices et avantages du GATT en faveur des colonies des parties contractantes qui avaient obtenu leur indépendance. L'article XXVI.5 (c) du GA TT de 194 7 prévoit que lorsqu'un territoire douanier pour lequel une partie contractante a accepté l'Accord général jouit d'une autonomie complète dans la conduite de ses relations commerciales extérieures ainsi que pour les autres questions qui font l'objet de l'Accord, il est réputé partie contractante. Dans une recommandation du 1" novembre 1957, les PARTIES CoNTRACTANTES ont décidé que les États nouvellement indépendants profiteraient, après notification de leur indépendance, des avantages du GATT pour une« période raisonnable>>.

Dans une recommandation du 18 novembre 1960, il a été précisé que le GA TT serait appliqué «de fait>> pendant deux ans à compter de l'acquisition de Pautonomie³⁰• Des recommandations ont été adoptées par la suite en vue de prolonger la durée d'application de fait de l'Accord général à ces territoires³¹•

Etmll donné que la prorogation du régime d'application de fait avait été fréquemment sollicitée et qu'elle avait toujours été accordée, les PARTIES CONTRACTANTES ont adopté la Recommandation du 11 Novembre 1967 intitulée

«Application de l'Accord général aux territoires qui acquièrent l'autonomie de la conduite de leurs relations commerciales».

Les PARTIES CONTRACTANTES n'ont jamais défini le sens des termes

« application de fait». Toutefois, les pratiques ci-après se sont établies :

- Les Pays (et territoires douaniers) qui appliquent l'Accord général de fait sont censés observer les dispositions de fond de l'Accord général.

Cependant, ils n'en appliquent pas les dispositions relatives aux procédures. Par conséquent, lorsqu'ils imposent des restrictions à l'importation pour des raisons de balance des paiements, ils n'adressent

29 Voir à titre d'exemple les articles 6.2, 16.4 et 17.14 du Mémorandum d'accord.

30 Recommandation du 18 novembre 1960 (S9/16).

31 Voir l'Index Analytique (1995), pp. 996-1000.

pas de notification au GATT et ne pm1icipent pas à des consultations avec le Comité des restrictions à l'importation (balance des paiements) au titre de l'article XVIJI:B.

- Chaque partie contractante décide si elle veut ou non appliquer les dispositions de l'Accord Général à un pays qui applique l'Accord général de fait. Les parties contractantes n'informent pas le GATT de cette décision.

- Les PARTIES CONTRACTANTES ne prêtent pas leur concours pour le règlement des différends relatifs à l'interprétation ou à la mise en œuvre de l'Accord général qui pourraient se produire entre des parties contractantes et des pays qui appliquent l'Accord général de flüt. Ces différends ne sont pas régis pas les dispositions de l'article XXIII.2.

-Les Pays (et territoires douaniers) qui appliquent l'Accord général de fait sont traités sur le plan de l'organisation comme des gouvernements qui ne sont pas parties contractantes. Ils sont invités à se faire représenter par des observateurs aux sessions annuelles des PARTIES CONTRACTANTES. Ils n'assistent pas à d'autres réunions du GATT, et ils ne contribuent pas au budget du GATT, sauf s'ils ont demandé et obtenu le statut d'observateur³², auquel cas ils paient un montant forfaitaire annuel correspondant à peu près au coüt de la documentation fournie par le GATT³³•

Les droits et obligations des parties contractantes de facto étaient donc limités.

Toutefois, il s'agit d'un autre exemple où une modeste disposition fut l'embryon de recommandations qui ont par la suite fait l'objet de pratiques uniformes et évolutives des PARTIES CüNTRACT ANTES (agissant de manière collective).

Puisque ces applications de facto en faveur de certains pays n'ont pas pu être soumises au règlement des différends, il est difficile d'en apprécier définitivement la véritable nature juridique³⁴.

C. LA PRATIQUE DU GATT, GÉNÉRATRICE DE L'OMC

Ce sont les PARTIES CONTRACTANTES du GATT qui ont créé l'OMC. Et comme le GA TT ne peut se définir sans référence aux multiples pratiques qui s'y sont développées, la création de l'OMC fut l'occasion de codifier ces pratiques.

32 Voir le document GATT C/130.

33 Voir l'Index Analytique (2002, en anglais), pp. 993-1000.

34 Les aspects juridiques de l'application de fait du GATT sont analysées dans une Note du secrétariat du 28 juin 1984 (C/130). Une autre Note du secrétariat établit la liste des pays qui ont obtenu le statut de parties contractantes de facto (MTN.GNG/NG7/W/40/Rev.l).

1. La codification des pratiques du GATT dans le traité de I'OMC (a) Codification générale des pratiques du GATT

L'article XVI: 1 de l'Accord de Marrakech Instituant l'Organisation Mondiale du Commerce (l'Accord sur l'OMC) codifie de façon générale toutes les pratiques, procédures et décisions du GATT qui doivent servir de« guide» pour l'OMC:

<< Sauf disposition contraire du présent accord ou des Accords

commerciaux multilatéraux, l'OMC sera guidée par les décisions, les procédures et les pratiques habituelles des PARTIES CoNTRACTANTES du GATT de 194 7 et des orgaues établis dans le cadre du GATT de 1947 >>.

Cette citation suscite deux commentaires discutés plus loin : (1) la jurisprudence semble faire une distinction entre, d'une part, les pratiques fermes des Parties Contractantes/Membres qui feraient partie du contexte, aux termes de l'Article 3l.3(b) de la Convention de Vienne et qui devraient servir dans l'interprétation des termes du traité de l'OMC, et, d'autre part, les décisions, procédures et pratiques des PARTIES CONTRACTANTES qui devraient <<guider>> l'OMC, aux termes de l'Article XVI du GATT et qui composent ce que l'on dénomme

<<l'acquis du GATT>>; (2) l'article XVI:! viserait donc toutes les décisions, procédures et pratiques du Conseil et des comités du GATT ainsi que des comités du Tokyo Round, de même que celles développées daus le système de règlement des différends de l'époque.

Les pratiques du GATT de 1947 n'ont jamais été répertoriées formellement. Les Membres, les conseils et comités de l'OMC y font référence lorsque le besoin s'en fait sentir. Si on peut constater la « continuation >> de ces pratiques dans les divers organes de l'OMC et dans le comportement des Membres, ce n'est souvent que lorsque ces pratiques sont confrontées au système de règlement des différends que l'on peut apprécier leur nature obligatoire et contraignante de même que leurs effets sur les droits et obligations des Membres de l'OMC. Or, il existe peu de jurisprudence sur le sujet. De plus, les pratiques, procédures et décisions du GA TT de 194 7 daus les travaux du Conseil et des comités et dans ses enceintes de travail et de négociations ne peuvent pas toujours s'apprécier eu égard à leur valeur contraignante dans le système de règlement des différends.

Même si elles ne sont que des manières de faire, ces pratiques ont en elles- mêmes une valeur certaine en ce qu'elles influencent le comportement et les actes des Membres. Encore aujourd¹hui à rOMC, les pratiques, procédures et décisions des Membres et des comités et conseils du GATT/OMC définissent POMC elle-même et ^S1apprécient en fonction de leur finalité et de leur efficacité à maintenir un système commercial multilatéral sain.

(b) Codification de la pratique de prise de décision par consensus

L'article IX de l'Accord sur l'OMC codifie l'une des pratiques les plus fondamentales du GA TT, à savoir celle de la prise de décision par consensus. Il maintient cependant la possibilité juridique d¹un recours au vote.

« L'OMC conservera la pratique de prise de décisions par consensus suivie en vertu du GATT de 1947³⁵. Sauf disposition contraire, dans les cas où il ne sera pas possible d'arriver à lllle décision par consensus, la décision sur la question à l'examen sera prise aux voix. Aux réunions de la Conférence ministérielle et du Conseil général, chaque Membre de l'OMC disposera d'une voix. Dans les cas où les Communautés européennes exerceront leur droit de vote, elles disposeront d'un nombre de voix égal au nombre de leurs Etats membres³⁶ qui sont Membres de l'OMC. Les décisions de la Conférence ministérielle et du Conseil général seront prises à la majorité des votes émis, à moins que le présent accord ou l'Accord commercial multilatéral correspondant n'en dispose autrernent³⁷ >>.

La pratique de prise de décision par consensus a pris de l'expansion avec POMC et nous discuterons plus loin le processus de prise de décision au sein du Conseil général et des autres organes de l'OMC. Nous aborderons également la question de savoir si une pratique suivie et uniforme des Membres en conformité avec des décisions prises par consensus, contrairement ou en l'absence de dispositions du traité à cet effet, pourrait permettre la mise en œuvre de ces décisions dans le cadre d'une procédure de règlement des différends de l'OMC et si les autres Membres pourraient, en application du principe général de l'estoppel, se voir interdire, dans certains circonstances, le droit de contester la validité des décisions en question.

(c) Codification des principes (et pratiques) développés dans le système de règlement des différends du GA TT

Les principes (et pratiques) développés par les Parties Contractantes dans le système de règlement des différends ont également fait l'objet d'une codification générale. L'article 3.1 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends prévoit :

«Les Membres affirment leur adhésion aux principes du règlement des différends appliqués jusqu'ici conformément aux articles XXII et XXIII du GATT de 1947, et aux règles et procédures telles qu'elles sont précisées et modifiées dans le présent mémorandum d¹accord ».

L'utilisation de l¹expression «principes» et non «pratiques, procédures et décisions» S¹explique peut-être par tm désir de réconcilier les nouvelles procédures spécifiques du Mémorandum d¹accord avec le résultat de révolution de 50 années de règlement efficace des différends, reflété dans les « principes >>

de ce système.

35 [Original] L'organe concerné sera réputé avoir pris une décision par consensus sur une question dont il a été saisi si aucun Membre, présent à la réunion au cours de laquelle la décision est prise, ne s'oppose fOrmellement à la décision proposée.

36 [Original] Le nombre de voix des Communautés européennes

et

37 [Original] Les décisions du Conseil général lorsque celui-ci se réunira en tant qu'Organe de règlement des différends ne seront prises que conformément aux dispositions du paragraphe 4 de l'article 2 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends.

Un autre exemple plus spécifique est celui de l'article 3.8 du Mémorandum d'accord qui codifie la pratique du GATT suivant laquelle la violation d'une disposition de POMC constitue une preuve primafacie d'annulation de bénétices (sans besoin d'apporter de preuve positive additionnelle que le commerce est a:ffecté)³⁸. L'Organe d'appel confirmait cette règle dans États-Unis - Mesures qffectant les importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde :

« S'agissant des plaintes concernant une infraction à des obligations relevant de l'article XXIII: 1 a) du GATT de 1994, l'article 3:8 du Mémorandum d'accord codifie la pratique suivie antérieurement dans le cadre du GATT de 1947:

'Dans les cas où il y a infraction aux obligations souscrites au titre d'un accord visé, la mesure en cause est présumée annuler ou compromettre un avantage. En d'autres termes, il y a normalement présomption qu'une infraction aux règles a une incidence défavorable pour d'autres Membres parties à l'accord visé, et il appartiendra alors au Membre mis en cause d'apporter la preuve du contraire.'

V article 3:8 du Mémorandum d'accord prévoit que dans les cas où il y a infraction aux obligations souscrites au titre d'un accord visé- c'est-à- dire dans les cas où une violation est établie - il y a présomption qu'un avantage est annulé ou compromis ... »³⁹ (italiques ajoutés).

A ce jour, aucun groupe spécial du GATT ni aucun rapport de groupe spécial ou de l'Organe d'appel de l'OMC ne fait état d'lme situation où une partie aurait renversé cette présomption. S'agit-il d'une pratique judiciaire - ou est-ce simplement l'évolution de lajurisprudence⁴⁰, qui aurait été formellement codifiée dans le Mémorandum d'accord ?

(d) «L'Acquis du GATT>> et le<< GATT de 1994 »

Une autre forme originale de codification des pratiques du GATT se retrouve dans la création des concepts du<< GATT de 1994 »et de<< l'Acquis du GATT».

Une des composantes de l'Annexe lA ⁴¹ contenant les accords multilatéraux sur le commerce des <<marchandises>> est le <<GATT de 1994 » qui s'ajoute à douze

3s Il faut noter que cette pratique avait déjà fait l'objet d'une forme de codification dans le cadre de l'adoption de la« Description convenue de la pratique habituelle du GATT en matière de règlement des différend», annexe au« Mémorandum d'accord concernant les notifications, les consultations, et le règlement des différends et la surveillance>), L4907, adoptée le 28 novembre ! 979.

39 Rapport de l'Organe d'appel, États-Unis - Mesure af}ëctant les importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde («Etats-Unis - Chemises et blouses de laine>)) WT/DS33/ABIR et Corr.l.

4n Cette présomption fut invoquée pour la première fois dans l'affaire Treatment by Germany of Imports ofSardines, adopté le 31 octobre 1952, IBDD lS/53.

~~ L'annexe lA contient également 12 accords multilatéraux sur le commerce des marchandises.

L'Accord sur l'OMC est composé d'un accord institutionnel et de trois annexes qui en font partie intégrante et constituent un« accord unique>>: l'Annexe lA contient les accords multilatéraux sur les marchandises, l'Annexe lB les accords multilatéraux sur le commerce des services et l'Annexe IC

accords nouveaux qui ont développé et étendu les disciplines du GA TT de 1947.

Le GATT de 1994 est composé notamment du texte du GATT de 1947, de 6 petits accords interprétatifs (appelés Mémorandum) de certains articles du GATT de 1947⁴², des protocoles d'accession et des dérogations et décisions adoptées par les PARTIES CONTRACTANTES durant l'existence du GATT⁴³.

La jurisprudence a reconnu qu'il existait au moins deux types de décisions prises par les PARTIES CONTRACTANTES: celles adoptées aux termes de l'article XXIII du GATT de 1947 dans le contexte du règlement des différends, et celles adoptées aux termes de l'Article XXV du GATT de 1947.

L'article XXV du GATT de 1947 prévoyait que les décisions adoptées par les

PARTIES CONTRACTANTES représentaient des décisions adoptées par l'ensemble des parties contractantes⁴⁴• En dehors des situations où des procédures spécifiques en matière de prise de décision concernant les amendements, les accessions et les dérogations ont été suivies, l'ensemble des PARTIES CONTRACTANTES s'est essentiellement exprimé aux termes de l'Article XXV par consensus et le vote a rarement été demandé⁴⁵• L'article XXIII du GATT a

l'Accord sur la propriété intellectuelle ; l'Annexe 2 inclut le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et l'Annexe 3 l'Accord sur le Mécanisme d'examen des politiques commerciales. Il existe également une Annexe 4 qui contient aujourd'hui 2 accords plurilatéraux ne liant que les Membres qui y ont adhéré.

42 Ces 6 accords interprétatifs sont les suivants: i) Mémorandum d'accord sur l'interprétation de l'article ll:l b) du GATT de 1994; ii) Mémorandum d'accord sur l'interprétation de l'article XVII du GATT de 1994; iii) Mémorandum d'accord sur les dispositions du GATT de 1994 relatives à la balance des paiements; iv) Mémorandum d'accord sur l'interprétation de l'article XXIV du GATT de 1994; v) Mémorandum d'accord concernant les dérogations aux obligations découlant du GATT de 1994 ; vi) Mémorandum d'accord sur l'interprétation de l'article XXV!Il du GATT de 1994.

43 En plus du GATT de 1947, de 6 Mémorandums, et du Protocole du GATT de 1994, le GATT de 1994 est composé des «dispositions des instruments juridiques mentionnés ci-après qui sont entrés en vigueur en vertu du GATT de 1947 avant la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC: i) protocoles et certifications concernant les concessions tarifaires; ii) protocoles d'accession (à l'exclusion des dispositions a) concernant l'application provisoire et la dénonciation de l'application provisoire et b) prévoyant que la Partie II du GATT de 1947 sera appliquée à titre provisoire dans toute la mesure compatible avec la législation en vigueur à la date du Protocole) ; iii) décisions sur les dérogations accordées au titre de l'article XXV du GATT de 1947 et encore en vigueur à la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC; iv) autres décisions des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947 ».

44 L'article XXV:1 se lit comme suit: «Les représentants des parties contractantes se réuniront périodiquement afin d'assurer l'exécution des dispositions du présent Accord qui comportent une action collective, et, d'une manière générale, de faciliter le fonctionnement du présent Accord et de permettre d'atteindre ses objectifs. Toutes les fois qu'il est fait mention dans le présent Accord des parties contractantes agissant collectivement, elles sont désignées sous Je nom de PARTIES CONTRACTANTES».

45 Dans les premières années du GATT, jusqu'au milieu des années 50, les parties contractantes prenaient fréquemment leur décision par vote à la majorité. Vers la fin des années 50, les parties contractantes votent très rarement et le demi er vote à la majorité recensé remonterait au 27 mai 1959 pour une recommandation sur la liberté de contrat en matière d'assurance transport (SR.14/9, p. 115).

En 1985, les Etats-Unis on fàit une demande pour la tenue d'une session spéciale des PARTIES CONTRACTANTES où se discuteraient les premiers paramètres d'un cyêle de négociations. Puisque plusieurs pays en développement s'y opposaient, les Etats-Unis ont fait une demande fonncllc qui devait être approuvée par la majorité des parties contractantes aux termes des Règles de procédure écrites du Conseil. Appelées à répondre par vote postal, les parties contractantes dans leur majorité avaient approuvé la tenue de cette Session spéciale aux termes de laquelle les PARTIES

évolué et conduit à l'adoption des rapports des groupes spéciaux par décision des PARTIES CONTRACTANTES adoptée par consensus.

Mais qu'est-ce que« l'Acquis du GATT>> et de quoi est-il composé? Et quelle est la différence avec le « GATT de 1994 >> ?

Dans l'un de ses premiers rapports, Japon - Boissons alcooliques Il, l'Organe d'appel conclut que les rapports des groupes spéciaux adoptés ne constituent pas les décisions visées par les sous-paragraphes (iii) et (iv) de l'article 1 du GATT de 1994 qui se réfèrent aux décisions relatives aux dérogations et autres décisions^46. L'Organe d'appel concluait qu'il existe différents types de décisions et que les décisions du GATT adoptant des rapports des groupes spéciaux (aux termes de l'Article XXIII du GATT de 1947) se distinguent des décisions adoptées aux termes de l'Article XXV du GATT de 1947, certaines desquelles composeraient le« GATT de 1994 >>^47.

Dans cette même affaire, Japon - Boissons alcooliques II, l'Organe d'appel reconnaît l'existence de « pratiques>> dans le droit de l'OMC. Il définit la pratique aux termes de l'article 31.3(b) de la Convention de Vie1me comme étant

« ... une suite d'actes ou de déclarations 'concordants, communs et d'tme certaine constance', suffisante pour que l'on puisse discerner une attitude qui suppose l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité »⁴⁸. Cette suite d'actes qui reflète «l'accord des parties» ou des Membres, correspond à ce qu'on pourrait qualifier de pratique ferme. Une pratique ferme des Membres sera notamment pertinente dans l'interprétation des dispositions du traité aux termes de l'Article 31.2(b) de la Convention de Vienne auquel renvoie l'article 3.2 du Mémorandum d'accord^49.

CONTRACTANTES décidèrent par consensus d'initier les premiers travaux pour la préparation de la négociation du Cycle de l'Uruguay. (Voir C/M190, 191; GATT/AIR/2180 ; 4SS/SR1-5; L/5876.)

46 <<Nous rejetons de même la conclusion à laquelle [le groupe spécial] est parvenu au même paragraphe de son rapport, là où il est dit que les rapports de groupes spéciaux adoptés constituent 'd'autres décisions des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947' aux fins de l'application de l'alinéa 1 b) iv) du texte de l'Annexe lA incorporant le GATT de 1994 à l'Accord sur l'OMC>>.

Rapport de l'Organe d'appel, Japon ·- Taxes sur les boissons alcooliques (((Japon - Boissons alcooliques Il»), WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DSll/AB/R, adopté le 1"' novembre 1996, RRD 1996:1, 97, p. 106.

47 L'organe d'appel écrit : «Pat' le passé, la décision d'adopter le rapport d'un groupe spécial établi au titre de l'article XXIIJ du GATT de 194 7 était différente de l'action collective des PARTIES CONTRACTANTES prévue à l'article XXV du GATT de 1947. Aujourd'hui encore, ces décisions ont un caractère différent des interprétations dormées par la Conférence ministérielle ou le Conseil général de l'OMC du GATT de 1994 et des autres Accords commerciaux multilatéraux relevant de l'Accordsur l'OMC »;idem, p. 16.

48 Rapport de l'Organe d'appel, Japon - Taxes sur les boissons alcooliques· (((Japon - Boissons alcooliques 11»), WT/DS8/AB/R, WT/DSIO/AB/R, WT/DSll/AB/R, adopté le 1er novembre 1996, RRD 1996:1,97, p. 106.

49 L'article 3.2 du Mémorandum d'accord se lit comme suit:«( ... ) Les Membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits ct les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public».