Partie I Fondements 29
Chapitre 3 Pouvoir de marché
D. Définition des marchés dans l’industrie pharmaceutique
1. Inapplicabilité du test SSNIP
Deux caractéristiques de l’industrie pharmaceutique ont pour conséquence que le test SSNIP n’est pas applicable466 :
- La fixation étatique du prix des produits pharmaceutiques. En Europe, con-trairement à ce qui prévaut aux Etats-Unis, le prix de nombreux médicaments n’est pas soumis aux lois du marché mais fait l’objet de réglementations de la part des différents Etats membres.
- La structure de la demande. Les consommateurs ne démontrent pas vérita-blement de préférences pour tel ou tel médicament. La notion de substituabili-té de la demande n’est donc pas pertinente. La demande de médicaments est fortement influencée par les choix des médecins et des assurances.
Par ailleurs, de nombreuses stratégies ayant court dans l’industrie pharmaceutique sont axées sur la performance, dans la mesure où il est plus important pour les entre-prises d’innover (par ex. nouveaux domaines d’utilisation de médicaments existants ou nouveaux modes d’absorption) que de s’améliorer sous l’angle statique. Ce type de concurrence exige la définition de marchés d’innovation, qui ne sont pas basés sur le test du monopoliste hypothétique467.
464 GILBERT/SUNSHINE (1995a).
465 KATZ/SHELANSKI (2007).
466 COSCELLI/OVERD (2006), p. 294 s.
467 COSCELLI/OVERD (2006), p. 294 s.
97 2. Définition basée sur la classification ATC
Afin de délimiter le marché pertinent dans des affaires impliquant l’industrie phar-maceutique468, les autorités communautaires de la concurrence se basent sur la classe 3 du système de classification anatomique, thérapeutique et chimique (ATC), édité par la European Pharmaceutical Marketing Research Association (EphMRA)469. Cette classification et, plus spécialement cette classe, permettent de déterminer la substitua-bilité des médicaments en fonction de leur indication thérapeutique.
La concentration Pfizer/Pharmacia constitue un bon exemple de l’utilisation de la clas-sification ATC dans le but de déterminer le marché pertinent, étant précisé :
« Both Pfizer and Pharmacia are active in human pharmaceutical and animal healthcare products. Both companies are also active in consumer healthcare. In addition, Pharmacia is currently active in speciality business, including diagnostic products, fine chemicals, contract manufacturing from R&D to production of finished pharmaceutical products and biopharmaceutical activities »470.
Le marché pertinent a été défini pour chaque produit détenu par Pfizer et/ou Phar-macia (produits en cause) ainsi que pour chaque produit n’étant pas encore sur le marché mais se trouvant à un stade avancé de développement, à savoir en phase III des essais cliniques. L’examen a été essentiellement effectué sur la base de la classe 3 ATC. Certains produits ont toutefois exigé que soient prises en compte d’autres classes471.
Parmi les différents marchés examinés dans la concentration Pfizer/Pharmacia, celui des médicaments pour le traitement de l’hypertension permet d’illustrer comment le marché pertinent doit être défini au moyen de la classification ATC :
« The parties submit that the ATC-2 class C2 includes various medicines that are used primarily for the treatment of hypertension, that is, high blood pressure. In EphMRA’s ATC classification, this group is split at the ATC-3 level between antihypertensives of non-herbal origin (C2A and C2B) and antihypertensives of herbal origin (C2C and C2D).
Within non-herbal antihypertensives, a further distinction is made between combination antihypertensives with diuretics (C2B), on the one hand, and plain antihypertensives and combinations other than those with diuretics (C2A), on the other hand. The parties’
468 Les affaires ont essentiellement eu lieu dans le contexte du contrôle des concentrations. Cf. D IE-NY (2007), p. 227 ss et jurisprudence citée.
469 La classification ATC de l’EphMRA est disponible à l’adresse internet http://www. eph-mra.org/classification/anatomical-classification.aspx. Bien que basées sur le même concept, les classifications ATC de l’EphMRA et de l’OMS diffèrent sur certains aspects. Cf. décision de la Commission CE, Pfizer/Pharmacia (2003), para. 15.
470 Idem, para 4.
471 Idem, para 18 ss.
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ucts are all classified in C2A, also referred to as alpha-blockers. In addition to treating hypertension, alpha-blockers are also normally indicated for the treatment of heart failure, for urinary outflow obstruction and for obstructive and irritative symptoms associated with benign prostatic hypertrophy »472.
472 Idem, para 27 ss. La Commission CE relève que d’autres classes comprennent également des médi-caments contre l’hypertension (par exemple C7A et B), mais qu’ils ne sont pas considérées substi-tuables à ceux de la classe C2A.
99 La classification ATC se présente comme suit473 :
C CARDIOVASCULAR SYSTEM
C1 CARDIAC THERAPY (…)
C2 ANTIHYPERTENSIVES
Note: Beta-blocking agents, whether plain or in combination, are classified in group C7. Calcium antagonists with antihypertensive, and/or anti-angina action are classified in group C8. ACE inhibitors and angiotensin II antagonists are classified in group C9.
Alkaloids Perypherally acting (…) (…)
Centrally acting (…)
R1997
C2A ANTIHYPERTENSIVES (OF NON-HERBAL ORIGIN) PLAIN
It includes plain antihypertensives and combinations other than those with
diuretics, eg combinations of two synthetic antihypertensives or combinations of one synthetic antihypertensive with reserpine.
C2A1 Antihypertensives plain, mainly centrally acting
C2A2 Antihypertensives plain, mainly peripherally acting
C2A3 Antihypertensives plain, others R1996
C2B ANTIHYPERTENSIVES (OF NON-HERBAL ORIGIN), COMBINATION WITH DI-URETICS
C2B1 Antihypertensive-diuretic combinations, mainly centrally acting
C2B2 Antihypertensive-diuretic combinations, mainly peripherally acting
C2B3 Antihypertensive-diuretic combinations, others
C2C RAUWOLFIA ALKALOIDS AND OTHER ANTIHYPERTENSIVES OF HERBAL ORI-GIN
C2D RAUWOLFIA ALKALOIDS AND OTHER ANTIHYPERTENSIVES OF HERBAL ORI-GIN IN COMBINATION WITH DIURETICS
C3 DIURETICS (…)
473 Cf. classification ATC de l’EphMRA (version 2009), p. 29 ss.
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Quant à la dimension géographique du marché, il convient d’opérer les distinctions en fonction de l’échelon de marché. Les marchés de produits sont en général natio-naux, en raison des nombreuses réglementations nationales qui continuent à segmen-ter les marchés474. Les marchés de technologies et d’innovation sont en revanche de dimension communautaire voire mondiale.
La classification ATC conduit à une définition étroite des marchés475. Cette méthode doit donc être utilisée avec précaution. DIENY soutient que l’analyse basée sur la clas-sification ATC devrait être limitée aux cas de ventes par les entreprises pharmaceu-tiques aux utilisateurs finaux, c’est-à-dire aux hôpitaux, dans la mesure où cette caté-gorie d’utilisateurs recherche une indication thérapeutique très spécifique476.
3. Autres critères de définition
Des critères complémentaires à la classification ATC peuvent être pris en considéra-tion pour délimiter le marché pertinent477 :
- La substitution de produits thérapeutiques peut être appréciée du point de vue d’un médecin. On se référera à la littérature médicale spécialisée ou aux déterminations d’experts. Cette approche ne va pas sans poser des problèmes dans la détermination du marché pertinent. Les avis médicaux peuvent varier en fonction de pratiques locales.
- Il convient de tenir compte des données récoltées en matière de prescriptions médicales. Elles permettent d’associer certains médicaments à des diagnostics spécifiques. Par exemple, si deux médicaments distincts sont régulièrement prescrits pour la même maladie, ils se trouvent dans le même marché de pro-duits.
- On se basera sur l’impact de différents facteurs concurrentiels de vente, tels que les activités publicitaires, la mise sur le marché des produits, l’introduction de nouvelles formes de produits existants ou les résultats des essais cliniques (analyse économétrique).
- Pour autant que cela soit possible, on tiendra compte des données commer-ciales conservées par les entreprises, par exemple les documents internes
474 Décision de la Commission CE, Pfizer/Pharmacia (2003), para 62 ss.
475 Dans plusieurs cas, la Commission CE ainsi que des autorités de concurrence des Etats membres ont adopté une définition du marché pertinent basée sur le produit breveté, qui conduit à une déli-mitation des marchés encore plus étroite que la classification ATC. Cf. DIENY (2007), p. 227 s. et ré-férences jurisprudentielles citées.
476 DIENY (2007), p. 227 s.
477 COSCELLI/OVERD (2006), p. 295 s., qui proposent, en outre, un exemple de mise en œuvre des ap-proches.
101 mails) dans lesquels on estime que le produit d’une entreprise concurrente est substituable.
On relèvera que la FTC, aux Etats-Unis, a défini le marché pertinent au moyen d’un nombre impressionnant de critères. Les marchés ont notamment été distingués en fonction du fait que les médicaments en cause n’avaient pas les mêmes composants chimiques, qu’ils étaient protégés par des droits exclusifs ou génériques, qu’ils étaient vendus sur prescription ou librement (over-the-counter [OTC]) ou encore qu’ils étaient déjà mis sur le marché ou en phase de développement478.