Pouvoir compensatoire

Le pouvoir de marché d’une entreprise peut être limité si celle-ci doit faire face à une entreprise puissante en aval. Le pouvoir du donneur peut être contrebalancé par celui du preneur. Le preneur détient un pouvoir compensatoire lorsqu’il est le seul à déte-nir les actifs complémentaires spécialisés qui permettent de fabriquer des produits sur la base de la technologie du donneur. Par ailleurs, le pouvoir cumulé du donneur et du preneur peut être limité par celui des acheteurs (countervailing buyer power). « C’est notamment le cas lorsque des acheteurs puissants ont la capacité et l’intérêt néces-saires pour introduire de nouvelles sources d’approvisionnement sur le marché en cas d’augmentation légère, mais permanente, des prix relatifs »⁵⁰⁴.

§ 3 Synthèse

De manière générale, il convient de souligner que la notion de pouvoir de marché, qui se définit comme la capacité d’une entreprise à maintenir ses prix au-dessus du ni-veau concurrentiel pendant une période significative, est fortement indéterminée.

Cela est d’autant plus problématique que, dans un nombre important de cas, elle est au cœur de l’appréciation concurrentielle.

On relèvera plus spécifiquement que, bien qu’ils soient soient supposés offrir un mo-nopole à leurs détenteurs, les droits de propriété intellectuelle ne sont pas présumés conférer un pouvoir de marché au sens du droit de la concurrence. La théorie écono-mique a en effet montré que des substituts à une technologie protégée peuvent exister ou, en d’autres termes, que les concurrents d’un détenteur de droit de propriété intel-lectuelle peuvent contourner ce droit et mettre au point des technologies substi-tuables.

Techniquement, la détermination du pouvoir de marché exige la définition du marché pertinent et l’analyse de la structure de marché. Ces deux étapes constituent un exer-cice particulièrement délicat en présence d’innovation et ce, pour trois raisons princi-pales :

- Le pouvoir de marché est susceptible d’être détenu à différents échelons de marché, à savoir sur le marché de produits, de technologies et d’innovation (activités de recherche et développement).

- Le remplacement continu des technologies dans les industries caractérisées par d’importants investissements en recherche et développement exige une appréciation dynamique du pouvoir de marché.

504 Para. 137 Lignes directrices TT.

109 - La structure du marché est plus complexe dans les industries qui connaissent une innovation rapide, notamment en raison de la différenciation des produits ou de la présence d’effets de réseau.

Ce premier chapitre relatif aux bases juridiques de notre étude a pour objet la défini-tion de la nodéfini-tion de technologie. A la suite d’une approche générale de cette nodéfini-tion (§

1), il convient de développer plus en détail ses deux composantes, à savoir les biens immatériels protégés par des droits exclusifs au sens strict⁵⁰⁵ – à l’exception du droit d’auteur classique et des marques – (§ 2) et le savoir-faire (§ 3).

§ 1 Généralités

Force est de constater que la notion de technologie n’est pas définie, dans la réglemen-tation applicable aux accords de transfert de technologie, de manière générale et abs-traite, mais par une énumération de droits de propriété intellectuelle au sens large. La notion de technologie comprend les brevets⁵⁰⁶, le savoir-faire technique et commer-cial⁵⁰⁷, les droits d’auteur sur logiciels et le couplage de plusieurs de ces droits⁵⁰⁸. La notion de technologie est évolutive. Les dessins, les droits d’auteurs sur logiciels et le savoir-faire commercial n’étaient pas compris dans la notion de technologie de la réglementation précédente (Règl. n° 240/96)⁵⁰⁹. Le fait d’avoir inclus le savoir-faire commercial montre, par ailleurs, que la notion se détache de son sens étymologique ; la composante technique ne constitue plus l’essence de la notion. Cette évolution re-flète l’importance toujours croissante des informations de nature non technique dans l’économie actuelle.

Il résulte a contrario de l’énumération des droits de propriété intellectuelle contenue dans la réglementation que le droit d’auteur, à l’exception du droit d’auteur sur logi-ciels, et les marques sont exclus de la notion de technologie. Ces droits peuvent néanmoins être considérés comme des technologies s’ils sont directement liés dans un

505 Pour les fondements économiques du droit de la propriété intellectuelle, cf. supra Partie I, Chap. 2,

§ 1, II.

506 La notion de brevet couvre les brevets, les demandes de brevets, les modèles d’utilité, les demandes d’enregistrement de modèles d’utilité, les dessins, les topographies de produits semi-conducteurs, les certificats de protection supplémentaire pour produits pharmaceutiques ou autres produits susceptible d’en bénéficier et les certificats d’obtention végétale. Cf. art. 1 para. 1 let. h Règl. n° 772/2004. On relèvera qu’il n’appartient pas à l’autorité de concurrence de vérifier la validi-té des droits de propriévalidi-té intellectuelle au sens strict.

507 Art. 1 para. 1 let. i Règl. n° 772/2004.

508 Art. 1 para. 1 let. b Règl. n° 772/2004. On relèvera, par ailleurs, que la notion de technologie n’est définie qu’indirectement sous la notion plus complexe d’accord de transfert de technologie.

509 La doctrine a bien accueilli cet élargissement. Cf. par exempleDOLMANS/PIILOLA (2004), p. 361.

114

accord – pour autant qu’ils n’en constituent pas l’objet principal – à des droits quali-fiés de technologie⁵¹⁰.

En ce qui concerne plus spécifiquement le savoir-faire, il se définit comme un en-semble d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience et testées, qui est⁵¹¹ :

- secret, c'est-à-dire qu'il n'est pas généralement connu ou facilement accessible ; - substantiel, en ce sens qu’il est important et utile pour la production des

pro-duits contractuels ;

- identifié, i.e. décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de véri-fier qu'il remplit les conditions de secret et de substantialité.

Il doit être souligné qu’il s’agit d’une notion de droit de la concurrence communau-taire⁵¹². Le secret, la substantialité et l’identification ne sont pas des éléments de défi-nition du savoir-faire mais des conditions qui garantissent que le transfert de techno-logie contribue à l’efficience économique : ces trois conditions assurent que le savoir-faire transféré améliore la situation concurrentielle du preneur et donc que l’accord n’est pas un simple moyen de coordination entre entreprises quant à leur comporte-ment sur le marché.

La définition de la technologie basée sur la propriété intellectuelle est insuffisante. Un brevet peut couvrir plusieurs applications qui toutes constituent, d’un point de vue économique, des technologies distinctes. Dans ces circonstances, la définition de la technologie au moyen du droit de propriété intellectuelle est excessivement large. Par conséquent, la notion de technologie doit être définie comme une application déter-minée couverte par un brevet, un savoir-faire, un droit d’auteur sur logiciel ou une pluralité de ces droits⁵¹³.

510 Art. 1 para. 1 let. b Règl. n° 772/2004; para. 50 ss Lignes directrices TT. Une partie importante de la doctrine regrette que la notion de technologie ne soit pas élargie au droit d’auteur. Cf. par exemple DOLMANS/PIILOLA (2004), p. 361. En pratique, la détermination de l’objet principal peut s’avérer délicate, comme le montre l’affaire Moosehead/Whitbread. Aux termes de l’accord, compo-sé de trois contrats, Moosehead concédait à Whitbread le droit exclusif de produire, de promouvoir et de vendre le produit, sur le territoire concédé, sous sa marque et en utilisant son savoir-faire se-cret. En l’espèce, il a été retenu que l’intérêt des parties résidait dans l’exploitation de la marque plutôt que dans celle du savoir-faire. Par conséquent, la coopération a été qualifiée d’accord de li-cence de marque. Cf. décision de la Commission CE, Moosehead/Whitbread (1990).

511 Art. 1 para. 1 let. i Règl. n° 772/2004. Cette définition correspond à celle de l'art. 1 let. f Règl. n°

2790/1999.

512 En ce qui concerne la notion en droit privé, cf. par exemple SCHLOSSER (1996), p. 21 ss; MEILI

(2000), p. 4 ss; SEHIRALI (2004), p. 5 ss. Les développements effectués en droit privé sont souvent utiles pour préciser certains éléments de droit de la concurrence.

513 Dans le même sens, cf. PLOMPEN (2007), p. 296.

115 Enfin, deux éléments déterminants pour l’analyse concurrentielle doivent être préci-sés :

- Les technologies qui sont à la base de composants (component technology) doi-vent être distinguées des technologies qui permettent de fabriquer un produit final. Les accords relatifs au transfert de technologies à la base de composants sont en principe moins restrictifs de la concurrence que ceux qui portent sur des technologies permettant de fabriquer des produits finals⁵¹⁴.

- Les technologies protégées au titre de savoir-faire doivent être distinguées des technologies protégées par des droits de propriété intellectuelle au sens strict.

Les premières font l’objet de règles moins restrictives que les secondes⁵¹⁵.

§ 2 Technologies protégées par des droits exclusifs I. Inventions brevetées

A. Système des brevets dans l’Union européenne

Dans l’Union européenne, le système des brevets est composé du droit des Etats membres et de la Convention sur le brevet européen⁵¹⁶. Cette dernière a instauré un système centralisé d'enregistrement et de délivrance de brevets pour les Etats qui en sont membres. En raison de la simplification de la procédure et de la réduction des coûts qu’entraîne la Convention sur le brevet européen, elle ne cesse de gagner en importance par rapport aux droits nationaux.

On soulignera dans ce contexte les efforts de la Commission CE pour instaurer un système de brevet communautaire ainsi qu’une juridiction unique spécialisée, compé-tente en matière de litiges relatifs aux brevets délivrés conformément à la Convention sur le brevet européen ainsi qu’aux futurs brevets communautaires⁵¹⁷.

En plus de ces sources, il est important de mentionner la Directive n° 98/44, qui vise à uniformiser les législations et les pratiques des Etats membres ainsi que de l’Office européen des brevets en ce qui concerne la protection des inventions biotechnolo-giques. Il doit être précisé que cette réglementation ne crée par un nouveau droit de

514 PLOMPEN (2007), p. 296, et para. 119 (5) Lignes directrices RV.

515 Cf. par exemple art. 4 para. let. d Règl. n° 772/2004.

516 La Convention sur le brevet européen a fait l’objet d’une importante révision en 2000 (entrée en vigueur en 2007), qui n’a cependant que peu affecté le droit matériel. Il convient, en outre, de pré-ciser que la CBE n’est pas limitée aux Etats membres de l’Union européenne et comprend, notam-ment, la Suisse.

517 Cf. les documents disponibles sur le site de la Commission CE à l’adresse internet http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/patent/index_fr.htm.

116

propriété intellectuelle, les droits nationaux des brevets et la Convention sur le brevet européen restant applicables pour la protection des inventions dans le domaine du vivant⁵¹⁸.

B. Notion d’invention

Aucune définition de l'invention n'est formulée dans la CBE. L'art. 52 para. 2 CBE contient une liste non exhaustive précisant, de manière négative, ce qui ne constitue pas une invention brevetable. Les découvertes, les théories scientifiques et les thodes mathématiques (a), les créations esthétiques (b), les plans, principes et mé-thodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs (c) et enfin les pré-sentations d'informations (d) ne peuvent pas faire l'objet d'un brevet.

En termes positifs, l’invention se définit comme une règle technique qui conduit à un résultat⁵¹⁹. L’exigence de technicité, conçue sous l’ère de la révolution industrielle, ne semble plus adaptée aux innovations de la société de l’information ainsi qu’aux déve-loppements toujours plus nombreux dans le domaine de la biotechnologie. D’après la doctrine, il est donc indispensable de repenser la notion d’invention ou, à tout le moins, de réinterpréter la notion de technicité⁵²⁰.

Toujours est-il qu’à l’heure actuelle, l’exigence de technicité exclut la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur (computer-implemented inventions) qui cons-tituent des méthodes commerciales ; l'utilisation de moyens techniques ne suffit pas pour que la condition de technicité soit remplie. Ne constituent des inventions que les inventions mises en œuvre par ordinateur qui ont un effet technique supplémentaire (further technical effect), comme par exemple les logiciels qui permettent une améliora-tion de la vitesse et de la qualité des communicaaméliora-tions entre téléphones portables. En résumé, l’Office européen des brevets de délivre pas de « software patents » en tant que tels⁵²¹.

518 Sur la protection des inventions biotechnologiques, cf. AGLIALORO (2006).

519 PEDRAZZINI/HILTI (2008), p. 83. Cf. également la définition plus complète formulée par le Tribunal fédéral suisse: « Selon la doctrine et la jurisprudence, auxquelles la loi s'en est remise du soin de la définir, l'invention est une création de l'esprit humain qui, du point de vue technique, tend à réaliser, par une combinaison nouvelle et originale des forces de la nature, à la fois un effet utile et un progrès notable. Tel n'est pas le cas d'une découverte (de l'électricité, par exemple), laquelle peut toutefois en constituer un fondement (ainsi l'utilisation de l'électricité comme force motrice).

L'invention n'est donc ni la force naturelle, ni le produit de son utilisation, comme tels, mais la règle abstraite qui conduit de l'une à l'autre, à un résultat technique utilisable industriellement, maîtrisant ainsi les forces naturelles pour les asservir à l'homme » (ATF 95 I 578, traduit au Journal des Tribunaux 1970 p. 629).

520 PEDRAZZINI/HILTI (2008), p. 83.

521 OFFICE EUROPÉEN DES BREVETS (2009), p. 9 ss.

117 C. Conditions matérielles

Aux termes de l’art. 52 para. 1 CBE, les brevets sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle im-plique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle.

A titre préalable, il convient de préciser que les conditions de nouveauté et d'activité inventive sont analysées au regard du critère de l'état de la technique. Selon l'art. 54 para. 2 CBE, l'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt ou de priorité par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. Cela appelle les précisions qui suivent⁵²² :

- L’état de la technique s’apprécie au niveau mondial et s'analyse au regard des connaissances de l'homme du métier.

- L’accessibilité est admise dès lors qu'il est théoriquement possible de prendre connaissance d'une information, indépendamment des moyens par lesquels l'invention a été rendue accessible.

- La notion de public doit être interprétée de manière large. Une information est accessible au public même dans l'hypothèse où une seule personne non tenue au secret a eu la possibilité de prendre connaissance de l'information et de la comprendre.

Conformément à l'art. 54 para. 1 CBE, est réputée nouvelle l'invention qui n'est pas comprise dans l'état de la technique. La nouveauté s'analyse par comparaison entre l'invention et les connaissances qui lui sont antérieures :

« L’invention est réputée nouvelle tant qu’une antériorité, fût-elle divulguée, n’en fournit pas, prise isolément, tous les éléments constitutifs. Pour qu’elle exclue la nouveauté, il faut que l’antériorité pose le même problème et le résolve d’une fa-çon identique dans les éléments nécessaires à l’homme du métier. Il doit y avoir des éléments constitutifs du brevet »⁵²³.

Selon l'art. 56 CBE, une invention implique une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. En d’autres termes, l’invention doit être le résultat d’un effort intellectuel ; il ne doit tou-tefois pas nécessairement s’agir d’une innovation drastique, une amélioration d’une technologie existante étant suffisante⁵²⁴.

522 PEDRAZZINI/HILTI (2008), p. 116 ss; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY (2008), p. 12 s. n° 47 ss; TROLLER

(2006), p. 43 s.

523 ATF 94 II 319; PEDRAZZINI/HILTI (2008), p. 123 ss.

524 Idem, p. 130 ss; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY (2008), p. 15 ss n° 61 ss.

118

D’après l'art. 57 CBE, une invention est susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie, y compris l’agriculture.

Négativement, cela signifie que l’invention ne doit pas être uniquement utilisable à titre privé⁵²⁵. En pratique, il suffit que l’invention soit potentiellement utilisable indus-triellement pour que la condition soit remplie⁵²⁶.

II. Biens protégés par d’autres droits de propriété industrielle

A. Produits pharmaceutiques

Une protection complémentaire au brevet se justifie dans le secteur pharmaceutique.

En effet, la période qui s'écoule entre le dépôt d'une demande de brevet pour un nou-veau médicament et l'autorisation de mise sur le marché dudit médicament réduit la protection effective conférée par le brevet à une durée insuffisante pour amortir les investissements dans la recherche⁵²⁷.

Au niveau communautaire, les législations nationales des Etats membres sont harmo-nisées par le Règl. n° 1768/92 concernant la création d'un certificat complémentaire de protection pour les médicaments⁵²⁸.

Dans l'Etat membre où la demande est déposée, les conditions matérielles à remplir pour bénéficier du certificat de protection complémentaire sont les suivantes⁵²⁹ :

- Le produit est protégé par un brevet de base en vigueur (a);

- Le produit, en tant que médicament, a obtenu une autorisation de mise sur le marché en cours de validité conformément à la Directive n° 65/65⁵³⁰ ou à la Directive n° 81/851⁵³¹ suivant les cas (b);

525 PEDRAZZINI/HILTI (2008), p. 148 s.

526 VON BÜREN/MARBACH/DUCREY (2008), p. 19 n° 77.

527 Préambule du Règl. n° 1768/92. Il est important de souligner que l’étendue du brevet de base reste identique. L'art. 4 Règl. n° 1768/92 dispose en effet que, dans les limites de la protection conférée par le brevet de base, la protection conférée par le certificat s'étend au seul produit couvert par l'autorisation de mise sur le marché du médicament correspondant, pour toute utilisation du produit, en tant que médicament, qui a été autorisée avant l'expiration du certificat.

528 Selon l'art. 1 let. 1 et b Règl. n° 1768/92, le médicament se définit comme toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales, ainsi que toute substance ou composition pouvant être administrée à l'homme ou à l'animal en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques chez l'homme ou l'animal. Le produit est défini comme le principe actif ou la composition de principes actifs d'un médicament.

529 Art. 3 Règl. n° 1768/92.

530 Directive 65/65/CEE du Conseil, du 26 janvier 1965, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives, relatives aux spécialités pharmaceutiques, JO 1965 22/369.

531 Directive 81/851/CEE du Conseil, du 28 septembre 1981, concernant le rapprochement des législa-tions des Etats membres relatives aux médicaments vétérinaires, JO 1981 L 317/1.

119 - Le produit n'a pas déjà fait l'objet d'un certificat (c);

- L'autorisation mentionnée au point b) est la première autorisation de mise sur le marché du produit, en tant que médicament.

B. Variétés végétales

Dans l’Union européenne, les variétés végétales peuvent être protégées par le droit des Etats membres et/ou directement par le droit communautaire⁵³².

Au sens du droit communautaire, la variété se définit comme un ensemble végétal⁵³³ d'un seul taxon botanique du rang le plus bas connu qui peut⁵³⁴ :

- être défini par l'expression des caractères résultant d'un certain génotype ou d'une certaine combinaison de génotypes,

- être distingué de tout autre ensemble végétal par l'expression d'au moins un desdits caractères,

- et être considéré comme une entité eu égard à son aptitude à être reproduit sans changement.

Pour être protégée, la variété doit être distincte, homogène, stable et nouvelle (condi-tions matérielles)⁵³⁵.

C. Inventions protégées par des modèles d’utilité

La protection d'inventions à faible caractère innovant, c’est-à-dire qui présentent un caractère innovant inférieur à celui requis pour les brevets, ne fait pas l'unanimité parmi les Etats membres de l’Union européenne. Certains Etats, comme l’Allemagne ou la France, délivrent pour ce type d’inventions des droits qualifiés de modèles d’utilité. Ces droits sont justifiés par les Etats qui les délivrent au motif qu’ils sont soumis à une procédure rapide et peu coûteuse et, par conséquent, constituent un moyen de protection des inventions approprié pour les petites et moyennes entre-prises. En contrepartie, les modèles d’utilité ne garantissent qu’un faible degré de pro-tection⁵³⁶.

532 Règl. n° 2100/94.

533 Un ensemble végétal est constitué de végétaux entiers ou de parties de végétaux dans la mesure où ces parties peuvent produire des végétaux entiers, tous deux dénommés « constituants variétaux ». Cf. art. 5 para. 2 Règl. n° 2100/94.

533 Un ensemble végétal est constitué de végétaux entiers ou de parties de végétaux dans la mesure où ces parties peuvent produire des végétaux entiers, tous deux dénommés « constituants variétaux ». Cf. art. 5 para. 2 Règl. n° 2100/94.

Dans le document Le transfert de technologie en droit communautaire de la concurrence : mise en perspective avec les règles applicables aux accords de recherche et développement, de production et de distribution (Page 188-200)