Le transfert de technologie en droit communautaire de la concurrence : mise en perspective avec les règles applicables aux accords de recherche et développement, de production et de distribution

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Le transfert de technologie en droit communautaire de la concurrence : mise en perspective avec les règles applicables aux accords de

recherche et développement, de production et de distribution

ALBERINI, Adrien

ALBERINI, Adrien. Le transfert de technologie en droit communautaire de la concurrence : mise en perspective avec les règles applicables aux accords de recherche et développement, de production et de distribution. Genève : Schulthess, 2010, 349 p.

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La présente thèse a pour objet l’appréciation de la réglementation communautaire applicable aux accords de transfert de technologie, au regard des règles relatives aux accords de recherche et dévelop- pement, de production et de distribution.

Cette analyse systématique permet à la fois de combler les lacunes dont souffre chacun des corps de règles examinés et de proposer des solutions pour remédier aux incohérences et divergences au sein du droit communautaire des accords.

Aussi bien des pratiques classiques, telles que les restrictions aux importations parallèles ou les obligations de non-concurrence, que des pratiques plus spécifiques au contexte de l’innovation – les clauses de rétrocession des améliorations dissociables ou les clauses de non-contestation de la validité de droits de propriété intellectuelle – sont traitées. L’ouvrage aborde également quelques grandes problématiques du droit de la concurrence, telles que la question de la relation entre ce domaine du droit et la propriété intellectuelle.

C G

Collection Genevoise

C G

Adrien Alberini

Le transfert

de technologie en

droit communautaire de la concurrence

Mise en perspective avec les règles applicables aux accords de recherche et développement, de production et

de distribution

A dr ien A lb er ini Le t ra n sf er t d e te ch n o lo g ie en d ro it c o m m u n au ta ir e d e la c o n cu rr en ce

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en droit communautaire de la concurrence

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Le transfert

de technologie en

droit communautaire de la concurrence

Mise en perspective avec les règles applicables aux accords de recherche et développement, de production et

de distribution

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La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.

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ISSN Collection genevoise: 1661-8963 www.schulthess.com

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« The past two decades have seen a gradual but noticeable change in the economic organization of innovative activity. Most firms used to integrate research and development with activities such as production, marketing, and distribution. Today firms are forming joint ventures, research and development alliances, licensing deals, and a variety of other outsourcing arrangements with universities, technology-based start-ups, and other established firms. In many industries, a division of innovative labor is emerging, with a substantial increase in the licensing of existing and prospective technologies. In short, technology and knowledge are becoming definable and tradable commodities. »

ARORA/FOSFURI/GAMBARDELLA (2001)

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A mes parents A Lydia

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Que le Professeur Christian Bovet, Doyen de la faculté de droit de l’Université de Ge- nève, trouve dans ces quelques lignes l’expression de ma sincère reconnaissance. Il a été pour moi un excellent directeur de thèse, m’enseignant notamment la manière de donner un éclairage particulier à un sujet et de structurer ensuite l’argumentation ; il a, en outre, toujours respecté ma liberté d’opinion. Par ailleurs, je remercie le Profes- seur Christian Bovet de m’avoir donné les moyens, pendant mes années d’assistanat, de prendre part à de nombreuses conférences en Suisse et à l’étranger, ce qui a fortement contribué à améliorer ma connaissance du droit de la concurrence, notamment communautaire.

De par leurs questions et remarques, les membres du jury de thèse m’ont permis de mener une dernière réflexion de fond sur mon travail et d’en améliorer plusieurs aspects. Je tiens donc à remercier :

- M. Philippe Ducor, Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Genève ; - M. Andreas Heinemann, Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Zu-

rich ;

- M. Vincent Martenet, Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Lau- sanne et Vice-Président de la Commission de la concurrence ;

- M. Jacques de Werra, Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Ge- nève.

Mon père, Alessandro Alberini (Dr. oec.), mon frère, Alain Alberini (MA iur.), ainsi que Pranvera Këllezi (Dr. iur., LLM) ont eu la gentillesse de relire des parties impor- tantes de mon travail et de me faire part de nombreux commentaires. Qu’ils en soient vivement remerciés.

Mes remerciements vont également à l’Institut Suisse de Droit Comparé à Lausanne (ISDC) et au Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuer- recht à Munich, qui m’ont fait bénéficier d’infrastructures exceptionnelles, le second m’ayant de surcroît octroyé le statut de Stipendiat. En outre, je remercie M. Raymond Reuteler (Dipl. ing. méc. EPFL, MBA) et Mme Isabelle Cornut (Dr. en chimie- physique), tous deux mandataires en brevets européens, pour l’entretien qu’ils m’ont accordé, qui m’a permis de mieux comprendre les problèmes que pose le droit de la concurrence aux spécialistes de la propriété intellectuelle.

Je suis particulièrement reconnaissant à mon Maître de stage, Benoît Merkt (Dr. iur, LLM), de m’avoir encouragé tout au long de mes années de thèse. Mes remerciements vont également aux nombreuses personnes, amis et collègues, qui m’ont soutenu à un

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X

moment ou un autre de mon parcours. Je garderai un excellent souvenir des discus- sions animées que nous avons pu avoir durant cette magnifique période qu’est celle de la recherche académique.

Genève, novembre 2009 Adrien Alberini

NB : Dans la mesure du possible, les références ont été actualisées jusqu’au 31 août 2009.

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La réglementation communautaire sur les transferts de technologie confronte deux objectifs économiques en partie contradictoires : la valorisation et la protection de la propriété intellectuelle, d’une part, et le développement de la concurrence et la conso- lidation du marché unique par l’intégration des économies nationales, d’autre part.

Ce conflit effectif ou virtuel a souvent été analysé et discuté ; outre le Règlement 772/2004 et les lignes directrices l’accompagnant, de nombreuses publications ont paru sur ce sujet, quoique se bornant parfois, malheureusement, à une simple exégèse des textes européens.

L’intérêt de la thèse d’Adrien ALBERINI est de dépasser largement ce type d’examen monodimensionnel. En premier lieu, l’auteur offre une présentation détaillée de la problématique économique qui sous-tend ce domaine et, tout au long de l’ouvrage, soutient le raisonnement juridique. Ensuite et surtout, l’un des grands mérites de cette thèse est d’intégrer dans une seule étude l’analyse aussi bien du règlement spéci- fique sur les transferts de technologie que celle des normes et principes régissant les autres restrictions verticales et horizontales en matière de coopération entre entreprises. Cette analyse croisée s’impose en raison de l’accroissement constant du niveau de spécialisation, en particulier dans des secteurs économiques où l’innovation joue un rôle central. Sur le plan contractuel, ce développement conduit notamment – ponctuellement, mais pas si rarement – à l’insertion dans des conventions de clauses traitant à la fois de restrictions verticales à caractère commercial et technologique.

L’appréciation juridique de ces nombreuses facettes est évidemment aussi complexe que la construction elle-même, en raison de l’intervention de normes distinctes en fonction de la catégorie et de la nature de la relation concurrentielle, les rapports concurrence – propriété intellectuelle exacerbant en outre la difficulté.

Ce travail de systématisation est particulièrement réussi, puisqu’il permet de mettre en perspective des aspects trop souvent pris individuellement et, à l’étalon des transferts de technologie, de traiter sous un angle commun la majeure partie des restrictions (verticales ou horizontales, caractérisées ou susceptibles d’exemption par caté- gorie ou individuelles, inter/intra-marques et inter/intra-technologiques, pratiques d’exclusion, etc.). Hormis cet effort de présenter une véritable typologie des restrictions, M. ALBERINI tire ici le meilleur profit de son sens inné de la pédagogie en of- frant au lecteur divers outils dans cette approche, comme des tableaux hautement lisibles. Cette contribution à la compréhension de ces phénomènes économiques et juridiques sert au praticien comme au scientifique : le premier y trouvera un précieux instrument d’analyse, l’étude du droit communautaire aidant aussi naturellement le juriste suisse, ne serait-ce que pour pallier, dans une vision eurocompatible, l’absence de réglementation suisse ou pour conseiller une partie à un contrat revêtant une di- mension internationale.

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XII

Quant au second, il s’interrogera avec l’auteur sur les lacunes et incohérences que celui-ci fait ressortir de manière convaincante, tout en proposant des solutions de la même veine pour y remédier. Ces dernières contribuent à faire de ce livre une thèse, qui a gagné cette dénomination parce qu’elle suscite voire structure le débat. Tel est sans doute le cas de sa conclusion originale qui tend à l’élaboration d’un règlement communautaire unique, et donc cohérent. Ceux qui mettront en cause sa faisabilité seront au moins contraints à réfléchir à des régimes moins disparates et à mieux con- cevoir le rôle à réserver à l’innovation en droit de la concurrence. Cette thèse appuie- ra aussi bien l’évolution constante du droit de la concurrence que la nécessité de le rendre plus clair et plus accessible.

Professeur Christian Bovet, doyen

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Remerciements ... IX Préface ... XI Sommaire ... XIII Table des matières ... XV Table des abréviations ... XXX Table de la réglementation ... XXXIII Tables des arrêts et des décisions ... XXXVII Rapports... XLV Bibliographie ... XLVIII

Introduction générale 1

Chapitre 1 Démarche et objectifs ... 3 Chapitre 2 Cadre réglementaire ... 9

Partie I Fondements 29

Chapitre 1 Contexte économique ... 31 Chapitre 2 Politique de la concurrence ... 51 Chapitre 3 Pouvoir de marché ... 81

Partie II Notions juridiques 111

Chapitre 1 Technologie ... 113 Chapitre 2 Accord de transfert de technologie ... 130 Chapitre 3 Typologie des restrictions ... 154

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XIV

Partie III Appréciation concurrentielle 181

Chapitre 1 Restrictions intratechnologiques ... 183 Chapitre 2 Pratiques d’exclusion ... 244 Chapitre 3 Restrictions de la concurrence « interne » ... 289

Conclusions 327

Conclusions (English) 339

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Remerciements ... IX Préface ... XI Sommaire ... XIII Table des matières ... XV Table des abréviations... XXX Table de la réglementation ... XXXIII

§1 UNION EUROPEENNE ... XXXIII I. Règlements ... XXXIII II. Directives ... XXXIV III. Communications et lignes directrices... XXXV

§2 AUTRES ORDRES JURIDIQUES ... XXXVI Tables des arrêts et des décisions ... XXXVII

§1 UNION EUROPÉENNE ... XXXVII

§2 AUTRES ORDRES JURIDIQUES ... XLII Rapports ... XLV

§1 AUTORITES ... XLV

§2 OCDE ... XLVI

§3 GROUPEMENTS D’INTERETS ...XLVII Bibliographie ... XLVIII

Introduction générale 1

Chapitre 1 Démarche et objectifs ... 3

§1 DU TRANSFERT DE TECHNOLOGIE AUX MARCHES DE TECHNOLOGIES ... 3

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XVI

§2 DEVELOPPEMENT DE LA COOPERATION ENTRE ENTREPRISES ... 3

§3 DES PRATIQUES AUX EFFETS CONCURRENTIELS SIMILAIRES ... 4

§4 UN DROIT COMMUNAUTAIRE EN PLEINE EVOLUTION ... 5

§5 INTERET D’UNE ANALYSE SYSTEMATIQUE DE LA REGLEMENTATION ... 5

§6 INTERET DU TRAVAIL POUR LE DROIT ET LES ENTREPRISES SUISSES ... 6

§7 ASPECTS METHODOLOGIQUES ET STRUCTURELS ... 7

Chapitre 2 Cadre réglementaire ... 9

§1 CHAMP D’APPLICATION ... 9

§2 ART.81 PARA.1 ET 3CE ... 11

I. Interdiction des accords restrictifs de la concurrence ... 11

II. Exemption individuelle ... 13

III. Eléments problématiques ... 14

A. Précision liminaire : règle sur le fardeau de la preuve ... 14

B. Counterfactual test ... 14

C. Théorie des restrictions accessoires ... 16

§3 EXEMPTIONS PAR CATEGORIE ... 17

I. Généralités ... 17

II. Champs d’application ... 19

III. Conditions d’exemption... 20

A. Respect des seuils de parts de marché ... 20

B. Absence de restrictions caractérisées et exclues ... 22

IV. 2-Plus-Test et 4-Plus-Test ... 24

§4 QUELQUES ASPECTS DE MISE EN OEUVRE ... 25

§5 CHECK-LIST ... 27

Partie I Fondements 29

Chapitre 1 Contexte économique ... 31

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XVII

§1 TECHNOLOGIE ET INNOVATION ... 31

I. Notions ... 31

II. Biotechnologies et TIC ... 34

III. De la mise au point à l’exploitation ... 35

A. Recherche et développement ... 35

B. Actifs complémentaires ... 36

§2 INDUSTRIES DYNAMIQUES ... 37

I. Définition ... 37

II. Caractéristiques technologiques ... 37

III. Concurrence d’innovation (schumpétérienne) ... 38

IV. Régulation ... 39

§3 TRANSFERT DE TECHNOLOGIE ... 40

I. Spécialisation et coopération en général ... 40

II. Notion économique de transfert de technologie ... 41

III. Paramètres déterminants... 42

A. Défaut d’actifs complémentaires (coûts de transaction) ... 42

B. Paramètres structurels ... 43

IV. Contexte de la prolifération de brevets ... 45

A. Problématique du patent thicket ... 45

B. Licences croisées et patent pools ... 46

C. Transfert de technologie comme règlement de litige ... 48

V. Transfert de technologie international ... 49

§4 SYNTHESE ... 49

Chapitre 2 Politique de la concurrence ... 51

§1 QUELQUES FONDEMENTS ECONOMIQUES ... 51

I. Innovation et bien-être social ... 51

II. Propriété intellectuelle et innovation ... 54

A. Principes théoriques... 54

1. Objectif d’efficience dynamique ... 54

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XVIII

2. Durée et étendue des brevets ... 55

B. Renforcement des brevets dans la pratique ... 57

1. Solution largement adoptée ... 57

2. Conséquence: innovation ou effets collatéraux ? ... 58

III. Concurrence et innovation ... 59

A. Approche classique relative à l’efficience statique ... 59

B. La concurrence favorise-t-elle l’efficience dynamique ? ... 60

§2 OBJECTIFS DE LA POLITIQUE DE LA CONCURRENCE ... 62

I. Intégration et marché commun ... 62

II. Efficience économique ... 63

A. Généralités ... 63

B. Efficience dynamique en particulier ... 65

III. Conséquences pour la coopération entre entreprises ... 68

A. Accords de transfert de technologie ... 68

B. Autres accords de coopération ... 69

§3 POLITIQUE DE LA CONCURRENCE ET PROPRIETE INTELLECTUELLE ... 70

I. Vision conflictuelle ... 70

A. Droit américain ... 70

B. Droit communautaire ... 71

II. Résolution du conflit ... 73

A. Apports de la théorie économique... 73

B. Concrétisation en droit communautaire ... 74

§4 « ECONOMISATION » DU DROIT DE LA CONCURRENCE ... 75

I. Généralités ... 75

A. De Harvard aux écoles post-Chicago ... 75

B. Evolution en Europe ... 76

II. Réglementation sur le transfert de technologie ... 77

A. Ancienne approche formaliste ... 77

B. Approche économique axée sur l’impact concurrentiel ... 79

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XIX

§5 SYNTHESE ... 80

Chapitre 3 Pouvoir de marché ... 81

§1 NOTION DE POUVOIR DE MARCHE ... 81

I. Définition ... 81

II. Relation avec la propriété intellectuelle ... 83

III. Pouvoir de marché en présence d’innovation rapide ? ... 84

§2 DETERMINATION DU POUVOIR DE MARCHE ... 86

I. Marchés pertinents ... 86

A. Test SSNIP et Cellophane fallacy ... 86

B. Marchés de produits et de technologies ... 87

1. Relation entre les deux types de marchés ... 87

2. Détermination du marché de produits ... 88

3. Détermination du marché de technologies ... 91

C. Marché d’innovation... 93

D. Définition des marchés dans l’industrie pharmaceutique ... 96

1. Inapplicabilité du test SSNIP ... 96

2. Définition basée sur la classification ATC ... 97

3. Autres critères de définition ... 100

II. Structure de marché ... 101

A. Parts de marché, concurrence réelle et dynamisme du marché ... 101

B. Concurrence potentielle – Barrières à l’entrée ... 103

1. Généralités ... 103

2. Droits de propriété intellectuelle – Portefeuille de brevets ... 104

3. Dépenses en R&D, réglementation et first mover advantages ... 105

4. Effets de réseau ... 105

5. Switching costs et lock-in ... 106

6. Différenciation des produits ... 107

C. Paramètres disciplinants ... 107

1. Marché en aval concurrentiel ... 107

2. Pouvoir compensatoire ... 108

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XX

§3 SYNTHESE ... 108

Partie II Notions juridiques 111

Chapitre 1 Technologie ... 113

§1 GENERALITES ... 113

§2 TECHNOLOGIES PROTEGEES PAR DES DROITS EXCLUSIFS ... 115 I. Inventions brevetées ... 115 A. Système des brevets dans l’Union européenne ... 115 B. Notion d’invention ... 116 C. Conditions matérielles ... 117 II. Biens protégés par d’autres droits de propriété industrielle ... 118 A. Produits pharmaceutiques ... 118 B. Variétés végétales ... 119 C. Inventions protégées par des modèles d’utilité ... 119 III. Biens protégés par d’autres types de droits ... 120 A. Programmes d’ordinateur ... 120 B. Topographies de produits semi-conducteurs ... 121 C. Dessins et modèles ... 122

§3 SAVOIR-FAIRE... 123 I. Eléments constitutifs ... 123 II. Conditions matérielles ... 124 A. Secret ... 124 B. Substantialité ... 127 C. Identification ... 128

§4 SYNTHESE ... 129 Chapitre 2 Accord de transfert de technologie ... 130

§1 NOTION D’ACCORD ... 130

§2 TRANSFERT DE TECHNOLOGIE ... 132

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XXI I. Notion ... 132 A. Définition ... 132 B. Accords d’échanges de technologies ... 134 C. Accords de règlement et de non-revendication ... 136 II. Nature de la relation concurrentielle ... 136 A. Généralités ... 136 B. Relation de concurrence ... 138 C. Relation de non-concurrence ... 141 D. Modification des relations : appréciation dynamique ? ... 141 E. Situations problématiques ... 143 1. Transfert de portefeuilles de droits de propriété intellectuelle ... 143 2. Situations de blocage et brevets incertains ... 143 3. Regroupements de technologies et essentialité ... 145

§3 AUTRES CATEGORIES D’ACCORDS... 147 I. Accords de coopération horizontale ... 147 A. Accords de recherche et développement ... 147 B. Accords de production ... 148 C. Nature de la relation concurrentielle ... 149 D. Délimitation avec le transfert de technologie ... 150 II. Accords de distribution ... 151

§4 PRECISIONS RELATIVES AUX ALLIANCES STRATEGIQUES ... 152

§5 SYNTHESE ... 152 Chapitre 3 Typologie des restrictions ... 154

§1 REPARTITION DES MARCHES ... 155 I. Restrictions relatives aux marchés de produits ... 155 II. Restrictions relatives aux territoires et à la clientèle ... 156 A. Remarques liminaires et aperçu schématique ... 156 B. Critères déterminants ... 158 1. Entreprises concernées ... 158

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XXII

2. Production, ventes actives et ventes passives ... 159 3. Territoire exclusif... 160 C. Eléments problématiques ... 161 1. Notion de licence exclusive ... 161 2. Distinction entre distribution exclusive et fourniture exclusive ... 162 III. Autres restrictions relatives aux marchés ... 163 A. Usage captif ... 163 B. Création d’une seconde source d’approvisionnement ... 163

§2 RESTRICTIONS LIEES A LA DISTRIBUTION SELECTIVE ... 164

§3 PRATIQUES DE COUPLAGE ... 164 I. Définition et typologie ... 164 II. Biens distincts ... 165

§4 OBLIGATIONS DE NON-CONCURRENCE ... 168 I. Aperçu schématique... 168 II. Relatives au tiers ... 169 III. Non-concurrence « interne » ... 170 A. Clauses de non-concurrence au sens strict ... 170 B. Clauses relatives à la recherche et développement ... 171 1. Interdiction d’effectuer de la recherche et développement ... 171 2. (Rétro)cession des améliorations dissociables ... 172 C. Clauses de non-contestation ... 174

§5 RESTRICTIONS EN MATIERE DE PRIX ET DE QUANTITES ... 175 I. Fixation de prix ... 175 A. Définition et typologie ... 175 B. Clauses de traitement préférentiel ... 177 C. Fixation du prix des produits non-contractuels ? ... 178 II. Restriction de quantités ... 178

§6 AUTRES RESTRICTIONS ... 179

§7 SYNTHESE ... 180

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XXIII

Partie III Appréciation concurrentielle 181

Chapitre 1 Restrictions intratechnologiques... 183

§1 CONSIDERATIONS LIMINAIRES ... 183 I. Notion de restriction intratechnologique ... 183 II. Importance de la nature de la relation concurrentielle ... 184

§2 FIXATION DE PRIX ... 185 I. Prix fixes et minimaux ... 185 A. Transfert de technologie vertical et accords de distribution ... 185 1. Aperçu schématique ... 185 2. Imposition à l’entreprise en aval ... 185 a. Interdiction ... 185 b. Fondements de l’interdiction ... 186 c. Evolution du droit antitrust américain ... 189 d. Critique du droit communautaire et propositions ... 190 3. Imposition à l’entreprise en amont ... 192 a. Régimes divergents ... 192 b. Critiques et proposition ... 192 B. Transfert de technologie horizontal et coopération horizontale ... 193 1. Aperçu schématique ... 193 2. Interdiction justifiée ... 194 II. Prix maximaux et recommandés ... 194 A. Transfert de technologie vertical et accords de distribution ... 194 1. Aperçu schématique ... 194 2. Autorisation conditionnelle ... 195 B. Transfert de technologie horizontal et coopération horizontale ... 196 1. Aperçu schématique ... 196 2. Interdiction dénuée de fondement ... 196

§3 RESTRICTION DES QUANTITES ... 197 I. Transfert de technologie vertical ... 197

(26)

XXIV

A. Aperçu schématique ... 197 B. Régime relativement permissif ... 197 C. Incohérence avec la fixation de prix fixes et minimaux ... 198 II. Transfert de technologie horizontal et coopération horizontale ... 200 A. Aperçu schématique ... 200 B. Régimes divergents ... 200 C. Nécessité d’interdiction ... 202

§4 RESTRICTIONS RELATIVES AUX MARCHES DE PRODUITS ... 202 I. Transfert de technologie vertical ... 202 A. Aperçu schématique ... 202 B. Autorisation quasi per se ... 203 II. Transfert de technologie horizontal et coopération horizontale ... 203 A. Aperçu schématique ... 203 B. Interdiction justifiée ... 203

§5 RESTRICTIONS TERRITORIALES ENTRE LES PARTIES ... 205 I. Production et ventes actives ... 205 A. Transfert de technologie vertical et accords de distribution ... 205 1. Aperçu schématique ... 205 2. Protection de l’entreprise en aval : autorisation quasi per se ... 205 3. Protection totale de l’entreprise en amont : autorisation probable ... 206 4. Protection partielle de l’entreprise en amont ... 207 a. Régimes divergents ... 207 b. Critiques et propositions ... 208 B. Transfert de technologie horizontal et coopération horizontale ... 209 1. Aperçu schématique ... 209 2. Régimes divergents ... 209 3. Critiques et propositions ... 211 II. Ventes passives ... 212 A. Transfert de technologie vertical et accords de distribution ... 212 1. Aperçu schématique ... 212

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XXV 2. Protection de l’entreprise en aval : autorisation quasi per se ... 212 3. Protection de l’entreprise en amont : régimes divergents ... 213 4. Critiques et propositions ... 213 B. Transfert de technologie horizontal et coopération horizontale ... 214 1. Aperçu schématique ... 214 2. Régimes divergents ... 214 3. Critiques et propositions ... 215

§6 RESTRICTIONS TERRITORIALES RELATIVES AUX TIERS ... 216 I. Production et ventes actives ... 216 A. Transfert de technologie vertical et accords de distribution ... 216 1. Aperçu schématique ... 216 2. Attribution de territoires exclusifs : un régime permissif... 216 a. Exemption par catégorie ... 216 b. Restriction par effet ... 217 c. Exemption individuelle ... 218 3. Absence d’exclusivité ... 222 a. Régimes divergents ... 222 b. Critiques et propositions ... 222 B. Transfert de technologie horizontal... 224 1. Aperçu schématique ... 224 2. Possibilité d’autorisation très limitée ... 224 II. Ventes passives ... 225 A. Transfert de technologie vertical et accords de distribution ... 225 1. Aperçu schématique ... 225 2. Pratique traditionnellement prohibée ... 226 3. Exception pour le transfert de technologie ? ... 226 4. Transposition de l’exception aux accords de distribution ? ... 227 B. Transfert de technologie horizontal... 227 1. Aperçu schématique ... 227 2. Interdiction justifiée ... 228

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XXVI

III. Restrictions aux échelons inférieurs de la distribution ... 228 A. Aperçu schématique ... 228 B. Distribution et coopération horizontale : interdiction ... 228 C. Insécurité en matière d’accords de transfert de technologie ... 229 IV. Particularités dans le domaine pharmaceutique (aperçu) ... 230 A. Un régime plus permissif ... 230 B. Portée élargie ? ... 232

§7 AUTRES RESTRICTIONS DE PRODUCTION ET DE VENTE ... 233 I. Remarque liminaire ... 233 II. Fonction spécifique de l’entreprise en aval ... 234 III. Distribution sélective ... 235 IV. Composants ... 236 A. Aperçu schématique ... 236 B. Clauses d’usage captif ... 237 C. Restriction imposée à l’entreprise en amont ... 238

§8 APPRECIATION GENERALE ET CONCLUSIONS ... 239 Chapitre 2 Pratiques d’exclusion ... 244

§1 CONSIDERATIONS LIMINAIRES ... 245 I. Notion de pratique d’exclusion... 245 II. Transfert de technologie comme barrière à l’entrée ... 248

§2 NON-CONCURRENCE ET APPROVISIONNEMENT EXCLUSIF ... 250 I. Généralités ... 250 A. Aperçu schématique ... 250 B. Fondements économiques... 250 II. Exemption par catégorie ... 251 1. Divergences quant à la durée des clauses ... 251 2. Problème spécifique du boycott ... 252 III. Restriction de la concurrence ... 253 A. Restriction par effet ... 253

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XXVII B. Pouvoir de marché ... 254 1. Pouvoir de marché individuel ... 254 2. Effet cumulatif ... 255 C. Impact négatif sur la concurrence ... 256 1. Etendue des restrictions ... 256 2. Durée des restrictions ... 258 IV. Exemption individuelle ... 260 A. Généralités ... 260 1. Gains d’efficience et motifs objectifs ... 260 2. Absence de position dominante ? ... 261 B. Résolution des problèmes d’appropriation frauduleuse (hold-up) ... 261 1. Savoir-faire et droits exclusifs ... 261 2. Investissements spécifiques ... 262 C. Pénétration de nouveaux marchés ... 263 D. Remède aux imperfections du marché de capitaux ... 265 E. Durée des restrictions ... 265

§3 PRATIQUES DE COUPLAGE ... 266 I. Généralités ... 266 A. Aperçu schématique ... 266 B. Fondements économiques... 267 C. Mise en œuvre juridique ... 267 II. Exemption par catégorie ... 268 III. Restriction de la concurrence ... 269 A. Restriction par effet ... 269 B. Pouvoir sur le marché du produit liant ... 269 C. Obligation d’acquisition du bien lié avec le bien liant ... 270 D. Impact négatif sur la concurrence ... 270 IV. Exemption individuelle ... 271 A. Motifs techniques (uniformité et normalisation de la qualité) ... 271 B. Gains d’efficience économique ... 273

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XXVIII

1. Condition préalable : absence de position dominante ? ... 273 2. Amélioration de la qualité ... 274 3. Réduction des coûts ... 275

§4 REGROUPEMENT DE TECHNOLOGIES ET PACKAGE LICENSING ... 277 I. Restriction de la concurrence ... 277 A. Généralités ... 277 B. Appréciation statique ... 278 C. Appréciation dynamique ... 279 II. Exemption individuelle ... 281 III. Standardisation et pratiques d’exclusion ... 282 A. Exclusion par la standardisation ... 282 B. Exclusion par hold-up du standard ... 284

§5 APPRÉCIATION GÉNÉRALE ET CONCLUSIONS ... 286 Chapitre 3 Restrictions de la concurrence « interne » ... 289

§1 CONSIDERATIONS LIMINAIRES ... 290 I. Collusion ... 290 II. Restriction de l’innovation ... 292

§2 CLAUSES DE NON-CONCURRENCE AU SENS STRICT ... 295 I. Deux approches fondamentalement opposées ... 295 A. Aperçu schématique ... 295 B. Accords de transfert de technologie ... 295 C. Accords de coopération horizontale ... 297 II. Transfert de technologie : proposition de lege ferenda ... 299 A. Restriction accessoire ... 299 B. Délimitation des clauses ... 300

§3 CLAUSES RELATIVES A LA RECHERCHE ET DEVELOPPEMENT ... 301 I. Aperçu schématique et remarques liminaires ... 301 II. Règles disparates ... 302 A. Interdiction d’effectuer de la recherche et développement ... 302

(31)

XXIX B. Cession et rétrocession des améliorations dissociables ... 305 C. Non-revendication des droits sur les innovations futures ... 307 III. Proposition de règle structurée ... 308 A. Restrictions exclues ... 308 B. Production de gains d’efficience ... 308 C. Restriction de la concurrence ... 309 D. Délimitation des clauses ... 311

§4 CLAUSES DE NON-CONTESTATION ... 312 I. Aperçu schématique et remarque liminaire ... 312 II. Conceptions rigides, parfois obsolètes, et contradictoires ... 314 A. Accords de transfert de technologie ... 314 1. Cour de justice CE ... 314 2. Commission CE ... 315 B. Accords de recherche et développement ... 317 III. Proposition de régime modernisé et uniformisé ... 318 A. Nécessité de prouver une restriction de la concurrence ... 318 B. Possibilité d’exemption individuelle ... 319 C. Délimitation des clauses ... 320 IV. Non-contestation et règlement de litige ... 321 A. Divergence entre la Commission CE et la CJCE ... 321 B. Prise en compte du règlement de litige pour l’exemption individuelle 321 C. Véritable situation de blocage ... 322

§5 APPRECIATION GENERALE ET CONCLUSIONS ... 323

Conclusions 327

Conclusions (English) 339

(32)

ADN acide désoxyribonucléique

al. alinéa(s)

ARN acide ribonucléique

art. article(s)

ATC anatomique, thérapeutique et chimique (classification)

ATF Arrêts du Tribunal fédéral

cat. catégorie

CE Communauté européenne/Traité instituant la Communauté européenne

CEE Communauté économique européenne

cf. confer

ch. chiffre(s)

chap. chapitre

CJCE Cour de justice des Communautés européennes

conc. concurrence

DoJ Department of Justice (Etats-Unis) DVD Digital Versatile Disc

EAEPC European Association of Euro-Pharmaceutical Companies

éd. éditeur(s)

EFPIA European Federation of Pharmaceutical Industries and Associa- tions

EphMRA European Pharmaceutical Marketing Research Association

etc. et cetera

(33)

XXXI FDA U.S. Food and Drug Administration

FTC Federal Trade Commission (Etats-Unis)

i.e. id est

i.f. in fine

IHH indice de Herfindahl-Hirschman

i.i. in initio

i.m. in medio

indiv. individuelle

IT information technologies

JO Journal officiel

let. lettre(s)

n° numéro

NBFs New biotechnology firms

NTBFs New technology-based firms

OMS Organisation mondiale de la santé

OTC over-the-counter

p. page(s)

para. paragraphe(s)

PdM part de marché

pt/pts point/points

RAND reasonable and non-discriminatory R&D recherche et développement

Règl. règlement

RS Recueil systématique

(34)

XXXII

s./ss suivant(e)/suivant(e)s

SCP structure-comportement-performance

SSNIP small but significant non-transitory increase in price

SSO standard setting organization

TIC technologies de l’information et des communications

TPICE Tribunal de première instance des Communautés européennes

U.S. United States

VAR Value Added Reseller

VHS Video Home System

(35)

§ 1 Union européenne

I. Règlements

Règl. n° 2349/84 Règlement (CEE) n° 2349/84 de la Commission du 23 juillet 1984 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, du traité CEE à des catégories d’accords de licence de brevets, JO 1984 L 219/15. (Ce règlement n’est plus en vigueur)

Règl. n° 418/85 Règlement (CEE) n° 418/85 de la Commission du 19 décembre 1984 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de recherche et développe- ment, JO 1985 L 53/5. (Ce règlement n’est plus en vigueur) Règl. n° 556/89 Règlement (CEE) n° 556/89 de la Commission du 30 novembre

1988 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de licence de savoir-faire, JO 1989 L 61/1. (Ce règlement n’est plus en vigueur)

Règl. n° 1768/92 Règlement (CEE) n° 1768/92 du Conseil du 18 juin 1992 concernant la création d’un certificat complémentaire de protection pour les médicaments, JO 1992 L 182/1.

Règl. n° 2100/94 Règlement (CEE) n° 2100/94 du Conseil du 27 juillet 1994 instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales, JO 1994 L 227/1.

Règl. n° 240/96 Règlement (CE) n° 240/96 de la Commission du 31 janvier 1996 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de transfert de technologie, JO 1996 L 31/2. (Ce règlement n’est plus en vigueur)

Règl. n° 2790/99 Règlement (CE) n° 2790/99 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques con- certées, JO 1999 L 336/21.

(36)

XXXIV

Règl. n° 2658/2000 Règlement (CE) n° 2658/2000 de la Commission du 29 novembre 2000 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de spécialisation, JO 2000 L 304/3.

Règl. n° 2659/2000 Règlement (CE) n° 2659/2000 de la Commission du 29 novembre 2000 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de recherche et de développement, JO 2000 L 304/7.

Règl. n° 6/2002 Règlement (CE) n° 6/2002 du Conseil du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires, JO 2002 L 3/1.

Règl. n° 139/2004 Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations »), JO 2004 L 24/1.

Règl. n° 772/2004 Règlement (CE) n° 772/2004 de la Commission du 27 avril 2004 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de transfert de technologie, JO 2004 L 123/11.

Règl. n° 622/2008 Règlement (CE) n° 622/2008 de la Commission du 30 juin 2008 modifiant le règlement (CE) n° 773/2004 en ce qui concerne les procédures de transaction engagées dans les affaires d’entente, JO 2008 L 171/3.

II. Directives

Directive n° 87/54 Directive 87/54/CEE du Conseil du 16 décembre 1986 concernant la protection juridique des topographies de produits semi-conducteurs, JO 1987 L 24/36.

Directive n° 98/44 Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, JO 1998 L 213/13.

Directive n°

2009/24

Directive 2009/24/CEE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, JO 2009 L 111/16.

(37)

XXXV

III. Communications et lignes directrices

Communication de minimis

Communication de la Commission concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne (de minimis), JO 2001 C 268/07.

Communication relative aux procé- dures de transaction dans les affaires d’ententes

Communication de la Commission relative aux procédures de transaction engagées en vue de l’adoption de décisions en ver- tu des articles 7 et 23 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil dans les affaires d’entente, JO 2008 C 167/1.

Communication sur l’application de l’art. 82 CE aux pratiques d’exclusion

Communication de la Commission – Orientations sur les prio- rités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes¹.

Communication sur l’immunité d’amendes

Communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, JO 2006 C 298/17.

Communication restrictions accessoires

Communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration, JO 2005 C 56/24.

Lignes directrices AC

Communication de la Commission – Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JO 2004 C 101/81.

Lignes directrices art. 81 para. 3 CE

Communication de la Commission – Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, JO 2004 C 101/97.

Lignes directrices CoH

Communication de la Commission – Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 81 du traité CE aux accords de coopé- ration horizontale, JO 2001 C 3/2.

1 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance_fr.pdf.

(38)

XXXVI

Lignes directrices ConcH

Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JO 2004 C 31/5.

Lignes directrices ConcNH

Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au con- trôle des concentrations entre entreprises, JO 2008 C 265/6.

Lignes directrices pour le calcul des amendes

Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n° 1/2003, JO 2006 C 210/2.

Lignes directrices RV

Communication de la Commission – Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO 2000 C 291/1.

Lignes directrices TT

Communication de la Commission – Lignes directrices relatives à l’application de l’article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie, JO 2004 C 101/2.

§ 2 Autres ordres juridiques

CBE Convention sur le brevet européen².

* * *

Antitrust GL/CAC Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, issued by the Federal Trade Commission and the U.S. Depart- ment of Justice, April 2000³. (Etats-Unis)

Antitrust GL/IP Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, issued by the U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, April 6, 1995⁴. (Etats-Unis)

Communication AV

Communication concernant l’appréciation des accords verticaux, Décision de la Commission de la concurrence, 2 juillet 2007⁵. (Suisse)

2 http://www.epo.org/patents/law/legal-texts/epc_fr.html.

3 http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf.

4 http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.htm.

5 http://www.weko.admin.ch/dokumentation/00160/index.html?lang=fr.

(39)

§ 1 Union européenne

ARGEV-ARO (2003)

Décision de la Commission CE du 16 octobre 2003 – ARGEV, ARO – JO 2004 L 75/59.

Asahi (1994) Décision de la Commission CE du 16 décembre 1994 – Asa- hi/Saint-Gobain – JO 1994 L 354/87.

AstraZeneca (2005) Décision de la Commission CE du 15 juin 2005 – AstraZeneca – COMP/37.507.

Bayer (2004) Arrêt de la CJCE du 6 janvier 2004 – Bundesverband der Arz- neimittel-Importeure eV et Commission des Communautés économiques européennes contre Bayer AG – Affaires jointes C-2/01 P et C 3/01 P.

Bayer c. Süllhöfer (1988)

Arrêt de la CJCE du 27 septembre 1988 – Bayer AG et Sociétés de constructions mécaniques Hennecke GmbH contre Heinz Süllhöfer – Affaire 65/86.

Bertelsmann/ Mon- dadori/ Bol Italia (2000)

Décision de la Commission CE du 1^er spetembre 2000 - Ber- telsmann/ Mondadori/ Bol Italia – COMP/JV.51.

BIDS (2008) Arrêt de la CJCE du 20 novembre 2008 – Competition Authori- ty contre Beef Industry Development Society Ltd et Barry Bro- thers (Carrigmore) Meats Ltd – Affaire C-209/07.

Brasserie de Haecht (1967)

Arrêt de la CJCE du 12 décembre 1967 – SA Brasserie de Haecht contre Consorts Wilkin Janssen – Affaire 23-67.

CECED (1999) Décision de la Commission du 24 janvier 1999 – CECED – JO 2000 L 187/47.

Centrafarm (1974) Arrêt de la CJCE du 31 octobre 1974 – Centrafarm BV et Adriaan de Peijper contre Sterling Drug Inc. – Affaire 15-74.

Ciba-Geigy/ Sandoz (1996)

Décision de la Commission CE du 17 juillet 1996 – Ciba- Geigy/Sandoz – Affaire M. 737.

(40)

XXXVIII

Consten (1966) Arrêt de la CJCE du 13 juillet 1966 – Etablissements Consten S.à.R.L. et Grundig-Verkaufs-GmbH contre Commission de la Communauté économique européenne – Affaires jointes 56 et 58-64.

Delimitis (1991) Arrêt de la CJCE du 28 février 1991 – Stergios Delimitis contre Henninger Bräu AG – Affaire C-234/89.

Delta Chemie (1988) Décision de la Commission CE du 13 octobre 1988 – Delta Chemie/DDD – JO 1988 L 309/34.

Deutsche Grammo- phon (1971)

Arrêt de la CJCE du 8 juin 1971 – Deutsche Grammophon Ge- sellschaft mbH contre Metro-SB-Grossmärkte GmbH&Co. KG.

– Affaire 78-70.

Distrigaz (2007) Décision de la Commission CE du 11 octobre 2007 – Distrigaz – COMP/B-1/37966.

Dow Chemical/

Union Carbide (2000)

Décision de la Commission CE du 3 mai 2000 – Dow Chemi- cal/Union Carbide – Affaire M.1671.

Elenac/Hoechst (1998)

Décision de la Commission CE du 24 novembre 1998 – Ele- nac/Hoechst – Affaire M.1287.

Elopak (1990) Décision de la Commission CE du 13 juillet 1990 – Elo- pak/Metal Box-Odin – JO 1990 L 209/15.

EMI Records (1976) Arrêt de la CJCE du 15 juin 1976 – EMI Records Limited contre CBS United Kingdom Limited – Affaire 51/75.

General Electric (2005)

Arrêt du TPICE du 14 décembre 2005 – General Electric Com- pany contre Commission des Communautés européennes – Affaire T-210/01.

General Electric/

Honeywell (2001)

Décision de la Commission CE du 3 juillet 2001 – General Elec- tric/Honeywell – Affaire COMP/M.2220.

GlaxoSmithKline (2006)

Arrêt du TPICE du 27 septembre 2006 – GlaxoSmithKline Ser- vices Unlimited contre Commission des Communautés euro- péennes – Affaire T-168/01.

Glaxo Wellcome (2001)

Décision de la Commission CE du 8 mai 2001 – JO 2001 L 302/1.

(41)

XXXIX Glaxo Wellcome/

Smithkline Beecham (2000)

Décision de la Commission CE du 8 mai 2000 – Glaxo Well- come/Smithkline Beecham – Affaire M.1846.

Hilti (1994) Arrêt de la CJCE du 2 mars 1994 – Hilti AG contre Commission des Communautés européennes – Affaire C-53/92 P.

Hilti (1991) Arrêt du TPICE du 12 décembre 1991 – Hilti AG contre Com- mission des Communautés européennes – Affaire T-30/89.

Hilti (1987) Décision de la Commission CE du 22 décembre 1987 – Eurofix- Bauco/Hilti – JO 1988 L 65/19.

Hoffman-La Roche/

Boehringer Mann- heim (1998)

Décision de la Commission CE du 4 février 1998 - Hoffman-La Roche/ Boehringer Mannheim – JO 1998 L 234/14.

Hugin (1977) Décision de la Commission CE du 8 décembre 1977 – Hu- gin/Liptons – JO 1978 L 022/23.

IMS Health (2004) Arrêt de la CJCE du 29 avril 2004 – IMS Health GmbH & Co.

OHG contre NDC Health GmbH & Co. KG – Affaire C-418/01.

JCB (2000) Décision de la Commission CE du 21 décembre 2000 – JCB – JO 2002 L 69/1.

Langnese-Iglo (1995) Décision de la Commission CE du 23 décembre 1992 – JO 1993 L 183/19.

Magill (1995) Arrêt de la CJCE du 6 avril 1995 – Radio Telefis Eireann (RTE) et Independent Television Publications Ltd (ITP) contre Com- mission des Communautés européennes – Affaires jointes C- 241/91 P et C-242/91 P.

Microsoft (2007) Arrêt du TPICE du 17 septembre 2007 – Microsoft, Affaire T- 201/04.

Microsoft (2004) Décision de la Commission CE du 24 mars 2004 – Microsoft – Affaire C-3/37.792.

Moosehead (1990) Décision de la Commission CE du 23 mars 1990 – Moose- head/Whitbread – JO 1990 L 100/32.

(42)

XL

Neste (2000) Arrêt de la CJCE du 7 décembre 2000 – Neste Markkinointi Oy contre Yötuuli Ky et autres – Affaire C-214/99.

Nungesser (1982) Arrêt de la CJCE du 8 juin 1982 – L.C. Nungesser KG et Kurt Eisele contre Commission des Communautés européennes, Affaire 258/78.

O2 (Germany) (2006)

Arrêt du TPICE du 2 mai 2006 – O2 (Germany) GmbH & Co.

OHG contre Commission des Communautés européennes – Affaire T-328/03.

Pfizer/Pharmacia (2003)

Décision de la Commission CE du 27 février 2003 – Pfi- zer/Pharmacia – Affaire M.2922.

Pronuptia (1986) Arrêt de la CJCE du 28 janvier 1986, Affaire 161/84.

Raymond (1972) Décision de la Commission CE du 9 juin 1972 – Raymond- Nagoya – JO 1972 L 143/39.

Rich Products (1987) Décision de la Commission CE du 22 décembre 1987 – Rich Products/Jus-rol – JO 1988 L 69/21.

Sandoz (1987) Décision de la Commission CE du 13 juillet 1987 – Sandoz – JO 1987 L 222/28.

Schöller Lebensmittel (1995)

Arrêt du TPICE du 8 juin 1995 – Schöller Lebensmittel GmbH

& Co. KG contre Commission des Communautés européennes – Affaire T-9/93.

Semences de maïs (1978)

Décision de la Commission CE du 21 septembre 1978 – Droit d’obtention – semences de maïs – JO 1978 L 286/37.

Shell/Montecatini (1994)

Décision de la Commission CE du 8 juin 1994 – Shell/Montecatini – Affaire M.269.

Société Technique Minière (1966)

Arrêt de la CJCE du 30 juin 1966 – Société Technique Minière (L.T.M.) contre Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) – Affaire 56-65.

Sot . Lélos kai Sia EE (2008)

Arrêt de la CJCE du 16 septembre 2008 - Sot . Lélos kai Sia EE et al. contre GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, anciennement Glaxowellcome AEVE – Affaires jointes C- 468/06 à C-478/06.

(43)

XLI Syfait (2005) Arrêt de la CJCE du 31 mai 2005 – Synetairismos Farmako-

poion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e.a. contre GlaxoSmith- Kline plc et GlaxoSmithKline AEVE, anciennement Glaxowell- come AEVE – Affaire C-53/03.

Tetra Laval/ Sidel (2005)

Arrêt de la CJCE du 15 février 2005 – Commission des Com- munautés européennes contre Tetra Laval BV – Affaire C- 12/03 P.

Arrêt du TPICE du 25 octobre 2002 – Tetra Laval BV contre Commission des Communautés européennes – Affaire T-5/02.

Décision de la Commission CE du 30 octobre 2001 – Tetra La- val/Sidel – Affaire M.2416.

Tetra Pak I (1990) Arrêt du TPICE du 10 juillet 1990 – Tetra Pak Rausing SA contre Commission des Communautés européennes – Affaire T-51/89.

Tetra Pak I (1988) Décision de la Commission CE du 26 juillet 1988 – Tetra Pak I (licence BTG) – JO 1988 L 272/27.

Tetra Pak II (1996) Arrêt de la CJCE du 14 novembre 1996 – Tetra Pak Internatio- nal SA contre Commission des Communautés européennes – Affaire C-333/94 P.

Tetra Pak II (1994) Arrêt du TPICE du 6 octobre 1994 – Tetra Pak International SA contre Commission des Communautés européennes – Affaire T-83/91.

Tetra Pak II (1991) Décision de la Commission CE du 24 juillet 1991 – Tetra Pak II – JO 1992 L 72/1.

TPS (1999) Décision de la Commission CE du 3 mars 1999 – TPS – JO 1999 L 90/6.

Upjohn/Pharmacia (1995)

Décision de la Commission CE du 28 septembre 1995 – Up- john/Pharmacia – Affaire M.631.

Union Carbide/ Eni- chem (1995)

Décision de la Commission CE du 13 mars 1995 – Union Car- bide Enichem – Affaire M.550.

Van den Bergh Foods (1998)

Décision de la Commission CE du 11 mars 1998 – Van den Bergh Foods Limited – JO 1998 L 246/1.

(44)

XLII

Verre coulé (1980) Décision de la Commission CE du 17 décembre 1980 – Verre coulé en Italie – JO 1980 L 383/19.

Villeroy & Boch (1985)

Décision de la Commission CE du 16 décembre 1985 – Villeroy

& Boch – JO 1985 L 376/15.

Windsurfing (1986) Arrêt de la CJCE du 25 février 1986 – Windsurfing Internatio- nal Inc. contre Commission des Communautés européennes – Affaire 193/83.

§ 2 Autres ordres juridiques

3G (2002) Business Review Letter, U.S. Department of Justice, November 12, 2002 – 3G. (Etats-Unis)

Broadcom v. Qual- comm (2007)

U.S. Court of Appeal for the third Circuit, September 4, 2007 – Broadcom Corporation v. Qualcomm Incorporated – N° 06- 4292. (Etats-Unis)

Dell (1996) Consent Order, Federal Trade Commission, May 20, 1996 – Dell Computer Corporation – 121 F.T.C. 616. (Etats-Unis) DVD (1999) Business Review Letter, U.S. Department of Justice, June 10,

1999 - DVD. (Etats-Unis)

DVD (1998) Business Review Letter, U.S. Department of Justice, December 16, 1998 – DVD. (Etats-Unis)

General Motors/ZF Friedrichshafen (1993)

U.S. District Court, D. Delaware, 1993 – General Motors Corp., ZF Friedrichshafen, AG, ZF Holding, Inc., ZF Acquisition Corp., and ZF Industries, Inc. – 1993 WL 13610315. (Etats-Unis) IEEE (2007) Business Review Letter, U.S. Department of Justice, April 30,

2007 - IEEE. (Etats-Unis)

Illinois Tool (2006) U.S. Supreme Court, March 1, 2006 – Illinois Tool Works, Inc.

v. Independent Ink., Inc. – 126 S.Ct. 1281. (Etats-Unis)

iPhone (2009) Arrêt de la Cour d’Appel de Paris, 4 février 2009 – Apple Sales International et al. contre Bouygues Télécom S.A. – 2008/23828 et 2009/00003. (France)

(45)

XLIII iPhone (2008) Décision du Conseil de la Concurrence, 17 décembre 2008 – Pratiques mises en oeuvre dans la distribution des iPhones – n°

08-MC-01. (France)

Knorr-Bremse (2008) Judgment of the High Court of Justice, 7 February 2008 – Knorr-Bremse Systems for commercial vehicles limited and Haldex Brake Products GmbH – Case n° HC07C02673.

(Grande-Bretagne)

Kodak (1999) Urteil der I. Zivilabteilung (Schweiz) vom 7. Dezember 1999 – Kodak SA gegen Jumbo-Makt AG – ATF 126 III 129. (Suisse) Kodak (1997) U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit, August 26, 1997 – Image

Technical Services Inc. v. Eastman Kodak Co. – 125 F.3d 1195.

(Etats-Unis) Leegin Creative

Leather Products (2007)

U.S. Supreme Court, June 28, 2007 – Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. – 501 U.S. 877. (Etats-Unis)

Lucite (2002) Decision of the Director General of the Office of Fair Trading, 29 November 2002 – Notification by Lucite International UK Limited (formerly Ineos Acrylics UK Limited) and BASF plc of an agreement concerning the production and sale of hydrogen cyanide – Case CP/1288-02. (Grande-Bretagne)

MPEG-2 (1997) Business Review Letter, U.S. Department of Justice, June 26, 1997 – MPEG-2. (Etats-Unis)

Philips (2005) U.S. Court of Appeals, Federal Circuit, September 21, 2005 – U.S. Philips Corporation v. International Trade Commission and Princo Corporation, Princo America Corporation, Gigas- torage Corporation Taiwan, Gigastorage Corporation USA, and Linberg Enterprise Inc. – 424 F.3d 1179. (Etats-Unis)

Rambus (2008) U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, April 22, 2008 – Rambus Incorporated v. Federal Trade Com- mission – N° 07-1086. (Etats-Unis)

Replica Football Kit (2003)

Decision of the Office of Fair Trading, 1 August 2003 – Price- fixing of Replica Football Kit – Case CP/0871/01. (Grande- Bretagne)

(46)

XLIV

Roche/Genentech (1990)

Consent Order, Federal Trade Commission, November 28, 1990 – Roche Holding Ltd., et al. – 113 F.T.C. 1086. (Etats-Unis) Sécateurs et cisailles

(2009)

Décision de la Commission de la concurrence, 25 mai 2009 – Sécateurs et cisailles⁶. (Suisse)

Summit/VISX (1998)

Complaint, Federal Trade Commission, March 24, 1998 – Summit Technology, Inc. and VISX, Inc. – N° 9286⁷. (Etats- Unis)

VITA and VSO (2006)

Business Review Letter, U.S. Department of Justice, October 30, 2006 – VITA and VSO. (Etats-Unis)

Xerox (2000) U.S. Court of Appeals, Federal Circuit, February 17, 2000 – Independent Service Organizations Antitrust Litigation CSU, L.L.C. v. Xerox Corporation – 203 F.3d 1322. (Etats-Unis)

6 http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=fr.

7 Pour une vision globale de cette affaire complexe, cf. http://www.ftc.gov/os/caselist/d9286.shtm.

(47)

Sont intégrés dans cette section les documents qui ne sont pas attribués à un ou plusieurs auteurs spécifiques. Les documents attribués à un auteur pour le compte d’un organisme sont référencés dans la bibliographie.

Il convient d’attirer l’attention du lecteur sur le fait que certains documents de cette section, s’ils sont d’un intérêt scientifique incontestable, sont tout de même fortement influencés par les intérêts des organismes qui les ont publiés.

§ 1 Autorités

COMMISSION CE(2008) Pharmaceutical sector inquiry – Preliminary report⁸. COMMISSION CE(2001) Rapport d’évaluation de la Commission concernant

le Règlement d’exemption par catégorie n° 240/96 en faveur du transfert de technologie – Accords de transfert de technologie relevant de l’article 81.

CONSEIL DE LA CONCUR- RENCE (2008)

Rapport d’activité du Conseil de la concurrence 2007- Etudes thématiques⁹.

OFFICE EUROPÉEN DES BRE- VETS (2008)

Facts and figures 2008¹⁰.

Patents for software? – European law and practice¹¹.

Quelques faits et chiffres 1998¹².

OFFICE OF FAIR TRAD- ING/NERA(2001)

The role of market definition in monopoly and dominance inquiries – Economic discussion papers 2¹³.

8 http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index.html.

9 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/etudes_ra07.pdf.

10 http://www.epo.org/about-us/publications/general-information/facts-figures/2008.html.

11 http://www.epo.org/topics/issues/computer-implemented-inventions/software.html.

12 http://www.epo.org/about-us/publications/general-information/facts-figures/1998.html.

13 http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/comp_policy/oft342.pdf.

(48)

XLVI

U.S.DEPARTMENT OF JUS- TICE/FEDERAL TRADE COM- MISSION (2007)

Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition¹⁴.

§ 2 OCDE

OCDE (2008) Competition Policy Roundtables – Techniques for presenting complex economic theories to judges¹⁵. OCDE (2006) Competition Policy Roundtables – Competition, Pat-

ents and Innovation¹⁶.

OCDE (2005a) Competition Policy Roundtables – Barriers to entry¹⁷. OCDE (2005b) Manuel d’Oslo – La mesure des activités scienti-

fiques – Principes directeurs pour le recueil et l’interprétation des données sur l’innovation, 3^ème édition¹⁸.

OCDE (2002) Genetic Inventions, Intellectual Property Rights and Licensing Practices – Evidence and Policies¹⁹. OCDE (2000) Competition Policy Roundtables – Competition and

Regulation Issues in the Pharmaceutical Industry²⁰. OCDE (1997) Manuel d’Oslo – La mesure des activités scienti-

fiques – Principes directeurs pour le recueil et l’interprétation des données sur l’innovation, 2^ème édition²¹.

14 http://www.ftc.gov/reports/innovation/P040101PromotingInnovationandCompetitionrpt0704.pdf.

15 http://www.oecd.org/dataoecd/39/59/41776770.pdf.

18 http://www.oecd.org/document/33/0,3343,fr_2649_34451_35870369_1_1_1_1,00.html. La 3^ème édition du Manuel d’Oslo n’est pas une simple amélioration de la 2^ème édition. Les deux éditions contiennent en partie des informations relatives à des sujets différents.

21 http://www.oecd.org/document/22/0,3343,fr_2649_34451_33847766_1_1_1_1,00.html.

(49)

XLVII

§ 3 Groupements d’intérêts

BUSINESS SOFTWARE ALLI- ANCE (2002)

Comments on the European Commission’s Report on the Technology Transfer Block Exemption.

EAEPC (2005) Understanding competition in the distribution of pharmaceutical products in Europe – An analysis of the application of Article 82 EC to supply-

restrictions in the pharmaceutical sector²².

EFPIA (2004) Article 82 EC: Can it be Applied to Control Sales By Pharmaceutical Manufacturers to Wholesalers?²³

22 http://www.eaepc.org/admin/files/eaepc_article_82_study_september_2005.pdf.

23 http://www.efpia.eu/Content/Default.asp?PageID=559&DocID=4354.

(50)

AHLBORN,C./EVANS, D.S./PADILLA,A.J.

(2004)

The antitrust economics of tying: a farewell to per se ille- gality, in: Antitrust Bulletin, Vol. 49 (1-2), p. 287 ss.

AHN, S. (2002) Competition, innovation and productivity growth: a review of theory and evidence, OCDE, Economics Depart- ment Working Papers n° 317²⁴.

AGLIALORO,G.(2006) Il diritto delle biotecnologie – Dagli accordi TRIPS alla Di- rettiva n° 98/44, Turin.

ALESE,F.(2008) (Fore)closing the gap: the Commission’s non-horizontal merger guidelines – A “response” to Simon Bishop, in:

European Competition Law Review, (3), p. 196 ss.

ALLAIN,M.-L./CHAM- BOLLE,C.(2008)

The recent economic debate on the welfare effects of resale price maintenance, in : Concurrences, (3), p. 14 ss.

ANAND, B. N./

KHANNA, T. (2000)

The structure of licensing contracts, in: Journal of Industrial Economics, Vol. 48 (1), p. 103 ss.

ANDERMAN,S.D.

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Technology transfer and the IP/competition interface, in:

EHLERMANN, C.-D./ATANASIU, I. (éd.): European competition law annual 2005: the interaction between competition law and intellectual property, Portland, p. 211 ss.

ANDERMAN,S. D./

KALLAUGHER, J. (2006)

Technology transfer and the new EU competition rules – Intellectual property licensing after modernisation, Oxford.

ANTHONY,S. F. (2000) Antitrust and intellectual property law: from adversaries to partners²⁵.

ARORA,A./ CECCAG- NOLI, M. (2006)

Patent protection, complementary assets, and firms’ incen- tives for technology licensing, in: Management Science, Vol.

52 (2), p. 293 ss.

ARORA, A./ FOSFURI, A. (2003)

Licensing the market for technology, in: Journal of Economic Behavior & Organization, Vol. 52 (2), p. 277 ss.

24 http://www.olis.oecd.org/olis/2002doc.nsf/LinkTo/NT00002BF2/$FILE/JT00119556.PDF.

25 http://www.ftc.gov/speeches/other/aipla.shtm.

(51)

XLIX ARORA, A./ FOSFURI,

A./ GAMBARDELLA, A.

(2001)

Markets for technology – The economics of innovation and corporate strategy, Cambridge Mass., Londres.

ARORA, A./ GAMBAR- DELLA, A. (2008)

Ideas for rent: an overview of markets for technology²⁶.

ARORA, A./ GAMBAR- DELLA, A./ PAMMOLLI, F./ RICCABONI, M.

(2000)

The nature and the extent of the market for technology in biopharmaceuticals²⁷.

ARROW, K. J. (1962) Economic welfare and the allocation of resources for invention, in: NELSON, R. R. (éd.): The rate and direction of economic activity: economic and social factors, Princeton, p.

609 ss.

AXSTER,O. (1982) Die Maissaatgut-Entscheidung des Europäischen Gerichts- hofs, in: GRUR Int., Vol. 31 (11), p. 646 ss.

AZIZ,A. H. (1995) Defining technology and innovation markets: the DOJ’s antitrust guidelines for the licensing of intellectual property, in: Hofstra Law Review, Vol. 24, p. 475 ss.

BAER,W. J. (1998) Antitrust enforcement and high technology markets²⁸. BAHR,C./LOEST,T.

(2002)

Die Beurteilung von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung nach europäischem Kartellrecht, in: Europäi- sches Wirtschafts- und Steuerrecht, (6), p. 263 ss.

BAILEY,E. E. (1981) Contestability and the design of regulatory and antitrust policy, in: American Economic Review, Vol. 71 (2), p. 178 ss.

BAKER,J.B.(1995) Fringe firms and incentive to innovate, in: Antitrust Law Journal, Vol. 63 (2), p. 621 ss.

BALTO, D. A./ PITOF- SKY, R. (1998)

Antitrust and high-tech industries: the new challenge, in:

Antitrust Bulletin, Vol. 43 (3), p. 583 ss.

26 http://www.dime-eu.org/working-papers/wp14.

27 http://www.epris.it/.

28 http://www.ftc.gov/speeches/other/ipat6.shtm.