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Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile
WISARD, Nicolas
WISARD, Nicolas. Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile. Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1997, 515 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138289
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LES RENVOIS ET
/
LEUR EXECUTION EN DROIT DES
/
ETRANGERS ET EN DROIT D'ASILE
Helbing & Lichtenhahn
COLLECTION GENEVOISE
Les renvois et leur exécution
en droit des étrangers et en droit d'asile
Wisard, Nicolas:
Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile/
Nicolas Wisard. Faculté de Droit de Genève. - Bâle ; Francfort-sur-le-Main Helbing et Lichtenhahn, 1997
(Collection genevoise)
Zugl.: Genève, Univ., Diss., 1997 ISBN 3-7190-1570-X
Thèse N° 705 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève.
Tous droits réservés. L' œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en dehors des limites de la loi demande l'accord préalable de l'éditeur.
ISBN 3-7190-1570-X
Numéro de commande 21 01570
© 1997 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle Conception graphique: Vischer & Vettiger, Bâle Printed in Switzerland
AVANT-PROPOS
Je tiens à exprimer ici ma gratitude à mon directeur de thèse, M. le Professeur Blaise Knapp, sans qui cette thèse n'auraitjamais vu le jour. En m'appelant à collaborer à son enseignement de droit administratif, il a su me transmettre les instruments nécessaire pour la rédaction d'une thèse. Tout en m'encourageant sans cesse, il m'a ensuite laissé la liberté nécessaire à l'avancement de mon travail. Je lui sais gré enfin de sa disponibilité dont j'ai largement abusé en lui soumettant mes projets successifs.
J'ai également bénéficié des conseils et des remarques précieux de MM. les Professeurs Walter Kalin et Giorgio Malinverni tout au long de mes recher- ches. En se joignant au jury en dernière minute, le Professeur Xavier Oberson m'a apporté de très utiles observations; il m'a donné la chance de tirer de nombreux enseignements de son cours de contentieux de droit public en me demandant d'y collaborer.
Mes collègues assistants m'ont été également d'un grand secours, que ce soit par la relecture de certains passages de mon travail ou par des discussions sur des problèmes déterminés. Je pense ainsi à Mmes Véronique Dewaele, Natacha Hausmann, Gilda Modoianu et Annette Althaus, ainsi qu'à M. Vla- dimir Papakonstantinou.
Mes efforts n'auraientjamais pu aboutir si je n'avais pas pu compter sur le soutien des nombreux praticiens, membres d'autorités ou d'organismes d'en- traide, qui m'ont transmis des documents essentiels, fourni les renseignements pratiques qui me manquaient cruellement, donné l'occasion de me frotter à la pratique elle-même, voire d'expérimenter en grandeur nature des idées que je tentais de développer dans mes recherches, et enfin ont relu et critiqué de nombreux passages de mon travail. Ils ne me tiendront pas grief, je l'espère, de ne pas les nommer de crainte d'en oublier au passage.
Que tous reçoivent ici mes plus chaleureux remerciements!
Genève, août 1996
PRÉFACE
L'ouvrage de M. Nicolas Wisard est le reflet de sa personnalité: un juriste soucieux de la précision et un homme généreux préoccupé du sort des déraci- nés et des persécutés.
Le juriste a traité d'un domaine du droit trop souvent négligé dans la théo- rie générale du droit administratif, en général plus inspirée par les règles de la police administrative du commerce ou de la construction, des procédures et du service public.
En effet, l'exécution des décisions n'a que peu été étudiée, probablement parce que, dans la règle, elle ne pose guère de problèmes concrets.
Les citoyens se plient spontanément si ce n'est volontairement aux injonc- tions de l'Etat et, s'ils ne le font pas, ils y sont contraints par la force publique, à moins que, pour des raisons d'opportunité, il ne soit renoncé à l'exécution forcée.
De son côté, l'Etat respecte, aujourd'hui et en Suisse, ses engagements, au moins lorsqu'ils sont le fait de l'exécutif, en raison du principe de la légalité (le législateur, quant à lui, ne peut guère être considéré comme lié par ce même principe; en effet, il peut modifier la loi et, à son égard, seule l'interdic- tion de la rétroactivité des lois empêche qu'il puisse ne pas tenir ses engage- ments, les droits acquis étant réservés).
De même, les ouvrages concernant le droit des sanctions administratives sont rares; peut-être pour des raisons de voisinage avec le droit pénal ou le droit dit des sanctions. Peut-être aussi en raison du fait que les domaines du droit administratif sont si vastes et la main-d'oeuvre si rare que certains sec- teurs doivent nécessairement être laissés un peu en friche.
Et voici un domaine du droit administratif spécial où l'exécution forcée est organisée par la loi, les mesures d'exécution sont prévues dans la loi, les sanctions sont inscrites dans la loi mais où cette même loi organise l'inexécu- tion des décisions à exécuter.
Ainsi, en droit des étrangers et plus encore en droit d'asile, le principe de la légalité autorise et exige certaines décisions, mais ce principe pose aussi les conditions auxquelles elles ne seront pas exécutées ou feront l'objet de mesu- res qui ne tendent pas à obtenir l'exécution des décisions prises.
Sil' on peut dire, voici un domaine où le droit organise sa propre négation, son inexécution.
Mais le droit reste le droit: cette inexécution n'est pas laissée au bon vou- loir des autorités d'exécution des décisions comme dans les autres domaines du droit avec les risques d'arbitraire que cela implique: elle est prévue par la loi; elle devient donc légale, liée et non plus discrétionnaire.
Mieux, les intéressés ont droit à l'inexécution lorsqu'ils remplissent les conditions légales mais - contrepartie nécessaire - ces conditions sont large- ment indéterminées et laissent à nouveau une marge d'appréciation à l'auto- rité d'exécution.
Il pourrait paraître étonnant qu'ainsi le droit se nie «officiellement» lui- même.
Mais, on ne doit pas s'y tromper, le domaine est particulier.
En effet, en principe, l'exécution forcée n'est que différée jusqu'au mo- ment où les conditions légales de l'inexécution cesseront d'être satisfaites (on peut cependant se demander si, à partir d'un certain temps, la pesée des inté- rêts notamment des enfants des étrangers ou des demandeurs d'asile face à l'exécution de décisions anciennes concernant leurs parents ne devrait pas rendre irrévocable la décision d'inexécution, si le droit d'exécuter ne devrait pas se périmer).
Surtout, le motif majeur de l'inexécution pourrait entraîner une atteinte grave à la liberté voire à la vie des demandeurs d'asile dont la Suisse serait en quelque sorte complice.
Ainsi, ce qui est en balance avec l'exécution forcée d'une décision fondée sur une violation de la législation suisse est la liberté personnelle, soit le bien le plus fondamental que l'ordre juridique doit protéger au titre du droit inter- national et imprescriptible.
Le choix entre les deux intérêts est évident et justifie pleinement le régime juridique spécial appliqué en la matière.
Nous retrouvons ainsi la nature généreuse de notre collaborateur et ami Nicolas Wisard dont on souhaite quel' oeuvre continuera à se développer et à enrichir la science juridique, ce premier ouvrage en appelant d'autres.
Vésenaz, le 12 juillet 1996 Blaise Knapp
Professeur à l'Université de Genève
Table des matières
AVANT-PROPOS ... 5
PRÉFACE ... 7
ABRÉVIATIONS ... 23
LISTE DES LOIS, ORDONNANCES, RÈGLEMENTS ET DIRECTIVES CITÉS ... 27
INTRODUCTION ... 31
PREMIÈRE PARTIE LES GRANDES LIGNES DU DROIT ORDINAIRE DES ÉTRANGERS ET DU DROIT D'ASILE 1. L'ENTRÉE ... 36
1.1. En droit ordinaire des étrangers ... 3 6 1.2. En droit d'asile ... 3 7 1.3. Les conséquences communes au refus de l'autorisation d'entrée ... 38
2. LE SÉJOUR ... 39
2.1. Le séjour soumis à autorisation ... 39
2.1.1. L'autorisation de séjour ... 39
2.1.1.1. Les conditions matérielles d'octroi ... 40
2.1.1.2. La procédure et les autorités compétentes ... 41
2.1.1.3. La prolongation de l'autorisation de séjour ... 42
2.1.1.4. Les voies de recours ... 42
2.1.1.4.1. Contre les décisions des autorités cantonales ... 42
2.1.1.4.2. Contre les décisions des autorités fédérales ... 44
2.1. 2. L'autorisation d'établissement ... 44
2.1.2.1. Les conditions matérielles d'octroi ... 45
2.1.2.2. La procédure et les autorités compétentes ... 45
2.1.2.3. Les voies de recours ... 45
2.2. Le séjour légal sans autorisation ... 46
2.2.1. En droit ordinaire des étrangers ... 46
2.2.2. En droit d'asile ... 47
2.2.3. Les restrictions au droit de séjour légal: les assignations de l'art. 13e LSEE ... 50
3. LA FIN DU SÉJOUR ... 54
3.1. Le départ volontaire ... 54
3.1.1. La déclaration de départ ... 54
3.1.2. Les effets du départ sur les autorisations de séjour et d'établissement ... 54
3.2. Le départ sur ordre d'une autorité ... 55
3.2.1. Les mesures de fond ... 55
3.2.1.1. Les catégories principales ... 55
3.2.1.2. Le cadre posé par le droit international public ... 57
3.2.1.2.1. Les conditions matérielles à «l'expulsion» d'étrangers ... 57
3.2.1.2.1.1. Engénéral ... 57
3.2.1.2.1.2. Pour les réfugiés: les art. 32 CR et 44 LAs ... 57
3.2.1.2.2. Les conditions formelles ... 61
3.2.1.2.2.1. Le droit au recours effectif (art. 13 CEDH et 2 § 3 PIDCP) ... 62
3.2.1.2.2.1.1. Le principe du droit au recours effectif ... 62
3.2.1.2.2.1.2. Le contenu du droit au recours effectif.. .. 63
3.2.1.2.2.1.3. Les conditions d'application de l'art. 13 CEDH: la subordination à la violation d'une disposition <<normative» de la CEDH ... 66
3.2.1.2.2.1.4. Conclusion sur la portée de l'art. 13 CEDH en matière d'effet suspensif aux recours internes ... 68
3.2.1.2.2.1.5. Les mesures provisionnelles ordonnées par les instances internationales et l'effet suspensif des procédures internes ... 69
3.2.1.2.2.2. L'art. 1 du Protocole additionnel 7 CEDH et l'art. 13 PlDCP ... 71
3.2.1.2.2.2.1. Le principe ... 71
3.2.1.2.2.2.2. Le contenu des garanties ... 76
3.2.1.2.2.3. L'art. 32 al. 2-3 CR ... 79
3.2.2. L'exécutionforcée ... 81
3 .2.2.1. L'exécution forcée des mesures d'éloignement et les mesures de substitution ... 81
TABLE DES MATIÈRES
3.2.2.2. L'exécution forcée des interdictions d'entrée ... 82
3.2.2.2.1. L'applicabilité des motifs d'inexécution de l'art. 14a LSEE ... 83
3.2.2.2.2. L'autorité compétente et la procédure ... 83
DEUXIÈME PARTIE L'OBLIGATION DE QUITTER LA SUISSE ET LES DIFFÉRENTES FORMES DE RENVOIS 1. LA POSITION DE LA DOCTRINE DOMINANTE SUR L'OBLIGATION DE QUITTER LA SUISSE ... 86
2. CRITIQUE DEL' APPROCHE TRADITIONNELLE ... 88
2.1. En fonction de la sanction pénale du séjour illégal (art. 23 LSEE) ... 88
2.2. En fonction du système de l'inexécution (art. 14a ss LSEE) ... 89
3. L'OBLIGATION LÉGALE GÉNÉRALE DE QUITTER LA SUISSE EN TANT QUE TITRE EXÉCUTOIRE DANS LES PROCÉDURES DE REFOULEMENT ... 90
3 .1. Préalable: le déroulement de la procédure d'exécution forcée et la nature juridique des actes y relatifs ... 91
3.1.1. Selon la doctrine ... 91
3.1.2. Selon la jurisprudence ... 93
3.2. La portée des obligations légales immédiatement exécutoires dans le cadre des procédures d'exécution forcée ... 95
3.2.1. Selon la doctrine ... 95
3.2.2. Selon la jurisprudence ... 97
3.2.3. Conclusion ... 98
3.3. L'obligation de quitter la Suisse en tant qu'obligation immédiatement exécutoire ex lege ... 99 4. CONCLUSION SUR LA FORCE EXÉCUTOIRE DE L'OBLIGATION
LÉGALE GÉNÉRALE DE QUITTER LA SUISSE ET SUR LA NATURE DES DÉCISIONS DE RENVOI ... 1 OO 4.1. Résumé des arguments ... 1 OO
4.1.1. Sur la valeur de titre exécutoire de l'obligation légale générale de quitter la Suisse ... 1 OO
4.1.2. Sur la nature des décisions de renvoi ... 101
4.2. Conséquences ... 102
5. LES FORMES DE RENVOI ... 104
5.1. Les mesures privant l'étranger de son autorisation ... 104
5.1.1. L'expulsion administrative (art. JO LSEE) ... 105
5.1.1.1. Les caractéristiques principales ... 105
5.1.1.2. Les conditions matérielles du prononcé de l'expulsion ... 107
5 .1.1.3. Les conditions formelles: autorité compétente, procédure et recours ... 109
5.1.2. Lerapatriement(art.11al.3 infineLSEE) ... 111
5.1.2.1. Les caractéristiques générales ... 111
5.1.2.2. Les conditions matérielles ... 113
5.1.2.3. Les conditions formelles ... 113
5.1.3. La révocation des autorisations de séjour ou d'établissement (art. 9 al. 2 et 4 LSEE) ... 114
5.1.3.1. Les caractéristiques principales ... 114
5.1.3.2. Les conditions matérielles ... 115
5.1.3 .3. Les conditions formelles ... 117
5.1.4. Le retrait des autorisations de séjour (art. 8 al. 2 LSEE et 17 al. 3 RSEE) ... 119
5.1.4.1. Les caractéristiques générales ... 119
5.1.4.2. Les conditions matérielles ... 121
5.1.4.3. Les conditions formelles ... 122
5.2. Les mesures privant l'étranger d'un droit de séjour légal ... 122
5.2.1. L'expulsion administrative (art. JO LSEE) ... 123
5.2.1.1. Les catégories d'étrangers visées en général ... 123
5.2.1.2. En particulier: l'admissibilité de l'expulsion administrative des requérants d'asile ... 123
5.2.2. Le renvoi au sens étroit (art. 12 al. 1 LSEE; art. 1 al. 1 deuxième phrase RSEE) ... 126
5.2.2.1. Les caractéristiques principales ... 126
5.2.2.2. Les conditions matérielles ... 127
5.2.2.3. Les conditions formelles ... 128
5.2.3. Le renvoi suivant le rejet d'une demande d'autorisation (art. 12 al. 3 LSEE) ... 130
5.2.3.1. Les caractéristiques générales ... 130
5.2.3.2. Les conditions matérielles ... 130
5.2.3.3. Les conditions formelles ... 131
5.2.4. Le renvoi suivant le rejet d'une demande d'asile (art. 17 al. 1 LAs) ... 131
TABLE DES MATIÈRES
5.2.4.1. Les caractéristiques générales ... 131
5.2.4.2. Les conditions matérielles ... 132
5.2.4.3. Les conditions formelles ... 132
5.2.5. Le renvoi préventif après séjour en Suisse selon la LAs (art. 19 al. 2 LAs) ... 132
5.2.5.1. Les caractéristiques générales ... 132
5.2.5.2. Les conditions matérielles ... 133
5.2.5.3. Les conditions formelles ... 133
5.3. Les mesures prises à l'encontre des étrangers dont l'absence de droit de séjour est indépendante de toute intervention del 'autorité ... 134
5.3.1. Le renvoi informel (art. 12 al. 1 LSEE et 17 al. 1 RSEE) ... 134
5 .3 .1.1. Les caractéristiques générales ... 134
5.3.1.2. Les conditions matérielles ... 135
5.3.1.3. Les conditions formelles ... 136
5.3.2. Le renvoi des étrangers dont l'autorisation est parvenue à échéance (art. 12 al. 2 LSEE) ou est devenue caduque (art. 9 al. l let. a à cet al. 3 let. a, cet d LSEE) ... 137
5.4. Le renvoi des étrangers auxquels l'autorité refuse l'accès au territoire suisse ... 139
5.4.1. L'interdiction d'entrée au sens strict (art. 13 al. 1 LSEE) ... 139
5.4.1.1. Les caractéristiques générales ... 139
5.4.1.2. Les conditions matérielles ... 140
5.4.1.3. Les conditions formelles ... 140
5.4.2. La restriction d'entrée (art. 13 al. 2 LSEE) ... 141
5.4.3. L'interdiction d'entrée informelle (art. 17 al. 1 in fine RSEE) ... 141
5.4.4. L'interdiction d'entrée à la frontière selon la LAs (art. 13c LAs) 142 5.4.5. L'interdiction d'entrée à l'aéroport selon la LAs (art. 13d LAs) .142 5.4.6. L'interception lors de l'entrée illégale (art. 13e LAs) ... 144
5.5. Excursus: l'expulsion pénale (art. 55 CPS) ... 145
5.5.1. Les caractéristiques principales ... 145
5.5.2. Le champ d'application personnel ... 147
5.5.2.1. En général ... 147
5.5.2.2. Les réfugiés reconnus ... 147
5.5.2.3. Les requérants d'asile ... 148
5.5.2.3.1. La position de la jurisprudence ... 148
5.5.2.3.2. La solution depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les mesures de contrainte ... 150
5.5.3. Les conditions matérielles et formelles ... 152
5.5.3.1. Le prononcé de l'expulsion et le sursis ... 152
5.5.3.1.1. L'expulsion ... 153
5.5.3. 1.2. Le sursis ... 153
5.5.3.2. La remise à l'essai et l'ordre d'exécution ... 154
5.5.3.2.1. La remise à l'essai ... 154
5.5.3.2.2. L'ordre d'exécution ... 155
6. LE CONTENU DES ORDRES DE RENVOI ... 156
6.1. Le délai de départ ... 158
6.1.1. Les éléments déterminant l'octroi du délai de départ ... 159
6. 1.1.1. Les garanties du droit international public ... 159
6.1.1.1.1. L'art. 13 CEDH et l'art. 2 § 3 PIDCP ... 159
6. 1. 1. 1.2. L'art. 32 al. 3 CR ... 162
6. 1. 1.2. Les dispositions spécifiques du droit ordinaire des étrangers et du droit d'asile ... 163
6. 1. 1.3. Le principe de la proportionnalité ... 164
6.1.2. L'application aux différentes situations de renvoi ... 165
6.1.2.1. Les renvois de la LSEE ... 165
6. 1.2. 1.1. L'expulsion, le rapatriement et les renvois faisant suite à la révocation, au retrait ou au refus de l'autorisation ... 165
6. 1.2. 1.2. Les renvois d'étrangers en situation irrégulière ... 166
6. 1.2. 1.3. Le renvoi informel des étrangers en séjour légal ... 166
6.1.2.1.4. Les renvois suivant une interdiction d'entrée au sens large ... 167
6. 1.2.2. Les renvois du droit d'asile ... 167
6. 1.2.2. 1. Les renvois prononcés lors d'une décision de non-entrée en matière ... 167
6.1.2.2.1.1. Décisions de première instance ... 167
6.1.2.2.1. 1.1. La réglementation actuelle ... 168
6.1.2.2. 1. 1.2. Excursus: la situation avant la modification du 18 mars 1994 ... 169
6.1.2.2.1.2. Décision de renvoi confirmée par la CRA ... 172
6.1.2.2.2. Les renvois suivant le rejet de la demande d'asile après examen sur le fond ... 172
6. 1.2.2.3. Les renvois préventifs (art. 13d al. 2-3 et 19 al. 3 LAs) ... 173
6. 1.2.2.4. Les renvois suivant une interdiction d'entrée au sens large (art. 13c, 13d al. 4 et 13e LAs) ... 173
6.1.2.3. Le délai de départ pour l'expulsion pénale ... 174
6.2. La menace du recours à la contrainte ... 175
14
TABLE DES MATIÈRES
6.3. La mention des destinations de refoulement interdites ... 176
TROISIÈME PARTIE L'EXÉCUTION FORCÉE DE L'OBLIGATION DE QUITTER LA SUISSE 1. LES CONDITIONS DE L'EXÉCUTION FORCÉE ... 180
1.1. Un devoir exécutoire ... 182
1.1.1. Les décisions assorties d'un retrait de l'effet suspensif prononcé par l'autorité de première instance (art. 39 let. c PA) ... 184
1.1.1.1. En droit ordinaire des étrangers ... 186
1.1.1.2. En droit d'asile ... 187
1.1.2. Les décisions contre lesquelles le recours est privé d'effet suspensif de par la loi (art. 39 let. b PA) ... 188
1.1.2.1. En droit ordinaire des étrangers ... 188
1.1.2.2. En droit d'asile ... 188
1.1.2.2.1 Le principe de l'exécution immédiate selon les art. 13d al. 3, 19 al. 3et17a al. 2 LAs ... 188
1.1.2.2.2. Les aménagements à l'exécution immédiate posés par l'art. 47 LAs ... 191
1.1.3. Les décisions immédiatement exécutoires par nature (art. 3 let. f/39 let. b PA) ... 193
1.1.4. Décision définitive (art. 39 let. a PA) ... 194
1.2. Une obligation exigible: le délai de départ ... 194
2. LES AUTORITÉS CHARGÉES DE L'EXÉCUTION FORCÉE ... 195
2.1. Le principe ... 196
2.2. La position du canton comme organe d'exécution des décisions fédérales ... 198
2.2.1. L'obligation d'exécuter ... 198
2.2.1.1. En droit d'asile ... 198
2.2.1.2. En droit ordinaire des étrangers ... 200
2.2.2. L'incompétence pour vérifier le bienfondé de la décision à exécuter ... 200
2.2.2.1. En droit d'asile ... 200
2.2.2.2. En droit ordinaire des étrangers ... 204
2.2.3. La marge de manoeuvre du canton ... 204
2.2.3.1. Les limites matérielles à la marge de manoeuvre du canton ... 205
2.2.3.1.1. En droit d'asile ... 205
2.2.3.1.2. En droit ordinaire des étrangers ... 207
2.2.3.2. Les limites temporelles à la marge de manoeuvre du canton .. 207
2.2.3.2.1. En droit d'asile ... 207
2.2.3.2.2. En droit ordinaire des étrangers ... 210
2.2.4. Les règles de procédure applicables ... 210
3. LES MESURES D'EXÉCUTION ... 212
3.1. Les problèmes communs ... 212
3.1.1. Les atteintes à la liberté personnelle ... 212
3.1.1.1. Au regard de l'art. 5 CEDH ... 212
3 .1.1.1.1. Selon la jurisprudence et la doctrine dominante ... 213
3 .1.1.1.2. Selon S. Trechsel: présentation et critique de son approche des motifs de détention ... 224
3.1.1.2. Au regard des art. 9 et 12 PIDCP ... 228
3.1.1.3. Au regard de la garantie constitutionnelle non écrite de la liberté personnelle ... 230
3.1.1.4. Au regard de l'art. 31 al. 2 CR ... 231
3.1.2. Les atteintes supplémentaires à la liberté personnelle résultant de l'usage de la force publique ou du régime de détention appliqué ... 232
3.1.3. La charge des frais ... 234
3.2. Les mesures préparatoires ... 237
3.2.1. La détermination de la destination de refoulement ... 237
3.2.2. L'établissement des documents de voyage ... 239
3.2.3. La recherche des documents d'identité disparus ... 241
3.3. Les mesures de contrainte auxiliaires ... 243
3.3.1. La notion ... 243
3.3.2. Le champ d'application personnel ... 245
3.3.2.1. Les problèmes au regard du principe de l'égalité de traitement ... 247
3.3.2.2. Le problème posé par l'âge minimal ... 249
3.3.3. Les conditions matérielles de détention ... 251
3 .3 .3 .1. La détention préparatoire ... 252
3 .3 .3 .1.1. Au motif du défaut de collaboration de l'étranger (art. 13a let. a LSEE) ... 254
3.3.3.1.1.1. Première hypothèse: l'étranger refuse, dans une procédure d'asile ou de renvoi, de décliner son identité ... 255
TABLE DES MATIÈRES
3.3.3.1.1.2. Deuxième hypothèse: l'étranger dépose plusieurs demandes d'asile sous des
identités différentes ... 257
3.3.3.1.1.3. Troisième hypothèse: l'étranger ne donne pas suite à une convocation sans raisons valables et à réitérées reprises ... 258
3.3.3.1.2. Au motif que l'étranger ne respecte pas une mesure de «bannissement» ou d'assignation en un lieu déterminé (art. Ba let. b LSEE) ... 259
3 .3 .3 .1.3. Au motif que l'étranger a enfreint une interdiction d'entrée (art. Ba let. c LSEE) ... 263
3.3.3.1.4. Au motif que l'étranger dépose une demande d'asile après une décision d'expulsion (art. 13a let. d LSEE) 265 3.3.3.1.5. Au motif que l'étranger fait l'objet d'une poursuite pénale ou a été condamné pour avoir menacé gravement d'autres personnes ou mis gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle (art. Ba let. e LSEE) ... 267
3.3.3.2. La détention en vue du refoulement ... 275
3.3.3.2.1. La notification de l'ordre de renvoi ... 276
3.3.3.2.2. La présence d'un des motifs énumérés à l'art. 13b al. 1 LSEE ... 280
3.3.3.2.2.1. L'étranger était déjà en détention préparatoire (art. 13b al. 1 let. a LSEE) ... 280
3.3.3.2.2.2. L'étranger pourrait tomber sous le coup d'un des motifs de l'art. J 3a let. b, c ou e LSEE (art. J 3b al. 1 let. b LSEE) ... 281
3.3.3.2.2.3. Des indices concrets font craindre que l'étranger entend se soustraire au refoulement (art. J 3b al. 1 let. c LSEE) ... 283
3 .3 .3 .3. La détention selon l'art. 4 7 al. 2bis LAs ... 291
3.3.4. La durée, les possibilités de prolongation et la levée des détentions ... 293
3 .3 .4.1. La durée et la prolongation des détentions ... 293
3.3.4.1.1. Pour l'art. 13a LSEE ... 293
3.3.4.1.2. Pour l'art. 13b LSEE ... 294
3.3.4.1.3. Pour l'art. 47 al. 2bis LAs ... 298
3.3.4.2. Les motifs de levée avant terme ... 298
3.3.5. La procédure de mise en détention ... 302
3.3.5.1. L'autorité compétente ... 302
3 .3 .5 .1.1. Pour les art. 13a et 13b LSEE ... 302
3.3.5.1.2. Pour l'art. 47 al. 2bis LAs ... 304
3.3.5.2. La nature juridique et la forme de l'ordre de mise en détention ... 305
3.3.5.3. Les règles de procédure applicables à la prise et à la notification de l'ordre de mise en détention ... 306
3.3. 6. Le contrôle judiciaire ... 309
3.3.6.1. Le contrôle initial ... 309
3.3.6.1.1. L'autorité compétente ... 312
3.3.6.1.2. La procédure ... 313
3.3.6.1.3. Le pouvoir de contrôle, d'examen et de décision ... 316
3.3.6.1.4. Les voies de recours ... 322
3.3.6.2. Le contrôle périodique en cours de détention ... 324
3.3.6.3. Les possibilités de contrôle Gudiciaire) spécial pour changement des circonstances au regard de l'art. 13c al. 5 let. a LSEE ... 326
3.3. 7. Les conditions d'exécution de la détention ... 328
3.4. Excursus: la «détention» aux aéroports, à l'exemple du cas de Genève-Coin trin ... 331
3.4.1. L'assujettissement de la «zone internationale» aéroportuaire de Cointrin au droit suisse ... 331
3.4.2. La qualification juridique des atteintes à la liberté personnelle résultant du maintien en zone aéroportuaire ... 334
3.4.3. Conséquence: application du régime de détention de la LSEE et de la LAs ... 337
3.4.4. Conclusion ... 340
3.5. Le refoulement proprement dit ... 342
3.5.1. Le principe ... 342
3.5.2. Les conditions matérielles ... 342
3.5.3. Les conditions formelles ... 344
3.5.4. Les modalités concrètes ... 346
3. 5 .4 .1. La recherche des étrangers disparus ... 346
3.5.4.2. Le refoulement proprement dit ... 347
18
TABLE DES MATIÈRES
QUATRIÈME PARTIE
LE RÉGIME DE SUBSTITUTION À L'EXÉCUTION DES RENVOIS
1. LE CONCEPT DE SUBSTITUTION À L'EXÉCUTION ... 349
1.1. Un régime de remplacement symétrique à l'exécution ... 350
1.2. Un régime original issu d'une longue évolution historique ... 352
1.3. Un régime incertain quant aux droits procéduraux de l'étranger ... 354
2. LE CHAMP D'APPLICATION DU SYSTÈME ... 357
2.1. Lignes générales ... 357
2.2. Les renvois du droit d'asile ... 359
2.2.1. Les renvois des requérants d'asile déboutés ... 359
2.2.1.1. Après rejet de la demande d'asile sur le fond ... 359
2.2.1.2. Après non-entrée en matière sur la demande d'asile ... 361
2.2.2. Les renvois préventifs (art. 19 al. 2 et 13d al. 2 LAs) ... 362
2.3. Les renvois fondés sur le droit ordinaire (LSEE) ... 362
2.3.1. Les renvois des étrangers dénués de tout droit de séjour ... 363
2.3.2. Les renvois dépendant d'une intervention discrétionnaire de l'autorité, à l'exemple de l'expulsion administrative ... 363
2.4. Les renvois liés aux interdictions d'entrée ... 369
2.5. Les expulsions pénales ... 371
3. LES MOTIFS D'INEXÉCUTION ... 374
3.1. L'impossibilité (art. 14a al. 2 LSEE) ... 374
3.1.1. La fonction du motif d'impossibilité ... 374
3.1.2. Les cas d'application ordinaires ... 375
3.1.3. L'extension de la notion d'impossibilité à certains obstacles juridiques et politiques ... 377
3.1.4. Le problème de la durée d'impossibilité nécessaire ... 379
3.2. L'illicéité (art. 14a al. 3 LSEE) ... 381
3.2.1. Le principe du non-refoulement des art. 33 CR et 45 LAs ... 381
3.2.1.1. Les mesures prohibées ... 384
3.2.1.2. Les personnes protégées ... 385
3.2.1.2.1. Le principe ... 3 85 3.2.1.2.2. Les conditions de titularité du principe du non- refoulement: la qualité de réfugié ... 388
3.2.1.2.2.1. L'étranger se trouve hors du pays dont il a la nationalité ... 388
20
3.2.1.2.2.2. ... et ne peut, ou, en raison des craintes de persécution, ne veut pas se réclamer de la
protection de l'Etat dont il a la nationalité ... 3 88 3.2.1.2.2.3 . ... l'étranger a fui son pays en raison d'une
persécution, ou de la peur fondée d'une
persécution ... 392
3.2.1.2.2.3.1. La forme de la persécution ... 394
3.2.1.2.2.3.2. L'intensité nécessaire ... 396
3.2.1.2.2.3.3. L'individualisation de la persécution ... 397
3.2.1.2.2.3.4. L'auteur de la persécution ... 399
3.2.1.2.2.4 . ... du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social déterminé ou de ses opinions politiques ... 402
3.2.1.2.2.5. ... et l'étranger ne tombe pas sous le coup d'une clause d'indignité de l'art. 1 F CR ... 406
3.2.1.2.2.6. Excursus: le principe du non-refoulement peut-il protéger d'autres catégories de personnes? ... 409
3.2.1.2.3. Les exceptions au principe du non-refoulement. ... .410
3 .2.1.3. Le décalage entre les protections offertes par l'asile et le principe du non-refoulement ... 411
3.2.2. L'interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants de la CEDH et du PlDCP ... 414
3.2.2.1. Le principe ... 415
3.2.2.2. Les mesures interdites ... .416
3.2.2.3. Les personnes protégées ... 420
3.2.2.4. L'absence d'exception à la protection ... 421
3.2.3. L'interdiction du refoulement selon l'art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture ... 422
3.2.4. La protection de la vie familiale (art. 8 CEDH) ... 424
3.2.4.1. Les conditions d'application de l'art. 8 CEDH dans le domaine de la police des étrangers ... 425
3.2.4.2. L'intervention de l'art. 8 CEDH dans le cadre de l'art. 14a al. 3 LSEE ... 430
3.2.5. Les garanties protégeant spécifiquement les enfants ... 431
3.3. L'inexigibilité (art. 14a al. 4 LSEE) ... 432
3.3.1. Généralités ... 432
3.3.2. Les critères d'application ... 433
3.3.2.1. En général ... 433
TABLE DES MATIÈRES
3.3.2.2. Les réfugiés de la violence ... 434
3.3.2.3. Les autres personnes susceptibles d'être protégées ... 435
3.3.3. Les exceptions ... 437
3.4. Les critères d'admission provisoire collective posés par le Conseil fédéral (art. 14a al. 5 LSEE) ... 438
4. LA PROCÉDURE DE MISE EN OEUVRE DU MÉCANISME DE SUBSTITUTION À L'EXÉCUTION ... 439
4.1. Pour les ex-requérants d'asile ... 440
4.1.1. Le principe: intégration de la procédure de substitution à la procédure d'asile ordinaire ... 440
4.1.1.1. L'autorité compétente ... 440
4.1.1.1.1. Pour constater les motifs d'illicéité et d'inexigibilité .. 440
4.1.1.1.2. Pour constater les motifs d'impossibilité ... 441
4.1.1.2. Les règles de procédure applicables ... 443
4.1.1.2.1. Le principe ... 443
4.1.1.2.2. L'établissement des faits ... 444
4.1.1.2.3. La motivation de la décision ... 446
4.1.1.3. La voie de recours ... 447
4.1.2. La prise en compte des faits nouveaux ... 450
4.1.2.1. La procédure de révision pour faits nouveaux «anciens» ... 451
4.1.2.2. La procédure de réexamen ou de révocation pour faits nouveaux «nouveaux» ... 453
4.1.2.2.1. L'autorité compétente ... 453
4.1.2.2.2. Les voies de reconsidération ... 453
4.1.2.2.2.1. La procédure de réexamen à l'initiative de l'administré ... 453
4.1.2.2.2.2. La révocation d'office ... 456
4.2. Pour les étrangers expulsés pénalement ... 460
4.2.1. Selon la jurisprudence du TF ... 460
4.2.1.1. L'état actuel de la jurisprudence ... 460
4.2.1.2. Les limites du système élaboré par le TF ... 462
4.2.2. Dans la systématique légale résultant de l'adoption de la LMC . 464 4.3. Pour les étrangers renvoyés sur la base de la LSEE ... 464
4.3.1. Les dispositions régissant la procédure d'inexécution ... .466
4.3.2. Les insuffisances et les incohérences du système légal actuel ... 466
4.3.3. Les exemples de la jurisprudence ... 468
4.3.4. Les pistes théoriques de solution: panorama critique ... 470 4.3.4.1. L'octroi au canton de la compétence d'apprécier l'ensemble
des motifs d'inexécution ... 4 7 0
4.3.4.1.1. Les avantages ... 470 4.3.4.1.2. Les inconvénients ... 471 4.3.4.2. La reconnaissance à l'ODR d'une compétence exclusive
d'appréciation des motifs d'inexécution ... .472 4.3.4.2.1. Les avantages ... 472 4.3.4.2.2. Les inconvénients ... 472 4.3.4.3. La piste de la procédure d'asile ordinaire ... 473 4.3.4.3.1. Les avantages ... 474 4.3.4.3.2. Les inconvénients ... 476 4.3.5. Conclusion ... 477 4.4. La procédure d'admission provisoire collective ... 478 4.4.1. Caractéristiques principales ... 478 4.4.2. Procédure et compétences pour l'intégration aux groupes
prédéfinis ... 479 4.5. Résumé général sur la procédure d'inexécution ... 481 5. L'ADMISSION PROVISOIRE ... ,482 5.1. Le prononcé de l'admission provisoire ... 482 5.2. Le statut de l'étranger admis provisoirement ... 483 5.2.1. La portée du droit de séjour ... 483 5.2.2. L'exercice d'activités lucratives ... 484 5.2.3. L'assistance ... 485 5.2.4. Le regroupement familial ... 486 5.3. La fin de l'admission provisoire ... 488 5. 3.1. L'admission provisoire individuelle ... 488 5 .3 .1.1. La révocation ordinaire ... 488 5.3.1.2. L'extinction ... 488 5.3.2. L'admission provisoire collective ... 489 5.3.2.1. La levée générale ... 489 5 .3 .2.2. La levée individuelle ... 491 5.3.3. La.fin de l'admission provisoire par l'exécution d'une mesure
d'éloignement prioritaire ... 491 RÉSUMÉ DES THÈSES PRINCIPALES ET CONCLUSION ... 495 BIBLIOGRAPHIE ... 503
22
ABRÉVIATIONS
Les références complètes des lois dont l'abréviation figure dans la présente liste sont indiquées dans la liste des lois, ordonnances, règlements et directives cités (ci-après, pp. 27 ss).
a(loi abrégée) AF AFDI AFU AGVE AJP al.
APA ARGVP art.
ATF BJM BOCE BOCN
ces
CDE CEDH CERA cf.
CF ch.
CPS Commission comp.
consid.
CR
ancienne teneur du texte législatif dont l'abréviation suit
Assemblée fédérale
Annuaire français de droit international Arrêté fédéral urgent
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide Aktuelle Juristische Praxis= PJA
alinéa
Arrêté fédéral du 22 juin 1990 sur la procédure d'asile Ausserrhodische Gerichts- und Verwaltungspraxis article
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse Basler Juristische Mitteilungen
Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats
Bulletin officiel del' Assemblée fédérale, Conseil na- tional
Code civil suisse du 10 décembre 1907
Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant
Convention européenne des droits de l'homme Centre d'enregistrement pour requérants d'asile confer
Conseil fédéral chiffre
Code pénal suisse du 21 décembre 193 7 Commission européenne des droits de l'homme comparer
considérant
Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés
CRA CT
DAR DFEP DFJP DJPT DR DT EHRR etc.
EuGRZ FAO FF FJS HCR i. e.
JAAC JI CRA LaLSEE LAs let.
LFStup LMC LN LPA LPol LSEE
Commission suisse de recours en matière d'asile Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et les autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants
Délégué aux réfugiés
Département fédéral de l 'Economie Publique Département fédéral de Justice et Police
Département (cantonal genevois) de justice, police et des transports
Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme
Dispositions transitoires de la Constitution fédérale European Human Rights Reports
et caetera
Europaische Grundrechte Zeitschrift
Feuille d'avis officiel de la République et canton de Genève
Feuille fédérale
Fiches juridiques suisses
Haut Commissaire des Nations Unies pour les réfu- giés
id est (c'est-à-dire)
Jurisprudence des autorités administratives de la Con- fédération
Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile
Loi (genevoise) d'application de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, du 16 juin 1988 Loi fédérale sur l'asile du 5 octobre 1979
lettre
Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants Loi fédérale du 18 mars 1994 sur les mesures de con- trainte en matière de droit des étrangers
Loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité
Loi (genevoise) du 12 décembre 1985 sur la procédure administrative
Loi (genevoise) sur la police du 26 octobre 1957 Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établis- sement des étrangers
Mémorial no OAs 1 0As2 OCP OCRA ODR OEDAE OFE OFIAMT OAP OJF OLE OSAR PA p(p).
p. ex.
PIDCP PJA RaLSEE RCDH RDA RDAF RDP RDS RJB
ABRÉVIATIONS
Mémorial des séances du Grand Conseil (Canton de Genève)
numéro
Ordonnance sur l'asile relative à la procédure, du 22 mai 1991
Ordonnance sur l'asile relative au financement, du 22 mai 1991
Office cantonal (genevois) de la population
Ordonnance du 18 décembre 1991 concernant la Com- mission suisse de recours en matière d'asile
Office fédéral des réfugiés
Ordonnance du 10 avril 1946 concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers
Office fédéral des étrangers
Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail
Ordonnance du 25 novembre 1987 sur l'admission pro- visoire des étrangers (avant le 22 novembre 1995: OI) Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre
1943
Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
Office central suisse d'aide aux réfugiés (organisme non gouvernemental)
Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
page(s) par exemple
Pacte international du 19 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques
Pratique juridique actuelle
=
AJPRèglement (genevois) d'application de la loi d'appli- cation de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 8 février 1989
Rapport du Comité des droits de l'homme recours de droit administratif
Revue de droit administratif et fiscal recours de droit public
Revue de droit suisse
=
ZSRRevue des juristes bernois
26
RJJ RO ROLF RPS RS RSEE RSJ RS-GE RUDH SJ SJZ spéc.
s(s) SSJ TA TF TFA ZAR ZBJ ZBl ZSR
Revue jurassienne de jurisprudence Recueil officiel des lois fédérales
Recueil officiel des lois et ordonnances de la Confédé- ration suisse
Revue pénale suisse
Recueil systématique du droit fédéral
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 Revue suisse de jurisprudence
=
SJZRecueil systématique de la législation genevoise Revue universelle des droits de l'homme Semaine judiciaire
Schweizerische Juristen-Zeitung
=
RSJ spécialementsuivant( e )/s
Société suisse des juristes Tribunal administratif Tribunal fédéral
Tribunal fédéral des assurances
Zeitschrift für Auslanderrecht und Ausliinderpolitik Zeitschrift des Bemischen Juristenvereins
=
RJB Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und VerwaltungsrechtZeitschrift für schweizerisches Recht
=
RDSLISTE DES LOIS, ORDONNANCES, RÈGLEMENTS ET DIRECTIVES CITÉS
La présente liste énumère les actes législatifs qui sont cités à plusieurs reprises dans le corps du travail, en donnant leurs références complètes ainsi que leur abréviation le cas échéant; elle comprend au surplus les références des principa- les directives relatives à la loi sur l'asile. Par contre, elle ne mentionne pas les quelques actes cités ponctuellement à titre d'illustration.
Droit administratif général Droit fédéral
Loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationa- lité suisse (RS 141.0);
Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (RS 172.021);
Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 173.110).
Droit cantonal genevois
- Loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (RS/GE E.3,5.3.).
Droit des étrangers ordinaire Droit fédéral
Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (RS 142.20);
- Loi fédérale du 18 mars 1994 sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers (RO 1995 1, pp. 146 ss; destinée à être intégrée à la LSEE au RS);
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RS 142.201);
Ordonnance du 20 août 1983 sur la compétence des autorités de police des étrangers (RS 142.202);
Ordonnance du 10 avril 1946 concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers (RS 142.211);
Arrêté du Conseil fédéral du 20 janvier 1971 concernant la déclaration du départ des étrangers (RS 142.212);
Arrêté du Conseil fédéral du 19 janvier 1965 concernant l'assurance d'auto- risation de séjour pour prise d'emploi (RS 142.261);
Ordonnance du 25 novembre 1987 sur l'admission provisoire des étrangers (RS 142.281 - selon modifications du 22 novembre 1995, RO 1995 V, pp. 5041 s.);
Arrêté fédéral du 15 juin 1909 mettant à la charge de la Confédération les frais de renvoi des étrangers indigents (RS 142.291);
Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (RS 823.21);
Lettre-circulaire du 31.1.1995 (OFE/ODR) concernant l'application de la loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers (Asile 41.1).
Droit intercantonal
Convention du 23 juin 1909 relative aux transports de police (p. ex. RS/GE F.1.17).
Droit cantonal genevois
Loi d'application de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étran- gers, du 16 juin 1988 (RS/GE F.2.2);
Règlement d'application de la loi d'application de la loi fédérale sur le sé- jour et l'établissement des étrangers, du 8 février 1989 (RS/GE F.2.3), modi- fié le 15 février 1995 par le règlement transitoire modifiant le règlement d'application des dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (FAO du 17 février 1995), et le 31 mai 1995 par le règlement modifiant le règlement d'application des dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (FAO du 2 juin 1995);
Loi sur la police du 26 octobre 1957 (RD/GE F.1.1 ).
Droit d'asile et droits de l'homme Droit international
Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2);
Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30);
Protocole du 31janvier1951 relatif au statut des réfugiés (RS 0.142.301);
Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (RS 0.101 );
Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et les autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105).
LISTE DES LOIS ET ORDONNANCES
Droit fédéral
Loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (RS 142.31);
Arrêté fédéral sur la procédure d'asile du 22 juin 1990 (RO 1990 pp. 938 ss);
arrêté urgent et de durée limitée jusqu'au 31 décembre 1994, mais intégré à la LAs dans l'édition du RS, prorogé en date du 23 juin 1995 (FF 1995 1, pp. 549 s.) avec ses modification introduites par l' Arrêté fédéral urgent du 16 décembre 1994 sur les mesures d'économie dans le domaine de l'asile et des étrangers (RO 1994, pp. 2876 ss);
Ordonnance 1du22 mai 1991 sur l'asile relative à la procédure (RS 142.311);
Ordonnance 2 du 22 mai 1991 surl'asile relative au financement (RS 142.312);
Ordonnance du 18 décembre 1991 concernant la Commission suisse de re- cours en matière d'asile (RS 142.317).
Directives relatives à la loi sur l'asile:
Directive du 22 février 1993 sur les principes fondamentaux de la procédure d'asile (Asile 20.1);
Directive du 22 février 1993 sur l'enregistrement et le traitement des deman- des d'asile présentées à l'aéroport (Asile 21.1);
Directive du 22 février 1993 sur l'audition cantonale (Asile 22.1);
Circulaire de l'ODR du 15 février 1995 relative aux tâches cantonales spéci- fiquement liées au traitement des demandes d'asile émanant de requérants mineurs non accompagnés (Asile 23.2);
Directive du 22 février 1993 sur l'exécution du renvoi pendant ou après la clôture de la procédure d'asile (Asile 31);
Lettre-circulaire du 2 mai 1994 concernant le traitement des demandes d'asile et l'exécution des décisions de renvois entrées en force dans le cas de ress.or- tissants sri-lankais (Asile 32.l );
Directive du 22 février 1993 sur la réglementation du séjour des requérants d'asile (Asile 52.1);
Directive du 30 mars 1994 relative à la réglementation de l'admission provi- soire collective de groupes d'étrangers provenant du territoire de l' ex-You- goslavie et appartenant à des catégories déterminées (Asile 52.3.1);
Circulaire du DFJP du 15 novembre 1994, relative aux décisions du Conseil fédéral dans le domaine de l'asile (Asile 82.1.1.4, FF 1995 1, pp. 74 ss).
Divers
Code pénal suisse du 21 décembre 193 7 (RS 311.1 O);
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210);
Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (RS 812.121).
INTRODUCTION
Le droit d'asile (LAs) et des étrangers en général (LSEE) régit non seulement les conditions d'accès et de séjour sur le territoire suisse. Il se préoccupe égale- ment des conditions auxquelles prend fin le droit de séjour ainsi que des formes par lesquelles un étranger peut être tenu de quitter le territoire suisse, puis éven- tuellement contraint à le faire. La réglementation de la fin du séjour et des mesu- res d'éloignement (ou renvois au sens large) prend d'ailleurs une place impor- tante dans les textes légaux suisses: la sévérité dans ce domaine est conçue comme la contrepartie nécessaire à la poursuite d'une politique d'accueil généreuse, tout au moins en matière d'asile, et conforme à la tradition humanitaire de la Suisse.
La question de l'efficacité des mesures d'éloignement a gagné en acuité ces dernières années, avec la prise de conscience du phénomène de la clandestinité.
Certaines estimations effectuées en 1994 donnaient à croire que près des deux tiers des requérants d'asile déboutés, par exemple, disparaissaient en fin de pro- cédure1. Combinée avec les préoccupations de sécurité publique générées par le drame des scènes de la drogue, la volonté de lutter contre les disparitions dans la clandestinité des étrangers frappés d'ordres de renvoi a donné lieu à l'adoption précipitée d'un nouvel «arsenal» législatif codifié dans la loi fédérale sur les mesures de contrainte en droit des étrangers. Les moyens dont disposent désor- mais les administrations pour assurer l'exécution des renvois sont ainsi sérieu- sement renforcés. Les atteintes que portent ces mesures à la liberté personnelle, notamment, nécessitent cependant la définition d'un cadre juridique qui se rap- proche des garanties de la procédure pénale. La LMC n'ayant que très partielle- ment réglé ces points, la jurisprudence et la doctrine sont appelées à jouer un rôle important.
Mais les efforts déployés pour améliorer l'effectivité des renvois se voient contredits, d'une certaine manière, par le rôle croissant que jouent les obstacles légaux qui fondent le régime de substitution à l'exécution inscrit dans la LSEE (art. 14a ss). L'évolution des circonstances internationales, marquée par la proli- fération des conflits régionaux ou internes, de même que par la désagrégation d'Etats, provoque en effet des situations dans lesquelles le renvoi effectif de catégories entières d'étrangers est soit matériellement impossible, soit interdit par les garanties internationales contre le refoulement, soit encore non raisonna-
1 Cf. également FF 1994 1, pp. 314 s.
ble sur un plan humanitaire. De la sorte, la Suisse se voit - ou se sent - obligée de «tolérer» un nombre grandissant d'étrangers, par l'institution de l'admission provisoire. Les statistiques sont claires à cet égard: le nombre de personnes pla- cées au bénéfice d'une telle admission provisoire était, en date du 31août1995, plus élevé que le nombre de requérants d'asile dont la demande était encore pendante en première ou seconde instance!2
Nous nous sommes ainsi donné pour but d'étudier les mesures d'éloigne- ment du droit administratif suisse- auxquelles nous avons joint l'expulsion pé- nale (art. 55 CPS), vu sa similitude - sous l'angle de leur exécution forcée, respectivement de leur «inexécution forcée».
Pour ce faire, il nous a d'abord paru nécessaire de situer brièvement les gran- des lignes du droit ordinaire des étrangers et du droit d'asile quant à la régle- mentation de l'entrée et du séjour (première partie, ch. 1 et 2). Dans la même optique, la première partie commence à exposer, sous forme de survol destiné à expliciter les hypothèses qui feront l'objet d'analyses plus détaillées au cours des parties suivantes, les principales caractéristiques du régime applicable à la fin du séjour (ch. 3). Ce survol est également le lieu de l'analyse des dispositions du droit international public, de fond comme de forme, que le droit suisse prend en compte lors du prononcé des mesures d'éloignement; à cet égard, le droit au recours effectif garanti par la CEDH et le PIDCP doit être examiné de manière plus approfondie, compte tenu de son importance - souvent négligée - sur la configuration des procédures de renvoi en droit d'asile.
Les parties suivantes procèdent en quelque sorte par «zooming» sur les ques- tions qui font l'essentiel de cette thèse: l'ensemble des mesures d'éloignement du droit suisse (deuxième partie), la procédure d'exécution forcée de ces mesu- res (troisième partie), le régime de substitution à l'exécution (quatrième partie).
Dans la deuxième partie, nous chercherons tout d'abord à isoler et à exami- ner l'élément commun à toutes les mesures d'éloignement: l'obligation de quit- ter la Suisse (ch. 1 à 4). Il nous paraît nécessaire de cerner ce devoir sur un plan théorique tout d'abord, pour pouvoir ensuite organiser autour de lui l'analyse des différentes formes de renvois. Ce faisant, nous nous écarterons de l'appro- che traditionnelle qui se contente d'envisager chaque mesure d'éloignement pour elle-même, au risque souvent avéré de perdre de vue les principes du droit admi- nistratif général - voire du droit constitutionnel -, en matière de procédure par exemple. En nous référant à la conception dominante en droit administratif gé- néral sur l'organisation de la procédure d'exécution forcée des obligations de droit public non pécuniaires, nous montrerons ainsi que les ordres de renvoi,
2 Statistiques ODR, état au 31.8.1995: 30 476 admissions provisoires, contre 17 653 cas en suspens en première instance et 7 837 cas en suspens en deuxième instance. L'on notera toutefois que ces statis- tiques font encore état de 16 629 cas dont l'exécution est en suspens ou bloquée (inexécution pure, correspondant à des admissions provisoires de facto).
INTRODUCTION
inhérents à la plupart des mesures d'éloignement, initient en réalité déjà la pro- cédure d'exécution forcée (ch. 4). Néanmoins, dans un second temps, nous pro- céderons à un examen détaillé de chacune de ces mesures, sous l'angle de ses conditions formelles et matérielles, ainsi que de son rapport avec le régime glo- bal de la fin du séjour (effets sur les autorisations existantes; relation avec l'obli- gation générale de quitter la Suisse préalablement mise en évidence) (ch. 5).
Dans un troisième temps, nous présenterons les éléments constitutifs des ordres de renvoi conçus comme décisions initiant la procédure d'exécution forcée; en d'autres termes, nous dégagerons leur contenu commun (ch. 6).
La troisième pattie sera consacrée à l'étude de la procédure d'exécution for- cée des renvois. Elle envisage donc les hypothèses dans lesquelles, en l'absence d'obstacle à l'exécution au sens de l'art. 14a LSEE, les autorités doivent recou- rir à la contrainte pour assurer le départ effectif de l'étranger. Cette partie débute par une récapitulation des conditions auxquelles le passage à l'exécution forcée matérielle est licite, en illustrant l'application des principes du droit administra- tif général dans le cadre des diverses mesures d'éloignement (ch. 1). L'examen du déroulement de la procédure d'exécution commencera par la présentation des autorités qui sont chargées de l'exécution concrète (ch. 2). Puis nous dresse- rons le catalogue des mesures d'exécution disponibles (ch. 3): les mesures pré- paratoires (ch. 3 .2), les détentions administratives instituées par la LMC (ch. 3 .3), que nous qualifierons de mesures de contrainte auxiliaires et que nous examine- rons également dans le cadre des aéroports (ch. 3.4), pour arriver à l'acte de contrainte principal: le refoulement (ch. 3.5). Cette présentation doit être opérée d'un oeil critique compte tenu des problèmes que posent ces mesures en termes de droits fondamentaux; c'est pourquoi un chapitre théorique, présentant notre compréhension des garanties en cause, précédera le tout (ch. 3.1).
La quatrième partie abordera enfin le régime de substitution à l'exécution des renvois. Elle débutera par la présentation du concept qui est à la base de ce régime (ch. 1), puis tâchera d'en préciser le champ d'application (ch. 2). En- suite, il sera bien entendu nécessaire d'analyser les motifs d'inexécution de l'art. 14a LSEE (ch. 3). Dans le ch. 4, nous chercherons à dégager les caractéris- tiques principales des procédures par lesquelles est constatée la présence des motifs d'inexécution. Si la procédure d'asile s'y prête bien (ch. 4.1), les problè- mes que posent la procédure d'exécution des expulsions pénales (ch. 4.2) et les procédures classiques de police des étrangers (ch. 4.3) amènent à se demander si une centralisation des compétences dans les mains de l'ODR n'est pas néces- saire. Enfin, il y aura lieu de comparer les solutions appliquées dans le cadre de l'admission provisoire de groupe (ch. 4.4). Nous terminerons par une brève pré- sentation de l'institution de l'admission provisoire, depuis son prononcé (ch. 5 .1) et jusqu'à sa fin (ch. 5.3), en passant par le statut de l'étranger admis provisoire- ment (ch. 5.2).
En délimitant de la sorte le champ de notre étude, nous excluons toutes les questions relatives à l'extradition. Bien que cette mesure puisse soulever parfois des problèmes comparables à ceux que génèrent les renvois du droit administra- tif et l'expulsion judiciaire, sa nature d'instrument de l'entraide internationale en matière pénale lui donne une configuration trop éloignée pour pouvoir être traitée ici.
L'on notera de même que nous n'avons pas voulu entrer en matière sur la description de la procédure d'asile proprement dite. Les larges allusions que nous avons dû faire aux éléments constitutifs de la qualité de réfugié ne témoi- gnent pas d'une infidélité à ce choix, mais se sont révélées nécessaires pour la compréhension du principe du non-refoulement en tant que motif d'inexécution (quatrième partie, ch. 3.2.l en général).
Quelques remarques s'imposent encore au sujet de la structure formelle de notre travail.
Nous avons choisi de découper notre texte en de multiples subdivisions, dans l'espoir que les éventuels praticiens qui viendraient y rechercher des éléments de réponse à des questions concrètes puissent les trouver rapidement, sans s'em- barrasser d'une trop longue lecture.
Dans la même idée, nous avons systématiquement inséré dans le texte des renvois aux subdivisions pertinentes, pour une meilleure compréhension du pas- sage en question - au risque peut-être d'alourdir l'appareil critique, ce que le lecteur nous pardonnera. Ces notes font référence aux numéros des subdivisions concernées, et non à des pages particulières. Sauf précision contraire, ces chif- fres se rapportent aux subdivisions de la partie en cours. De même, sauf indica- tion contraire, le renvoi à une subdivision intermédiaire, sans précision de sous- subdivision, se réfère aux développements énoncés dans les lignes ou pages qui suivent immédiatement le chiffre en question; ils ne visent pas l'ensemble des sous-subdivisions relatives à ce chiffre.
Enfin, la présente étude est fondée sur le droit en vigueur en date du 31 mai 1996. Il en va de même pour la jurisprudence publiée et, dans la mesure où nous avons pu nous la procurer, pour la jurisprudence du TF non publiée (en particu- lier au sujet des mesures de contrainte). Le projet de révision totale de la LAs, tel que publié par le Message du Conseil fédéral du 4 décembre 19953, n'est donc pas pris en considération; nous nous contentons d'y faire allusion, dans les notes, au sujet des principaux points qu'il est susceptible de modifier.
3 FF 1996 Il, pp. 1 SS.
PREMIÈRE PARTIE
LES GRANDES LIGNES DU DROIT ORDINAIRE DES ÉTRANGERS ET DU DROIT D'ASILE
Il convient, dans cette première partie, de présenter brièvement les grandes li- gnes de la LSEE et de la LAs, de manière à situer le rôle et la place des diverses mesures de renvoi qui feront l'objet de la deuxième partie. Ce survol du cadre général est également nécessaire pour la compréhension de.la procédure d'exé- cution forcée (troisième partie) et de substitution à l'exécution des renvois (qua- trième partie).
Cette présentation sera menée en parallèle pour les régimes institués par les deux lois, en commençant par le droit ordinaire des étrangers (LSEE). En effet, il se justifie d'exposer d'abord le régime général, puis de mentionner les aména- gements particuliers du droit d'asile, puisque la LAs est une loi spéciale, en raison tant du cercle des personnes auxquelles elle s'applique que de la matière qu'elle couvre1• L'art. 24 LAs dispose à ce titre que le statut des réfugiés est régi par la législation visant les étrangers en général, à moins que ne soient applica- bles les dispositions particulières contenues dans la LAs ou la CR2.
Ce survol des grandes lignes de la LSEE et de la LAs abordera les trois thè- mes principaux du droit des étrangers et d'asile: l'entrée, le séjour, et la fin du séjour. Le troisième thème ne sera ici qu'esquissé, à dessein, étant donné qu'il fera l'objet des approfondissements principaux de cette thèse (de la deuxième à la quatrième partie). Nous nous limiterons à en présenter les mécanismes géné- raux et à examiner le cadre que définit le droit international public - essentielle- ment par des prescriptions de procédure-pour le prononcé des mesures d'éloi- gnement. Nous procéderons à la présentation des règles internationales pertinentes pour l'exécution des mesures d'éloignement au cours de la quatrième partie.
1 Alberto ACHERMANN/Christine HAUSAMANN, Handbuch des Asylrechts, p. 32 (cité: Handbuch).
2 G. MALINVERN!, no 128 ad art. 69ter Cst.
1. L'ENTRÉE
1.1. En droit ordinaire des étrangers
Par principe, tout étranger doit être au bénéfice d'une autorisation d'entrée pour pouvoir pénétrer sur le sol suisse, délivrée par l'autorité chargée du contrôle des frontières3. Cette autorité est en général le corps des gardes-frontière (fédéral), et les polices cantonales pour les gares et aéroports internationaux\ ainsi que pour le trafic local par bateau et train dans les quelques autres cas où il n'est pas surveillé par le corps des gardes-frontière5.
L'octroi de cette autorisation présuppose que l'étranger soit en possession d'un passeport national valable et d'un visa (ait. 1 et 2 al. 1 OEDAE). Des exceptions à l'obligation du passeport sont possibles, sur la base soit d'accords internationaux, soit des directives du Département fédéral de justice et police (art. 1 in fine OEDAE).
L'art. 2 al. 3 OEDAE réserve des exceptions plus nombreuses à l'obligation du visa.
De plus, l'étranger ne doit pas faire l'objet d'une restriction ou d'une interdiction d'entrée6.
Si ces conditions sont remplies, l'autorité chargée du contrôle des frontières oc- troie l'autorisation d'entrée. Lorsque l'étranger ne remplit pas les conditions légales d'entrée (passeport et visa) ou qu'il les remplit mais n'a manifestement aucune chance, pour des raisons personnelles7, d'obtenir une autorisation de séjour (art. 17 al. 1 in fine RSEE), l'autorité de contrôle des frontières lui interdit d'entrer en Suisse. L'auto-
rité jouit donc d'un très large pouvoir d'appréciation, qui n'est limité que par l'octroi préalable d'un visa. La possession d'un visa donne en effet le droit de franchir la frontière (art. 2 al. 2 OEDAE) et le visa ne peut être annulé, à l'entrée en Suisse, que pour les motifs prévus à l'art. 4 al. 2 OEDAE (non-respect des conditions mention- nées dans le visa, usage de faux papiers de légitimation).
3 D. THORER, Rechtsstellung, p. 1364.
4 A Genève-Cointrin, les tâches de police des étrangers sont confiées au détachement des gardes d'aé- roport, selon l'art. 2 al. 1 du Règlement concernant le détachement des gardes d'aéroport (RS-GE F.1.22.).
5 D. THORER, Rechtsstellung, p. 1365. Pour une présentation historique du contrôle des frontières et une critique de la conception selon laquelle le corps fédéral des gardes-frontière exécute une tâche fédérale, soit agit comme autorité fédérale et non comme organe d'exécution d'une tâche cantonale, voir P. SULGER BOEL, pp. 98 SS.
6 Art. 13 LSEE, voir la deuxième partie, ch. 5.4.1 et 5.4.2.
7 P. SULGER BOEL, p. 81, détaille ces motifs d'interdiction: indigence, entrée avec dessein de commet- tre des actes criminels ou en vue de travailler «au noirn, personnes atteintes de maladies, etc.
