La participation du condamné à l'exécution de sa sanction : nouveau contrat social ou mercantilisation du droit ?

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La participation du condamné à l'exécution de sa sanction : nouveau contrat social ou mercantilisation du droit ?

ROTH, Robert

ROTH, Robert. La participation du condamné à l'exécution de sa sanction : nouveau contrat social ou mercantilisation du droit ? In: Dufour, Alfred & Winiger, Bénédict. Pacte, convention, contrat : Mélanges en l'honneur du Professeur Bruno Schmidlin . Bâle : Helbing &

Lichtenhahn, 1998. p. 359-378

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La participation du condamné à l'exécution de sa sanction Nouveau contrat social ou mercantilisation du droit?*

Robert ROTH

«La responsabilité pénale est-elle en voie de contractualisation?»¹ se deman- dait un pénaliste français au début des années quatre-vingt-dix, pour appor- ter immédiatement une réponse «a priori négative», qu'il allait nuancer par la suite. A défaut de contractualisation, la décennie qui s'achève est incontes- tablement marquée par les avancées de la négociation dans l'ensemble des contextes pénaux2 . Le phénomène n'a bien entendu rien de nouveau dans la phase préparatoire du procès pénal; le modèle du plea bargain s'est répandu de longue date hors du cadre des Etats-Unis d'Amérique où il s'est imposé en tant qu'un des paradigmes dominants de l'organisation du système pénal³• La négociation déborde parfois de la phase préparatoire dans la phase du juge- ment, en violation apparente du principe du contradictoire qui régit le procès au sens strict: le développement des procédures simplifiées conduit à des «re- nonciations forcées à la contradictiom>4: une réduction de peine s'échange alors avec une admission sans débat des charges retenues par l'accusation. A la périphérie du pénal, la négociation est au coeur de la médiation, qui entend proposer une forme de résolution alternative des conflits interindividuels, en dehors du système de justice officiel, mais, parfois, avec la participation de certains de ses acteurs professionnels.

• L'auteur adresse ses remerciements à Mes Marc HENZELIN et Pierre-Yves MAURON, assistants à la Faculté, pour leurs pertinentes remarques critiques.

1 Philippe SALVAGE, «Le consentement en droit pénal», Rev. sc. crim. 1992, p. 699.

2 Pour un tableau d'ensemble, voir Françoise TuLKENS/Michel VAN DE KERCHOVE, «La justice pénale: justice imposée, justice participative, justice consensuelle ou justice négociée?», Rev. dr. pénal et crimino. 76 (1996), pp. 445-494; texte également publié in: Ph. GERARD/Fr. OST/M. VAN DE KERCHOVE (éds), Droit négocié, droit imposé?, Bruxelles 1996, pp. 529-580.

3 Cf. Françoise TuLKENS, «La justice négociée» in: M. DELAMS-MARTY (éd.), Procédu- res pénales d'Europe, Paris 1995, pp. 551-584. Pour un point de vue suisse, voir André KUHN, «Le 'plea bargaining' américain est-il propre à inspirer le législateur suisse?»

Rev. pénale suisse 116 (1998), pp. 73-94.

4 Mario CHIAVARIO, «Aperçus sur la procédure d'audience en Italie entre réforme et 'post- réforme'», Rev. sc. crim. 1994, p. 208.

ROBERT ROTH

L'objet de la présente étude est d'examiner si le modèle contractuel a également pénétré le territoire le plus obstinément «pénal», celui qui, tradi- tionnellement, reste le plus longtemps fermé aux réformes de la législation et des moeurs judiciaires en matière criminelle, le système d'exécution des pei- nes. Des études historiques ont démontré le décalage entre la mise en oeuvre de réformes dans le système pénal judiciaire et leur application dans le monde pénitentiaire, les éléments législatifs et les pratiques les plus obscurs du pre- mier se déversant (temporairement) dans le second5. A priori, le modèle du

«droit imposé» devrait continuer à régir 1' exécution de la peine: la condamna- tion détermine de quelle manières' exprimera la réprobation sociale suscitée par l'infraction, et l'on voit mal que cette réprobation puisse faire l'objet d'une négociation en aval ou même au moment du jugement. Nous verrons que le mouvement vers le «droit négocié» commence pourtant à affecter sé- rieusement le droit des sanctions. Après avoir rappelé le cadre général dans lequel s'inscrit l'exécution de la sanction, singulièrement lorsqu'elle consiste en une privation de liberté (ch. I), nous examinerons quelques-uns des cas dans lesquels le condamné quitte sa condition d'objet de la sanction pour accéder au rang de partenaire (ch. II). La prise en considération de 1' opinion ou de la volonté du condamné ne va pas sans soulever quelques problèmes juridiques délicats (ch. III); une brève analyse provisoire du phénomène conclura 1' étude (ch. IV).

I. LA «PRISON DE DROIT»⁶

ET LE «DÉTENU CITOYEN»

⁷

Même si les réformes contemporaines s'efforcent d'en limiter le champ d' ap- plication, la peine privative de liberté demeure la «pierre angulaire» du sys- tème pénal et c'est d'elle que part toute réflexion sur 1' exécution de la sanc- tion. Le statut juridique du détenu est, en droit suisse, bien établi depuis un arrêt du Tribunal fédéral de 1973⁸, suivant d'une année une décision fonda- trice de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe9. L'exécution de la peine pri-

5 Cf. Robert RoTH, «La réalisation pénitentiaire du rêve pénal à Genève», in: J. G. PETIT (éd.), La prison, le bagne et l'histoire, Paris-Genève, 1984, pp. 189-200.

6 Jean-Charles FROMENT, «Vers une 'prison de droit'?», Rev. sc. crim. 1997, pp. 537- 560.

7 Jean FAVARD, Les prisons, Paris 1994, p. 64. Titre exact du chapitre: «Du détenu sujet au détenu citoyen».

8 ATF 99 la 268.

9 Entscheidungen des BVerfG vol. 33 (1972), n° 1, pp. 9 ss.

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vative de liberté est soumise au régime dit de l' «administration réglementée».

Une loi formelle doit en établir les principes et donner, par une délégation précise, mandat à 1 'exécutif d'en formuler les modalités. Les restrictions à la liberté du détenu complémentaires à la privation de liberté établie par le juge- ment de condamnation doivent, outre cette base légale formelle, respecter le principe de proportionnalité et répondre au critère de 1' intérêt public. Afin de déterminer le contenu de ce dernier, le Tribunal fédéral a établi une hiérarchie de trois intérêts légitimes: la resocialisation du détenu, objectif principal de 1' exécution de la peine aux termes de 1' art. 3 7 CP; sa neutralisation; le main- tien du bon ordre dans l'établissement10. Cette hiérarchie peut être inversée pour des catégories particulières de détenus présentant un danger accru pour la sécurité publique (terroristes, par exemple): la neutralisation accède alors au premier rang des intérêts légitimement poursuivis par 1' incarcération 11 •

Cette jurisprudence, peaufinée au travers de décisions fort étoffées¹² et relativement nombreuses, met en avant les deux notions sur lesquelles la prise en considération de la volonté manifestée par le détenu trouve son assise: il est d'une part reconnu que ce dernier a certains droits; d'autre part, 1' objectif de réhabilitation entre dans la détermination du contenu même de ces droits, puisqu'un des motifs qui peut rendre inconstitutionnelles ¹³ les mesures res-

10 Cf. ATF 103 la 295; 106 la 281. Un travail maintenant relativement ancien établit le cadre théorique de cette hiérarchisation: Peter AEBERSOLD, «Der Zweck des Strafvollzugs und die Resozialisierung des Gefangenen» in: Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Base! 1973, pp. 169-188.

11 ATF 107 IV 28, ainsi que de nombreux arrêts non publiés (et donc difficiles à citer ... ).

12 En particulier ATF 102 la 279; 106 la 277; 118 Ia 64; également un ATF publié in Informations sur 1 'exécution des peines et mesures (publié par l'Office de la justice) 1997 n° 3, pp. 13 ss. Bons résumés de la jurisprudence dans une décision du tribunal administratif argovien publiée in JAA 1984, 48, IV, p. 70 et dans Informations sur l'exécution des peines et mesures 1996 n° 2, pp. 20 ss. Pour une étude comparative à l'échelle internationale, voir J. PRADEL (éd.), La condition juridique du détenu, Paris 1994. Témoignage des préoccupations dominantes de l'époque, les arrêts suisses les plus récents ont été rendus à propos du régime des mesures de contrainte visant les étrangers en situation irrégulière; les principes applicables à l'incarcération pénale (dé- tention avant jugement et après condamnation) sont largement transposables, cf. ATF

122 I 222 et 123 1 221.

13 Les droits des détenus reposent soit sur la liberté personnelle non écrite, soit, quand les restrictions affectent des activités particulières dont 1' exercice est protégé par la Cons- titution ou la Convention européenne des droits de l'homme (liberté d'expression, li- berté religieuse, etc.), sur les normes topiques de ces dernières. Le contenu concret de ces garanties constitutionnelles et conventionnelles est lui-même largement déterminé par une norme non contraignante établie par le Conseil de l'Europe, la Recommanda- tion (87)3 arrêtée par le Comité des Ministres le 12 février 1987, dite Règles minima pour le traitement des détenus. Le raisonnement par lequel le Tribunal fédéral intègre

ROBERT ROTH

trictives prises dans le cadre de l'incarcération tient à l'incompatibilité de ces mesures avec l'intérêt public principalement visé par l'incarcération, à savoir la resocialisation. C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d' analy- ser quelques cas dans lesquels la participation du détenu à l'exécution de la sanction qui le frappe va au-delà de 1' obligation d'obéissance.

II. QUELQUES CAS DE PARTICIPATION DU CONDAMNÉ

A. Libération conditionnelle

Le premier exemple de prise en considération de la volonté du condamné est le plus traditionnel et paraît le plus évident: la libération conditionnelle ne devrait intervenir qu'avec le consentement du détenu. Après avoir rappelé pourquoi ce consentement ne va pas de soi (a), l'on expliquera pourquoi cette apparente évidence est parfois mise en question (b ).

a) Diverses enquêtes menées en Allemagne et en Suisse ont montré qu'un peu plus de 10% des détenus refusent leur libération conditionnelle ( 12,2 et 11,7%

dans deux enquêtes allemandes menées en 1984 et 1987¹⁴; 10,3% d'après notre recherche dans les cantons romands en 1990¹⁵). Ces refus ont sans doute des motifs psychologiques profonds: peur du retour aux difficiles réali- tés de la «vie libre»; «confort» relatif de la prison. La détérioration des con- ditions économiques contribue à augmenter le nombre de personnes touchées par ce syndrome. Les refus peuvent également reposer sur un simple calcul coût/bénéfice: la libération conditionnelle est nécessairement assortie d'un

«délai d'épreuve», qui aux termes de l'art. 38 ch. 2 CPS «ne sera pas infé- rieur à un an, ni supérieur à cinq ans». Le détenu court un risque réel de voir la période durant laquelle sa liberté est restreinte, certes de manière infini- ment moins lourde que par l'incarcération, se prolonger au-delà des termes de

le contenu de ces règles au droit suisse est schématiquement le suivant: seule la Cons- titution (et les libertés non écrites) peuvent être invoquées; mais le contenu des normes constitutionnelles se détermine à la lumière des standards adaptés au contexte de l'in- carcération; les règles minima proposent une synthèse de ces standards. C'est dans 1 'ATF 118 la 64 que le raisonnement nous paraît le mieux développé.

14 Citées et analysées par Klaus LAUBENTHAL, «Die Einwilligung des Verletzten in die Strafaussetzung zur Bewahrung», Juristenzeitung 43 (1988), p. 952.

15 Cf. No<!lle LANGUIN/Robert ROTH et al., La libération conditionnelle, risque ou chance?

La pratique en 1990 dans les cantons romands, Bâle 1994, p.114. Voir aussi Michel A. GRABER, «La libération conditionnelle à l'épreuve du fédéralisme», Bull. de crimino.

13 ( 1987), n° 1, pp. 20 et 32.

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la peine à laquelle il a été judiciairement condamné16. Même si les termes de l'échange paraissent a priori favorables (par hypothèse, cinq ans de surveillance contre un an de prison), on sait depuis Beccaria que le facteur de la durée de la limitation de la liberté joue un rôle déterminant dans la sensibilité à la peine17.

b) La libération conditionnelle n'est plus aujourd'hui conçue comme une fa- veur, mais comme une institution au service d'une exécution optimale de la peine privative de liberté, instrument de «guidage» du condamné^18. Dès lors que le législateur confie aux autorités d'exécution des peines la responsabilité de déterminer le meilleur moyen d'atteindre l'objectif de la privation de li- berté -la resocialisation - il apparaît conforme à la logique du système que cette autorité (en l'espèce celle qui décide de la libération conditionnelle) im- pose cette décision à un détenu.

Les années récentes ont chahuté la libération conditionnelle et ont vu sa remise en question. Quelques Etats (en particulier aux Etats-Unis) l'ont suppri- mée; d'autres ont remis en question sa conception générale. Plus que de don- ner une chance au détenu, la libération conditionnelle a, dans la pratique de ces Etats, la vocation de permettre une gestion prévisionnelle des risques de réitération que font courir les condamnés; dans le cadre de cette politique, le consentement de l'intéressé joue un rôle tout à fait secondaire.

La libération forcée apparaît néanmoins comme peu raisonnable, ce qui explique qu'en France, en Belgique ou en Allemagne19, le consentement soit érigé en condition sine qua non. La jurisprudence et la pratique suisses se distinguent à cet égard: celle-là a admis que la libération conditionnelle pou- vait être imposée²⁰, et celle-ci s'est conformée à cette directive: des vingt-

16 L'art. 38 du Code pénal suisse (CPS) dans sa version de 1937 disposait que le «délai (d'épreuve) expire, en règle générale, avec la peine qui reste à subir». La révision de 1971 a supprimé cette limitation importante et dissocié durée du délai et durée du solde de peine.

17 BECCARIA, Des délits et des peines, 1764, par. XXVIII. C'est l'argument principal- mieux vaut, sous l'angle préventif, la menace d'une privation de liberté de longue durée à celle du très désagréable, mais très bref instant de l'exécution capitale - qui a amené Beccaria a préconiser l'abolition de la peine de mort et à lui substituer l'empri- sonnement.

18 Cf. les arrêts de principe récents, ATF 118 IV 220 et 119 IV 8, commentés in LANGUIN/

Rom, La libération conditionnelle (n. 15), pp. 19 ss.

19 Cf. respectivement SAL VAGE, Consentement (n. 1 ), p. 713; TuLKENS/V AN DE KERCHOVE, Justice pénale (n. 2), p. 476; LAUBENTIIAL, Einwilligung (n. 14), passim.

20 Cf. ATF 101 lb 452.

ROBERT ROTH

neuf détenus qui se sont opposés à leur libération en 1990 dans les cantons de Vaud et de Genève, cinq ont malgré tout été libérés21 .

Ce premier domaine d'observation laisse ainsi apparaître que 1' évolution vers une plus grande participation du condamné n'est en rien uniforme et que des mouvements centrifuges sont à l'oeuvre.

B. La transformation d'une peine en mesure de traitement

La Suisse est un pays curieux. Le peuple est consulté sur le prix de la bette- rave à sucre et sur le nom de l'entreprise publique de transports collectifs, toute augmentation du prix de l'essence fait l'objet de débats longs et pas- sionnés au Parlement, et ce même Parlement introduit sans discussion et en apparence sans y prendre garde une petite révolution dans l'exécution des sanctions. C'est par voie de «cavalier législatif», dans le cadre d'une révision mineure du Code pénal militaire concernant les mesures disciplinaires prises à l'endroit des consommateurs de quantités minimes de stupéfiants22, que le Parlement a adopté sans débat²³ une proposition du conseiller aux Etats JAGMETII ajoutant

à

l'art. 44 CPS (traitement des alcooliques et des toxico- manes) un alinéa (ch. 6 al. 2) libellé comme suit:

«S'il s'avère en cours d'exécution de la peine qu'un condamné toxico- mane a besoin d'un traitement, et est apte à être traité et souhaite l'être, le juge pourra sur sa demande l'interner dans un établissement pour toxicoma- nes et suspendre l'exécution de la peine.»

L'innovation essentielle²⁴ de cette disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 1992 seulement, tient à ce que, pour la première fois en droit

«domestique» applicable aux adultes, la sanction est aménagée suite à une

«demande» (Gesuch) du condamné. L'adhésion est depuis longtemps au coeur du droit des mineurs; la recherche de la participation du mineur au choix et à 1' évolution de la sanction qui le frappe fait partie des principes directeurs de ce droit²⁵. A l'inverse, le choix autoritaire du juge, puis de l'administration

21 LANGUIN/ROTH, La libération conditionnelle (n. 15), p. 114.

22 FF 1985 II 1021 ss., spéc. 1115-1116.

23 BOCE 1987 407; BO CN 1990 2334.

24 En laissant de côté les aspects de droit des sanctions qui ne nous intéressent pas direc- tement ici: assouplissement de la séparation entre peines et mesures de sûreté; renver- sement de l'ordre dans lequel les sanctions doivent être exécutées (en principe, mesure puis, le cas échéant, peine, cf. art. 44 ch. 1 al. 1 et 5 CP).

25 Cf. Anne-Fr. COMTE, «Le droit pénal des mineurs, hier, aujourd'hui, demain», in: Jeu- nesse et délinquance, Diessenhofen 1988, p. 454, citant en particulier les Règles mi- nima des Nations Unies pour l'administration de la justice des mineurs du 19 novem- bre 1987 («règles de Beijing»).

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compétente, était et reste la charpente du droit des adultes. On peut certes lire des signes annonciateurs de cette petite révolution dans la jurisprudence, par exemple lorsque le Tribunal fédéral admet la possibilité d'imputer sur une peine

à

exécuter la durée d'un séjour volontaire dans un établissement de désintoxication²⁶. Mais les conditions posées sont restrictives et indiquent bien les limites de la liberté de choix du condamné: «Pour que l'art. 44 ch. 5 CP²⁷lui soit applicable, il faut que la cure acceptée (avec l'accord exprès ou tacite du magistrat instructeur) devance simplement la mesure que le juge aurait sans cela imposée en lieu et place de la peine»28 .

Le législateur suisse apporte, par la nouvelle disposition de 1992 sur le glissement de la peine à la mesure, une contribution discrète au débat sur la légitimité de l'imposition d'un traitement autoritaire. Est-il raisonnable et éthiquement défendable d'imposer à un adulte de se soigner, sous prétexte qu'il a commis une infraction en rapport avec son état? Les critiques fonda- mentales qui visaient cette option de politique criminelle et sanitaire dans les années soixante et soixante-dix²⁹ se sont quelque peu tempérées30; l'art. 44 ch. 6 al. 2 indique toutefois de manière pragmatique un ralliement à une conception du traitement consenti, recommandé de longue date par la plupart des praticiens. L'année 1998 nous apprendra de quelle manière le nouveau Code pénal en préparation élargira cette brèche dans le traitement imposé.

C. Le

«transfèrement» du condamné.

La Suisse a ratifié le 15 janvier 1988 une Convention importante, conclue sous l'égide du Conseil de l'Europe

à

Strasbourg le 21 mars 1983, sur le

26 ATF 105 IV 297.

27 L'art. 44 ch. 5 prévoit entre autres l'imputation de la durée d'une mesure sur la durée d'une peine exécutée subséquemment à cette mesure: si un condamné est interné pour deux ans et doit ensuite purger une peine fixée judiciairement à trois ans, il ne devra subir en fait qu'une incarcération de douze mois (moins l'éventuelle libération condi- tionnelle).

28 Même ATF cité d'après JT 1981 IV 74

29 Cf. S1RATENWER1H, «Zur Rechtsstaatlichkeit der freiheitsentziehenden Massnahmen im Strafrecht», Revue pénale suisse 82 (1966), pp. 337-384; Peter ^ALBRECHT, Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Base! 1981, pp. 20-24.

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Cf. la position de S1RATENWER1H telle qu'elle est exprimée dans son Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil Il, Berne 1989, pp. 293 ss. et surtout dans son article «Zur Rechtfertigung freiheitsbeschrlinkender sichernder Massnahmen», Rev. pénale suisse 105 ( 1988), pp. 105-124, qui résume de manière exemplaire la «pensée critique» suisse sur la question.

RoBERT RoTH

«transfèrement des personnes condamnées»³¹• L'adoption de ce texte s' ins- crit dans un mouvement international qui dépasse les frontières de l'Europe, puisque les conventions multilatérales et les traités bilatéraux se sont multi- pliés depuis une vingtaine d'années partout dans le monde³²• Sur le plan des principes, ces dispositifs sont intéressants en ce qu'ils marquent une avancée de la prise en compte de la volonté manifestée par les individus, dans le cadre d'une coopération a priori strictement interétatique. Dans le principal arrêt qu'il a rendu à ce sujet, le Tribunal fédéral a toutefois tenu à rappeler claire- ment que les protagonistes sont les Etats, la Convention ne faisant que «créer un cadre procédural pour régler entre Etats le transfèrement d'un détenu; il a été clairement expliqué (par les auteurs de la Convention et le législateur suisse au moment de la ratification) que chaque Etat se déterminait librement, qu'il n'avait aucun motif à fournir, que le condamné n'avait aucun droit au transfèrement, qu'il ne pouvait exprimer qu'un souhait et n'avait aucune pos- sibilité de recourir contre un refus»³³•

Cela étant posé, la Convention accorde au consentement de l'intéressé une importance que la majorité des autres textes internationaux ne lui don- nent pas34 : son article 7 dispose que «l'Etat de condamnation fera en sorte que la personne qui doit donner son consentement au transfèrement ... le fasse volontairement et en étant pleinement consciente des conséquences qui en découlent» (ch. 1 ). Cette condition est prolongée par un droit de vérification pour l'Etat de destination («Etat d'exécution»), qui peut exiger de l'Etat de condamnation qu'illui donne «la possibilité de vérifier que le consentement a été donné dans les conditions précédemment énoncées». Le dispositif de trans- fèrement, parce qu'il associe deux partenaires étatiques, introduit ainsi une procédure et une instance de contrôle de la validité du consentement. De ce

31 RS 0.343. La convention est en vigueur pour la Suisse depuis le 1er mai 1988. Elle connaît une application non négligeable: entre 1993 et 1995, 26 demandes de transfère- ment vers la Suisse ont été déposées par des citoyen( ne )s helvétiques; 10 ont été accep- tées et 7 étaient encore pendantes au moment de l'établissement des statistiques. 61 étran- gères et étrangers détenu( e )sen Suisse ont déposé une demande; 7 avaient été acceptées et 22 étaient encore pendantes, cf. Informations sur l'exécution des peines et mesures 1996, n° 2, pp. 40 ss.

32 Cf. la somme de Michal PLACHTA, Transfer of Prisoners under International Instru- ments and Domestic Legislation, Freiburg im B. 1993. Parmi les textes marquants, citons le Commonwealth Scheme de 1986. Les Nations Unies ont également adopté en 1986 un modèle de convention, qui a largement inspiré les Etats membres. Il faut ajou- ter au tableau des législations nationales, parfois fort élaborées, telle que le British Repatriation of Prisoners Act de 1984.

33 ATF 118 lb 137 consid. 3 bb, pp. 142-143.

34 Cf. le tableau comparatif de PLACHTA, Transfer (n. 32), pp. 362 ss.

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fait, une partie des problèmes que nous discuterons plus bas (ch. III. A) sont partiellement réglés ou du moins maîtrisés.

L'étude de la mise en oeuvre de ce dispositif, en particulier au travers de la jurisprudence des Etats-Unis d'Amérique, est également fort instructive quant aux effets de la prise en compte de la volonté du détenu sur le droit ou le devoir de vérifier le respect des garanties conventionnelles ou constitution- nelles relatives aux droits de celui qui fait l'objet d'une «accusation en ma- tière pénale», pour reprendre les termes de l'art. 6 ch. 1 CEDH. Des juridic- tions américaines, jusqu'à la Cour suprême, se sont ainsi demandé si le consentement au transfert emportait renonciation du condamné à faire exa- miner la conformité de son procès avec les impératifs de fair trial (Sixième Amendement de la Constitution).

La réponse dominante fut d'admettre que le consentement au transfert valait renonciation (waiver) à demander aux Etats-Unis lajudicial review du procès et du jugement de condamnation rendu dans 1 'Etat auteur du transfert.

La jurisprudence de la Cour suprême est toutefois restée fluctuante, ce qui a amené M. PLACHTA à parler en la matière de «intuitive finding»^35• Outre la vérification de la compétence juridictionnelle, le seul droit auquel le condamné ne saurait renoncer est toutefois celui de faire vérifier la validité ( voluntariness) du consentement. Des limites du droit à la revendication du fair trial, nous voilà donc ramenés à 1' appréciation du consentement lui-même.

D. Les sanctions appliquées dans la communauté;

le travail d'intérêt général

En 1992, le Comité des ministres des Etats membres du Conseil de l'Europe a publié une recommandation «sur les sanctions et mesures appliquées dans la communauté». Le modèle de ces sanctions est le travail d'intérêt général ou travail au profit de la communauté ( community service). Ce dernier n'est en Suisse à l'heure actuelle qu'une modalité d'exécution de la courte peine privative de liberté36; il est toutefois vraisemblable que cette modalité sera transformée en sanction sui generis à l'occasion d'une prochaine révision, totale ou partielle, du droit des sanctions37.

35 Ibidem, pp. 378-379, avec des références complétes aux travaux préparatoires, à la jurisprudence et à la doctrine américaines.

36 Cf. art. 3a Ordonnance 3 relative au Code pénal (RS 311.03), dans sa version modifiée le 4 décembre 1995 (RO 1995, p. 5273).

37 Avant-projet de révision de la partie générale du Code pénal de 1993, art. 32 ss.

ROBERT ROTH

La Recommandation de 1992 a été précédée de longues délibérations dans et hors de l'enceinte du Conseil de l'Europe. La nécessité d'obtenir le consentement du condamné à la peine envisagée pour lui s'est trouvée au coeur de ces discussions38 . Le débat se situe à nouveau sur deux terrains:

celui de la compatibilité avec le droit conventionnel ou constitutionnel d'une part; celui de la politique criminelle d'autre part.

a) Deux normes de droit conventionnel peuvent principalement être invo- quées: la Convention n° 29 du Bureau international du travail (BIT) du 10 juin 1930 sur le travail forcé, ratifiée par la Suisse en 1940³⁹ et l'article 4 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). En substance, la Convention BIT interdit le travail forcé, mais réserve, à son article 2, letra- vail imposé suite

à

une condamnation; le travail pénitentiaire, modalité essen- tielle de 1' exécution de la peine privative de liberté (cf. art. 3 7 CPS) est ainsi exclu du champ de la convention. Exception à cette exception, le travail forcé effectué au profit d'un tiers est interdit, sauf si le condamné a consenti à son affectation ou qu'il est rémunéré selon des modalités de type salarial40 .

De même, si l'article 4 CEDH interdit également le «travail forcé ou obligatoire» (ch. 2), il réserve le «travail requis normalement d'une personne soumise à la détention dans les conditions prévues par l'article 5 de la Con- vention» (ch. 3).

La compatibilité du travail d'intérêt général avec cette dernière norme, ainsi qu'avec 1' art. 12 Grundgesetz4¹, a été débattue de manière approfondie en Allemagne42 . En substance, la Cour constitutionnelle s'est fondée sur une interprétation de type historique pour répondre positivement à cette question:

tant la Grundgesetz que la CEDH, adoptées peu après la fin de la deuxième guerre mondiale, voulaient proscrire tout travail forcé s'inscrivant dans une logique totalitaire ou donnant au système pénal une teinte familière aux Etats

38 Echo par exemple lors du Sixième Colloque de la Fédération internationale pénale et pénitentiaire (Poitiers, 1987), dont les actes ont été publiés sous le titre: L'élaboration des règles minima pour le traitement en milieu libre, Paris 1990; voir le rapport général conclusif de Pierre-Henri BOLLE, pp. 271-272.

39 RO 1940, pp. 1002 ss.

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Cf. l'analyse de la convention et de ses incidences sur l'exécution des peines par An- drea BAECHTOLD in: Die Pflichten der Schweiz aus internationalen Übereinkommen zur Strafrechstpflege, Bern 1992, pp. 198-203.

41 En particulier son ch. 3 qui n'admet le Zwangsarbeit qu'à la suite d'une condamnation à une privation de liberté ordonnée par un tribunal.

42 Synthèse du débat chez Heike JUNG, Sanktionensysteme und Menschenwürde, Bern 1992, pp. 175 ss.

43 En particulier Entscheidungen des BVerfG 74 (1987), n° 10, pp. 102 ss.

LA PARTICIPATION DU CONDAMNÉ À L'EXÉCUTION DE SA SANCTION

totalitaires tels que l'Europe les avait connus au milieu de ce siècle⁴³. Le travail d'intérêt général est, dans son esprit, très éloigné de ces tragiques antécédents historiques. Le fait que le condamné consente à la sanction repré- sente toutefois, même dans ce contexte, une appréciable garantie supplémen- taire.

Il se justifie d'ajouter un argument à maim·e ad minus. Dans la mesure où le travail d'intérêt général est érigé en peine autonome et mis sur le même pied que la privation de liberté, il est difficile de soumettre celui-là à une condition inconnue de celle-ci, au motif que les réserves des conventions in- ternationales ne visent pas expressément le travail hors de la prison (ou, s'agis- sant de la Convention BIT, prévoient dans ce cas des conditions très restric- tives )44 . Et si le travail pénitentiaire est autorisé, on voit mal qu'en tant que modalité complémentaire- et plus légère -le travail «dans la communauté»

puisse être illégal.

b) Sous l'angle de la politique criminelle, la problématique est assez proche de celle que nous avons rencontrée s'agissant de la libération conditionnelle (ch. Il. A). La vocation éducative de la sanction s'accommode mal de la non- prise en considération de l'attitude du condamné. Il reste à savoir si le con- sentement est une condition suffisante de la sanction ou simplement une con- dition nécessaire. Dans le premier cas, elle en est le fondement; dans le second, une condition parmi d'autres⁴⁵. Au-delà de ses implications de politique cri- minelle- est-il de bonne politique de faire reposer l'imposition d'une sanc- tion uniquement sur l'intention manifestée par le condamné?-, ce choix em- porte d'importants effets, qui apparaîtront clairement lorsque seront envisagés les effets d'une révocation du consentement (ci-après III. B in fine).

E. Exécution anticipée de la peine

Notre dernier exemple est sans aucun doute le moins intéressant du point de vue de la politique criminelle, et celui dont l'utilité, donc l'existence même, 44 Cf. BOLLE, in: L'élaboration (n. 38), p. 271 et, dans la doctrine suisse, Hans SCHULTZ, Bericht und Vorentwurfzur Revision des Allgemeinen Te ils ... des Schweizerischen Straf- gesetzbuches, p. 103; Benjamin F. BRAGGER, Gemeinnützige Arbeit ais strafrechtliche Sanktion de lege lata und de lege ferenda, thèse, Fribourg 1996, p. 208. Ce dernier auteur adopte une position plus restrictive à propos de la convention BIT, fondée sur les réserves expresses que le texte formule à l'endroit du travail effectué au profit de tiers.

Cette prudence nous paraît excessive: l'argument a minore ad minus, combiné avec les conclusions de l'interprétation historique paraissent s'imposer ici.

45 Cf. JUNG, Sanktionensysteme (n. 42), pp. 177-178, qui choisit, à l'issue d'une réflexion approfondie, la formule de la condition nécessaire.

ROBERT ROTH

est le plus discutable. Il doit être mentionné ici, dans la mesure où c'est dans ce domaine que le Tribunal fédéral a rendu les jurisprudences apportant l' éclai- rage le plus intéressant sur les autres institutions énumérées dans ce chapitre.

Notre Haute Cour a en effet rendu sur l'exécution anticipée de la peine deux arrêts de principe

à

treize années de distance

⁴⁶,

qui abordent les questions juridiques les plus courantes que posent les pratiques de «négociation» en matière d'exécution des sanctions. L'exécution anticipée

⁴⁷

permet au condamné qui le souhaite d'entamer sa période d'incarcération avant qu'une décision de condamnation ne soit entrée en force. Selon les diverses réglementations can- tonales applicables en la matière, le consentement est une condition

néces- saire,

mais jamais

suffisante

de 1' entrée en détention.

La pratique de l'exécution anticipée pose un problème sérieux de com- patibilité avec 1'

habeas corpus

et avec la norme de droit conventionnel qui en est issue, l'art. 5 ch. 1 CEDH. Il n'y a en effet pas de condamnation

(lit.

a de cette disposition), et aucune des circonstances prévues par les alinéas sui- vants

(lit.

b

à f)

n'est réalisée. Le consentement fait donc office de titre de détention. Il doit être entièrement libre

⁴⁸•

Il n'est dès lors pas étonnant que les jurisprudences les plus instructives aient été rendues

à

propos d'affaires dans lesquelles le candidat

à

1' incarcération anticipée entendait revenir sur sa déci- sion. La question de la validité du consentement initial se posait en termes très vifs.

46 ATF 104 lb 24 (affaire zurichoise) et 117 la 72 (affaire saint-galloise, également pu- bliée in EuGRZ 1991, p.336)

47 Il n'existe sur le sujet aucune norme de droit fédéral. L'exécution anticipée est incon- nue de la législation, sinon de la pratique, des cantons romands; elle est en revanche répandue au Tessin (cf. n. 60 ci-dessous) et dans les canotns alémaniques. Voir par exemple l'article 197 ch.l du Code de procédure pénale bernois: «Si la procédure se trouve à un stade qui le permet, le ou la juge qui la dirige peut ordonner que la personne inculpée qui en fait la demande soit transférée dans un établissement pénitentiaire pour commencer à purger sa peine ou à subir une mesure par anticipation ... » (nos italiques).

L'article 193 ch. 3 du même Code permet également l'exécution immédiate d'une peine privative de liberté ou d'une mesure nonobstant recours, toujours à la demande de l'intéressé.

48 Cf. arrêts cités et Martin SCHUBARTH, «Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht», RDS 94 (1975), p. 470; Mat- thias HARRI, Zur Prob/ematikdes vorzeitigenStrafantritts, thèse, Basell987, pp. 121 ss;

Arthur HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, Bern 1993, p. 79.

LA PARTICIPATION DU CONDAMNÉ À L'EXÉCUTION DE SA SANCTION

III. CONDITIONS DE LA PRISE EN CONSIDÉRATION DU CONSENTEMENT OU DE LA VOLONTÉ DU CONDAMNÉ

A. Liberté de décision et validité

La préoccupation d'éviter que le consentement du condamné, dans les diffé- rents domaines présentés dans le chapitre précédent, ne soit qu'un «mythe respectable»⁴⁹ est à la fois d'ordre strictement juridique-c'est une condition de la compatibilité avec les normes constitutionnelles et conventionnelles ci- tées plus haut- et de politique criminelle. Pour que le mythe soit réalité, il faut avant tout que la volonté du condamné soit librement manifestée. Comme on le verra plus bas, 1' examen de la liberté n'épuise pas celui, plus général, de la validité; celle-ci peut être testée à l'appui d'autres critères que la liberté de décision; autrement dit, 1' approche de la question de la validité du consente- ment en cours d'exécution est la même que celle du consentement en tant que fait justificatif de 1' infraction pénale: à côté de ses aspects subjectifs domi- nants, des aspects objectifs doivent être examinés, et un consentement libre- ment donné peut être dépourvu de validité⁵⁰.

a) La liberté se définissant par l'absence de contrainte, il est évident que la condition de base de validité du consentement est l'absence de toute coerci- tion. Celle-ci est nécessairement relative dans le cadre pénitentiaire; l'exa- men est plus aisé lorsque le condamné ou le candidat se présente libre, comme c'est le cas le plus souvent en matière de sanction au sein de la communauté ou d'exécution anticipée de la peine.

b) Les vices du consentement reconnus par le droit privé (art. 23 ss. CO) le sont également, par analogie, en droit public51 . C'est ici la crainte fondée qui apparaît comme la cause d'«annulabilité» la plus pertinente. Elle s'analyse au regard des art. 29-31 CO, la prise en considération de l'intérêt public

49 Expression de Antony VASS, «Community Service», Howard Jnl of Cri m. Justice 1986, p. 104, reprise par JUNG, ibidem.

50 Les limitations classiques sont liées aux fins illicites (voire immorales) poursuivies et à la qualité du bien juridique lésé par l'infraction (exclusion en cas d'atteinte à la vie, voir la réglementation spéciale de l'art. 115 CPS, voire de lésion corporelle grave).

Ainsi, le débat doctrinal sur la (non-) validité du consentement à des lésions infligées dans le cadre de sports de combat reste ouvert (cf. Robert ROTH, Le droit pénal face au risque et à l'accident individuels, Lausanne 1987, pp. 112-113; pour une position ultra- libérale, voir Philippe GRA VEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, pp. 153-154).

51 Cf. Henri ZWAHLEN, «Le contrat de droit administratif», RDS 1958 II, p. 619a.

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venant compléter les arguments classiques du droit privé52. Nous n'avons toutefois connaissance d'aucune jurisprudence portant précisément sur l' ap- plication de ce type de raisonnement dans une situation d'exécution de sanc- tion pénale.

c) Le consentement doit être donné de manière «klar und unmissverstiindlich»

(clair et dépourvu d'ambiguïté) dit le TF dans son second arrêt sur l'exécu- tion anticipée53 . En l'espèce, le procès-verbal de l'audition par le juge d' ins- truction ne faisait pas ressortir clairement la portée de l'accord del 'intéressé, dans une situation relativement complexe: F. a été condamné en mars 1989 à une peine de dix-sept mois avec sursis et fait l'objet d'une nouvelle poursuite au début de 1990. Après une courte période de détention préventive, F. entre en exécution anticipée en avril1990. Il est condamné en première instance à trente-quatre mois d'emprisonnement, le sursis pour la peine de dix-sept mois étant également révoqué. Il fait appel de sa condamnation à trente-quatre mois et ne conteste pas la révocation du sursis. En janvier 1991, il demande que l'exécution anticipée de la peine de trente-quatre mois prenne fin et à être libéré conditionnellement du solde de sa peine de dix-sept mois, puisqu'il remplit les conditions de l'art. 38 CP, la durée de son incarcération ayant en particulier atteint les deux tiers de la durée de cette peine. Le procès-verbal de l'audition de F. en mars 1990, à la suite de laquelle l'exécution anticipée a commencé, ne permet pas de déterminer avec précision si F. n'a consenti qu'à purger immédiatement sa peine de dix-sept mois suite à la révocation du sur- sis ou s'il a également accepté que débute la peine nouvelle, non encore fixée à l'époque. In dubio pro libertate, estime à juste titre le TF (p. 178) et c'est l'interprétation restrictive de la déclaration de F. qui est retenue.

d) De la jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis à propos du trans- fèrement54 se dégagent trois critères qui nous paraissent pouvoir être généra- lisés: le consentement- ou plus précisément le renoncement à demander le contrôle judiciaire de la condamnation de l'Etat de destination- doit être

«knowing, intelligent and voluntary».

52 Cf. Pierre MOOR, Droit administratif//, Berne 1991, pp. 264-265; ATF 105 la 211-212.

53 ATF 117 la 77.

54 La landmark decision est l'arrêt Johnson v. Zerbst 304 US 358 (1938). Résumé et prolongements de cet arrêt chez PLACHTA, Transfer (n. 32), pp. 380-381.

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e) Il reste les considérations plus objectives ou, pour employer un grand mot,

«systémiques». Selon une doctrine répandue en Allemagne⁵⁵, le juge à qui est soumise la question de la validité du consentement doit se livrer à un examen de l'ensemble de la situation de l'intéressé et s'assurer que la mesure à la- quelle il est soumis améliore véritablement sa situation. L'épisode isolé du- rant lequel il a accepté- ou demandé- une mesure particulière doit être mis en contexte: K. AMELUNG parle à propos de cette démarche de recherche de la Zweckbindung, critère qui lui paraît plus pertinent que celui de l'(Un)freiwilligkeit, entièrement subjectif. Il s'agit en réalité d'une forme de pesée des intérêts, démarche familière dans l'examen de la validité d'un con- sentement donné dans le cadre d'un rapport de droit administratif⁵⁶. C'est par ailleurs une argumentation assez similaire qu'avait développée, sans ré- férence à la doctrine citée, le recourant dans le premier arrêt du Tribunal fédéral en matière d'exécution anticipée: son consentement, là aussi sujet à révocation, avait conduit à une péjoration de sa situation. Le TF n'entra pas en matière sur 1' argument⁵⁷.

De manière assez piquante, 1' examen attentif des conditions de validité du consentement peut ainsi ramener à une position paternaliste, voire autori- taire, qui, dans sa version la plus stricte, refuse de prendre en compte le consentement (cf. ci-dessus, II. A).

La démarche fondée sur la recherche de la Zweckbindung amène aussi à élargir le débat sur le contexte général dans lequel peut s'exprimer un consen- tement valide, voire sur les conditions de type institutionnel dans lesquelles il conviendrait de

1

'encadrer.

j) Il faut d'abord être sensible à un autre argument de la jurisprudence améri- caine, celui du no choice⁵⁸• Peut-on véritablement parler de consentement ou faire du consentement une condition, ou éventuellement la légitimation de la mesure, quand

1'

intéressé n'a pas de véritable alternative? La démarche n'est- elle pas hypocrite? La conclusion du second arrêt du Tribunal fédéral en matière d'exécution anticipée de la peine laisse entrevoir en quels termes la

55 La référence en la matière est l'article de Knut AMELUNG, «Die Einwilligung des Unfreien. Das Problem der Freiwilligkeit bei der Einwilligung gesperrter Personen», Zeitschr. fUr die ges. Strafrechtswiss. 95 (1983), pp. l-31, spéc. pp. 16-18 pour les développements repris ci-après.

56 Il s'agit là de l'élément spécifique au droit public qui distingue l'analyse de la validité et des vices du consentement effectuée dans le cadre de ce dernier de la démarche strictement privatiste, cf. clairement ZWAHLEN, Contrat (n. 51), p. 619a et, plus réservé à l'égard de cette autonomie du droit public, MooR, Droit administratif(n. 52), p. 264.

57 ATF 104 lb 26.

58 PLACHTA, Transfer (n. 32), p. 381.

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question pourrait se poser: ayant admis que 1' exécution anticipée devait pren- dre fin lorsque les deux tiers de la peine sur laquelle portait le consentement étaient dépassés, le Tribunal fédéral ajoute que cela ne conduit pas nécessai- rement à la libération de 1 'intéressé, qui peut être mis en détention préventive.

On peut imaginer les termes d'un marché no choice entre cette incarcération forcée et une adhésion à une exécution anticipée, qui conduit à une accepta- tion certes libre et volontaire en apparence, mais insatisfaisante en seconde analyse. Sans doute est-ce là une des raisons qui ont amené le Tribunal fédé- ral à rapprocher, comme on le verra, les conditions dans lesquelles l'incarcé- ration peut prendre fin dans les deux hypothèses.

g) S'agissant de 1 'encadrement de la décision, le dispositif de vérification propre au transfèrement a déjà été mentionné (II. C). Dans le même état d'es- prit et dans le prolongement de son approche fondée sur la Zweckbindung, K AMELUNG envisage quant à lui qu'une instance indépendante soit appelée à contrôler les conditions dans lesquelles le consentement a été donné⁵⁹. Enfin, le Tribunal fédéral mentionne à juste titre dans son second arrêt une problé- matique clé de l'ensemble du droit de l'exécution des peines, l'absence ou du moins l'insuffisance d'assistancejuridiqué0. Nous reviendrons sur ce point dans la conclusion.

B. (Ir-)révocabilité

Non seulement les individus (y compris les détenus) sont, dans le monde d'aujourd'hui, plus mobiles, mais les institutions elles-mêmes- y compris, à nouveau, les institutions pénitentiaires au sens large- s'assouplissent, et la mobilité semble un mot clé de la politique contemporaine en matière de sanc- tions. Il paraîtrait logique et cohérent que, dans le même mouvement, la par- ticipation ou 1' adhésion du condamné au processus qui le touche puissent être revues au gré de l'évolution personnelle de l'intéressé. Cette position est tou- tefois loin d'être admise. Il est vrai que de la mobilité à 1 'instabilité chronique il n'y a qu'un pas, vite franchi.

59 AMELUNG, Einwilligung (n. 55), pp. 29-30.

60 ATF 117 la 77. Reflet de cette préoccupation: l'art. 105 ch. 1 du Code de procédure pénale tessinois de 1994 prévoit l'obligation de consulter le défenseur du candidat à l'exécution anticipée. Dans le même sens, PLACHTA, Transfer (n. 32), p. 372, pour qui l'exigence de 1'informed consent impliquerait la possibilité de consulter des conseillers indépendants avant d'accepter le transfèrement.

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Le Tribunal fédéral a bien mesuré le danger, ce qui explique une position hostile à la révocabilité du consentement, toujours en matière d'exécution anticipée de la peiné1• Le détenu ne peut prétendre à un emprisonnement «à la carte», qui lui permettrait de retirer son accord initial dès que les condi- tions matérielles de son incarcération ne correspondraient plus à ses attentes.

Les impératifs de l'habeas corpus ont toutefois amené le Tribunal fédéral à assortir son rejet de la révocabilité de telles cautèles qu'en réalité n'en sub- siste que le principe. Il est en effet contraire à l'art. 5 CEDH de maintenir en prison un individu sans titre de détention et sans son consentement «actuel».

Un accord initial ne suffitpas⁶². Un maintien en détention ne se justifie que si les conditions de la détention préventive (danger de fuite, de collusion, etc.) sont réalisées⁶³. Si tel est le cas, la détention anticipée se transforme en déten- tion préventive, ce qui en modifie le profil, essentiellement sous l'angle des impératifs de contrôle de cette demière6⁴.

La question est dès lors de savoir si le raisonnement peut être transposé tel quel dans le domaine qui nous intéresse ici. La question a été particulière- ment débattue à propos du transfèrement: le retour en arrière est en tout cas exclu dès que le transféré a quitté le territoire de l'Etat de condamnation;

avant cette échéance, les solutions nationales vont de l'irrévocabilité quasi absolue (Etats-Unis) à une possibilité de révocation illimitée (Suède)⁶⁵. La Suisse admet la révocation aussi longtemps quel 'Office fédéral de la police n'a pas statué formellement sur le transfèrement.

A l'inverse, la question est sans objet s'agissant de la libération condi- tionnelle, les termes étant ici presque inversés: c'est à la liberté que le condamné

61 ATF 104 lb 24, position confirmée dans des arrêts non publiés cités dans l'ATF 117 la 72.

62 ATF 117 la 79-80.

63 Sur ces conditions, voir dans l'abondante jurisprudence les récents arrêts du Tribunal fédéral in: EuGRZ 1997, p. 15 (égalementPladoyer 1997, n° 1, p. 63) etATF 123 I 31 (danger de collusion) et 123 I 268 (danger de réitération). La Cour européenne des droits de l'homme s'est exprimée à plusieurs reprises, ces derniers temps, sur le devoir de motiver la détention (et le refus de mise en liberté): cf. les arrêts Yagci et Sargun du 8 juin 1995, Série A vol. 319, ch. 50 et van der Tang du 13 juillet 1995, Série A vol. 321, ch. 60.

64 S'agissant de l'imputation de la durée de la détention sur la peine à subir, en revanche, rarissimes sont les cas dans lesquels cette transformation du statut de la détention peut avoir une incidence. L'imputation de la détention préventive, prévue par l'art. 69 CP, est en effet, aux termes de la jurisprudence récente, dictée par des impératifs de droit constitutionnel (ATF 117 IV 407).

65 Enquête du service des affaires juridiques du Conseil de l'Europe, 1988, citée par PLACHTA, Transfer (n. 32), pp. 388-390.

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a consenti, et l'argument d'habeas corpus ne saurait intervenir. Une fois li- béré, le bénéficiaire ne peut donc pas retourner en prison à sa guise.

Les cas de la mesure de traitement sollicitée en cours d'exécution de la peine et de la sanction appliquée dans la communauté sont plus douteux.

Dans le premier cas, la révocation ne saurait être admise que dans une pers- pective de rejet du traitement autoritaire, qui ne s'est pas (encore?) imposée en Suisse. Vu le caractère exceptionnel de l'art. 44 ch. 6 al. 2 CPS, le retour à la peine ne devrait s'effectuer qu'à l'initiative des autorités pénitentiaires ou des responsables de l'établissement thérapeutique. Il est évident que les convictions de ces derniers peuvent les amener à considérer comme vouée à l'échec une prise en charge à laquelle le condamné n'adhère plus. On revient là aux cas ordinaires des transferts de peine à mesure ou vice-versa⁶⁶.

S'agissant du travail d'intérêt général, la solution dépend du statut ac- cordé au consentement(ci-dessus ch. II. D. in .fine). S'il est érigé en condition sine qua non de la sanction, son retrait entraîne la suspension de l'exécution.

En revanche, s'il ne représente qu'une condition parmi d'autres, voire qu'il n'est pas pris en considération, il ne paraît pas totalement exclu que la sanc- tion se poursuive nonobstant un changement d'avis du condamné. Un choix que le juge peut être amené à prendre dans ce qu'il estime être l'intérêt du condamné: mettre fin au travail d'intérêt général revient en effet le plus sou- vent à ordonner l'incarcération. Le débat ressemble dès lors fort à celui de la liberté conditionnelle imposée: le juge qui veut à tout prix éviter la prison au condamné pourrait être amené à le contraindre à poursuivre son travail «dans la communauté». L'applicabilité de cette décision reste bien entendu réservée.

IV. PERSPECTIVES

Le mouvement en direction d'une prise en considération accrue de la volonté manifestée par le condamné- dont on a vu qu'il n'était ni uniforme ni homo- gène dans les motifs qui 1' animent - est conforme aux traits dominants de

66 Cf. art. 44 ch. 3 et 5 CPS. En substance, la mesure de traitement, dont la durée est relativement indéterminée, prend fin en règle générale lorsque l'intéressé est déclaré incurable ou guéri. Le juge décide alors s'il convient de faire exécuter la peine, de suspendre son exécution, d'y renoncer définitivement ou encore de prononcer une nou- velle mesure. Le Tribunal fédéral tient à ce que le juge exerce intégralement ses res- ponsabilités et que sa liberté de manoeuvre ne soit pas limitée par les décisions et avis des autorités d'exécution, cf. ATF 106 IV 101 et 123 IV 100.

LA PARTICIPATION DU CONDAMNÉ À L'EXÉCUTION DE SA SANCTION

1' époque contemporaine (a) tout en répondant en même temps à une préoccu- pation relativement ancienne de politique criminelle (b)

a) Comment le jugement pénal et surtout 1 'aval du jugement pourraient-ils échapper à la mercantilisation généralisée des rapports sociaux et (donc) ju- ridiques? «Dggi si patte gia un po' su tutto»⁶⁷ (aujourd'hui, on marchande un peu sur tout), note un observateur ironique de la scène juridique italienne, en construisant un néologisme à partir du pattegiamento (la transaction judi- ciaire sur la peine). A la bourse des valeurs reconnues par 1 'ordre juridique, la valeur transactionnelle paraît, nonobstant quelques soubresauts, en hausse.

Le «paternalisme judiciaire» a aussi mauvaise presse que le paternalisme médical, et la loi doit amener le condamné à se prendre en charge le plus possible et donc à décider de ce qui est bon pour lui. Le problème, classique dans d'autres domaines telle que la gestion d'affaires sans mandat, est que, comme nous l'avons observé à propos de la libération conditionnelle ou du renoncement au travail d'intérêt général, il peut y avoir discordance entre l'intérêt objectif du condamné et son intention clairement manifestée. Cette discordance doit-elle toujours être résolue au bénéfice de l'intention?

b) Il est indéniable qu'en principe, la prise en considération de l'avis du con- damné et la recherche de son adhésion devraient rapprocher 1' exécution des sanctions de l'objectifimparti au système au début du siècle parR. ^SALEILLES dans un ouvrage fondateur⁶⁸, et repris à satiété par les réformateurs pénaux depuis lors: l'individualisation de la sanction. Il ne s'agit ici au fond que de mettre en oeuvre un des volets du principe de proportionnalité: l'adéquation de la mesure restrictive ou privative de droits avec les intérêts poursuivis, parmi lesquels la réhabilitation du condamné (cf. ci-dessus, ch. I).

Il faut toutefois ajouter un bémol de poids sur cette partition optimiste.

La réforme législative et judiciaire du droit des sanctions a incontestablement diversifié la palette des possibilités offertes au juge, mais aussi au condamné:

peines dites alternatives, changement d'orientation au cours de la sanction, etc. Le soutien apporté au condamné- ici, c'est l'assistance juridique qui serait nécessaire pour opérer un choix éclairé dans un univers plus complexe

67 Paolo FERRUA, «Il giudice perle indagini preliminari e l'acquisizione delle prove», Riv.

dir. processuale 1995, p. 204. Pour une critique du «modèle marchand» du droit, voir plusieurs textes dans Droit négocié, droit imposé? (n. 2), en particulier Benoît FRYDMAN,

«Négociation ou marchandage. De l'éthique de la discussion au droit de la négocia- tion», pp. 231-242.

68 Raymond SALEILLES, L'individualisation de la peine. Etude de criminalité sociale, Paris 1927.

RoBERT ROTH

-n'a pas connu les mêmes développements. On peut se demander si, para- doxalement, les évolutions décalées de l'arsenal législatif et judiciaire d'une part et del' encadrement effectif du condamné d'autre part ne vont pas rame- ner ce dernier à son statut d'objet alors que les mouvements analysés dans le présent article se fixent pour objectif de le transformer toujours en sujet, participant à l'action qui l'affecte.