Le délai de départ

En droit administratif général, l'octroi d'un délai d'exécution est un principe de l'exécution forcée, découlant du principe constitutionnel de la proportionna-lité330.

Accompagné de la menace de recours à la contrainte331 , le délai d'exécution est octroyé par l'ordre d'exécution, qui prend alors le nom de commination ou de sommation, comme nous l'avons vu plus haut332. Pour cette même raison encore, le délai d'exécution est fixé par l'autorité qui possède la compétence d'ordonner l'exécution forcée de l'obligation en question.

En matière de refoulement, l'étranger peut, ou même doit, dans certaines circonstances que nous allons dégager, bénéficier d'un délai d'exécution. Ce délai prend la forme d'un délai de départ.

Il est octroyé par la décision de renvoi qui vaut commination: les art. 12 al. 3 LSEE et 17 al. 2 ab initio RSEE pour le droit commun, l'art. 17a let. b LAs pour le droit d'asile disposent en effet que le délai de départ est un des éléments de l'ordre de renvoi lui-même333.

Cela ne signifie toutefois pas que l'ordre de renvoi doive toujours octroyer un délai de départ. L'étranger peut, à certaines conditions, être sommé de quitter immédiatement la Suisse et même faire l'objet d'une exécution forcée immé-diate. L'absence de délai de départ signifie ainsi que l'autorité entend refouler l'étranger dès la notification de l'ordre de renvoi, sans lui laisser l'occasion de quitter la Suisse de lui-même.

Les lignes qui suivent ont pour objet d'exposer les règles relatives à la déter-mination de la durée du délai de départ, en détaillant quels sont les éléments, relatifs pour l'essentiel à l'appréciation du principe de la proportionnalité et pour partie aux garanties du droit international public, qui interviennent pour ce calcul.

330Voir l'art. 41 al. 2 PA; A. GRISEL, pp. 642 et 638; P. MüOR, tome II, p. 68; B. KNAPP, Précis, nos 1625 ss.

33 I Ci-dessous, ch. 6.2.

332 Ch. 3 .1 en général.

333 Cf. U. LAMBERCY, p. 145.

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6.1.1. Les éléments déterminant l'octroi du délai de départ

Nous avons vu que le principe du délai de départ est un corollaire du principe constitutionnel de la proportionnalité. Nous examinerons plus bas les implica-tions de ce principe en matière de refoulement334.

Il nous paraît d'abord nécessaire de déterminer dans quelle mesure le droit au recours effectif garanti sur le plan international (art. 13 CEDH et 2 § 3 PIDCP), dont nous avons déjà présenté les caractéristiques générales³³⁵, impose un «sur-sis» à l'exécution des renvois, susceptible de se traduire en un délai de départ minimal.

En effet, aucune règle de la procédure administrative générale n'impose à l'autorité d'octroyer un délai minimal pour permettre à l'administré d'interjeter recours contre une décision déclarée immédiatement exécutoire afin de récla-mer la restitution de l'effet suspensif, et d'obtenir une réponse sur cette conclu-sion préalable. Imposer un tel délai de façon générale reviendrait à priver très largement d'intérêt la possibilité de retirer l'effet suspensif, ce qui serait inad-missible dans des domaines où des aspects importants de l'ordre public sont en jeu.

Même si, en pratique, les autorités administratives font en général preuve de retenue avant d'exécuter une décision dans ces circonstances, vu qu'elles enga-gent la responsabilité de l'Etat si la décision exécutée se révèle en définitive viciée³³⁶, une réponse juridique à cette question ne peut être trouvée, à notre sens, que dans le droit international.

Nous examinerons ensuite les dispositions spécifiques du droit ordinaire des étrangers et du droit d'asile sur les délais de départ.

6.1.1.1. Les garanties du droit international public 6.1.1.1.1. L'art. 13 CEDH et l'art. 2 § 3 PIDCP

L'on se souviendra tout d'abord que les art. 13 CEDH et 2 § 3 PIDCP, garantis-sant un droit à un recours effectif, n'imposent qu'un niveau de recours. Partant, ils ne s'appliquent qu'à la première instance de recours et ne sont plus invocables dans le raisonnement relatif à la fixation de la durée du délai de départ imparti suite à une décision de renvoi confirmée sur recours. Ensuite, l'on se souviendra que le droit au recours effectif exige que l'étranger puisse déposer un recours effectif s'il fait valoir de manière défendable un grief de violation d'une garantie

334 Ci-dessous, ch. 6.1.1.3.

335 Première partie, ch. 3.2.1.2.2.1 en général.

336B. KNAPP, Précis, no 1614.

de fond de la CEDH ou du PIDCP. Cette exigence est par principe satisfaite si l'autorité de recours peut statuer sur la «défendabilité» du grief invoqué avant que la mesure en cause ne soit exécutée, et rétablir le cas échéant l'effet suspen-sif au recours qui en est privé.

On verra, en analysant l'art. 39 PA, que les dispositions générales qui déter-minent le caractère exécutoire de l'ordre de renvoi ne permettent pas d'assurer un effet suspensif d'une durée minimale, nécessaire pour laisser le temps à l'auto-rité de recours de vérifier le respect de la CEDH prima facie, dans l'hypothèse où l'autorité désire pouvoir intervenir par la contrainte très rapidement337. Dès lors, les seules solutions, en termes de «technique» juridique, sont d'assurer à l'étranger un délai d'exécution minimal - et c'est là que le droit au recours effectif intervient sur la question des délais de départ - ou de régler le problème par une disposition spéciale dérogeant au système des art. 39 et 55 PA comme l'a fait la révision légale du 18 mars 1994 en modifiant l'art. 47 al. 1-2 LAs338.

Trois problèmes se posent toutefois dans l'application du droit au recours efficace par l'octroi d'un délai de départ.

Il s'agit d'abord de savoir si la longueur de ce délai minimal peut être déter-minée abstraitement. A notre sens, la longueur de ce délai doit permettre non seulement à la personne concernée de déposer son recours, mais encore à l'auto-rité de recours de l'étudier suffisamment sérieusement pour qu'un contrôle réel des risques de violation des garanties internationales invoquées puisse être ef-fectué339. En effet, la saisine de l'autorité de recours n'a pas d'elle-même pour effet d'empêcher l'exécution forcée, tant que l'effet suspensif n'a pas été réta-bli340. Ainsi, en pratique, un délai de quelques jours devrait suffire, même pour les cas où l'autorité de recours n'est pas organisée pour pouvoir réagir dans l'urgence (par la mise sur pied d'un service de piquet par exemple). Il n'est toutefois pas possible de fixer précisément la durée de ce délai dans l'abstrait.

Ensuite, se pose la question de savoir si ce délai minimal de départ doit être assuré de manière tout à fait générale dans le domaine des renvois, ou si seules certaines procédures- correspondant à des catégories d'étrangers déterminées-sont concernées.

L'on a vu plus haut que les art. 13 CEDH et 2 § 3 PIDCP n'offrent pas d'of-fice une protection générale à tout étranger menacé de renvoi. Il faut d'abord 337 Troisième partie, ch. 1.1 en général.

338 Voir la troisième partie, ch. 1.1.2.2.2.

339 Même si l'on peut d'autant mieux admettre un examen rapide et sommaire que l'autorité saisie est davantage encline à rétablir l'effet suspensif. La CRA, p. ex., nous paraît faire preuve en général d'une certaine prudence en n'hésitant pas à rétablir l'effet suspensif dans des situations où le risque de violation des garanties internationales ne saute pas toujours aux yeux, dans des procédures extrê-mement rapides.

340 Voir la deuxième partie, ch. 1.1.1.

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que le particulier prétende effectivement être protégé par l'un des droits de subs-tance de la CEDH. Or, dans le domaine du renvoi, les garanties substantielles suivantes peuvent être pertinentes - qu'elles interviennent, selon le droit in-terne, pour la prise de la décision de fond ou pour l'ordre d'exécution: l'inter-diction des traitements cruels, inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH et 7 PIDCP)341 , la protection de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH et 17 PIDCP)³⁴² et les garanties de procédure en matière d'expulsion (art. 1 Protocole 7 CEDH et 13 PIDCP)343 . Les deux premières garanties sont susceptibles d'être invoquées par tout étranger, quelle que soit la mesure à laquelle il est soumis. La dernière ne se rapporte qu'aux étrangers faisant l'objet d'expulsions au sens internatio-nal du terme³⁴⁴.

Ainsi, certaines procédures de renvoi, en fonction soit de la nature de la me-sure à laquelle elles aboutissent, soit des qualités personnelles de l'étranger concerné345, devraient être plus propices que d'autres à l'application de l'art. 13 CEDH- la procédure d'asile et la procédure d'expulsion pouvant être citées en exemple des deux domaines.

A notre sens, pour assurer tout l'effet utile du droit au recours effectif, le délai de départ minimal devrait être appliqué tout au moins en général pour les étrangers sommés de quitter la Suisse à l'issue d'une procédure d'asile - vu les risques d'erreurs inhérents à une activité administrative de masse et quasi-d'ur-gence telle que celle de l'ODR-, ainsi qu'en matière d'expulsion. Pour les autres catégories d'étrangers, il convient que les administrations compétentes soient particulièrement attentives aux allégations de violation de garanties internatio-nales et soient prêtes à allouer des délais de départ suffisants le cas échéant.

Enfin se pose un troisième problème, lié au précédent mais propre aux mesu-res d'éloignement du droit ordinaire prononcées par les autorités de police des étrangers. La question se pose en effet de savoir si ces autorités et les autorités compétentes pour connaître des recours contre leurs décisions sont réellement compétentes pour se prononcer sur l'application de garanties contre le refoule-ment comme celle de l'art. 3 CEDH. La mise en oeuvre de ces garanties relève en réalité largement du droit d'asile puisqu'elle suppose fréquemment de se pen-cher sur des éléments relatifs à la qualité de réfugié³⁴⁶.

341 Voir la quatrième partie, ch. 3.2.2 en général.

342 Voir la quatrième partie, ch. 3.2.4 en général.

343 Voir la première partie, ch. 3.2.1.2.2.2 en général.

344 Soit, en droit suisse, à l'expulsion au sens strict (art. 10 LSEE), à la révocation (art. 9 LSEE), au retrait (art. 8 al. 2 LSEE), voire au renvoi des étrangers en séjour légal de l'art. 1 RSEE: voir ci-dessus, respectivement ch. 5.1.1.3, 5.1.3.3, 5.1.4.3, et 5.2.2.3.

345 Et en particulier de son origine!

346 Voir la discussion de ces questions en quatrième partie, ch. 4.3.4 en général.

Dans le cadre du droit actuel, ce problème nous paraît pouvoir être résolu par le transfert aux autorités fédérales d'asile de tous les étrangers qui se prévalent de garanties contre le refoulement, dont l'art. 3 CEDH. La demande de protec-tion qu'ils formulent ainsi correspond en effet à une demande d'asile au sens de l'art. 13 LAs³⁴⁷. Dès qu'ils ont introduit une telle demande, ces étrangers dispo-sent du droit de séjour de l'art. 19 al. 1 LAs348, qui prime à notre sens toute mesure d'éloignement349 . L'invocation de l'art. 3 CEDH ouvre ainsi une procé-dure qui assure de fait un «effet suspensif» suffisant à l'égard de l'art. 13 CEDH;

mais il faut encore, si la procédure devant l 'ODR se solde par un renvoi, que la CRA puisse statuer sur la demande de restitution de l'effet suspensif accompa-gnant l'éventuel recours avant que le renvoi ordonné par l'ODR ne puisse être exécuté³⁵⁰. Enfin, l'on notera que cette solution correspond à la pratique et ne pose pas de problèmes insurmontables in concreto, puisque l'ODR est générale-ment à même de liquider ces cas en quelques jours, d'expérience³⁵¹.

Pour éviter des redites, nous ne reviendrons pas en détail sur l'application de ces garanties lors de l'examen des règles internes (LSEE et LAs) déterminant le délai de départ³⁵². Nous nous contenterons de souligner les cas les plus problé-matiques ou probables, et nous mettrons en évidence les règles internes qui vi-sent à assurer le respect des art. 13 CEDH et 2 § 3 PIDCP.

6.1.1.1.2. L'art. 32 al. 3 CR

L'art. 32 al. 2 CR, applicable au cas particulier de l'expulsion de réfugiés, ga-rantit qu'un délai raisonnable soit accordé au réfugié pour lui permettre de cher-cher à se faire admettre régulièrement dans un autre pays que celui qu'il a fui.

Ce principe trouve sa traduction en droit suisse à l'art. 16 al. 8 RSEE³⁵³•

347 Quatrième partie, ch. 4.3.5.

348 Cf. l'ATF 121 II 59 (consid. 3).

349 Voir la première partie, ch. 2.2.2, et ci-dessus, ch. 5.2.1.2 et 5.5.2.3.2 (pour ce qui concerne les expulsions administratives et pénales).

350 Voir la première partie, ch. 3.2.1.2.2.1.3, sur les conditions d'application et les implications de l'art. 13 CEDH.

351 En réalité, Je plus souvent, les autorités de police des étrangers renvoient à la procédure d'asile les personnes qui invoquent les garanties internationales contre le refoulement - pour autant qu'elles soient disposées à donner quelque suite à ces allégations. Pour l'analyse de ce procédé, voir la quatrième partie, ch. 4.3.4.3.

352 Ci-dessous, ch. 6.1.1.2.

353 W. KÂLIN, Non-refoulement, p. 310, note 5.

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6.1.1.2. Les dispositions spécifiques du droit ordinaire des étrangers et du droit d'asile

Pour le régime ordinaire, l'on trouve, aux art. 12 al. 3 LSEE (pour les cas de renvois consécutifs au refus, à la révocation et de retrait de l'autorisation) et 16 al. 8 RSEE (pour l'expulsion de l'art. 10 LSEE), l'indication du principe du dé-lai de départ.

Tandis que l'art. 12 al. 3 LSEE ne précise pas quelle peut être la durée de ce délai, l'art. 16 al. 8 RSEE spécifie que le délai doit être approprié aux cirtances, tout en réservant la possibilité d'un éloignement immédiat. L'on cons-tate ainsi que la durée du délai à accorder et son mode de computation ne sont pas déterminés par les dispositions de la LSEE et de son règlement d'exécu-tion354. L'on notera en outre que le renvoi informel (en tout temps et sans procé-dure spéciale) de l'art. 17 al. 1 RSEE ne suppose pas qu'un délai de départ soit octroyé355.

Enfin, l'art. 14 al. 1 let. c LSEE, révisé par la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les mesures de contrainte, permet expressément le refoulement immédiat des étrangers qui se trouvent en détention en vertu de l'art. 13b LSEE356. Cela signi-fie que le délai de départ perd toute portée si l'étranger est placé en détention en vue du refoulement, ce qui se comprend aisément puisque la détention prive l'étranger de sa faculté de quitter la Suisse de son propre gré. L'on notera cepen-dant que l'étranger détenu n'a pas forcément bénéficié au préalable d'un délai de départ357. D'ailleurs, au cas où l'autorité peut compter sur la mise en déten-tion de l'étranger au moment même où l'ordre de renvoi est notifié, ce dernier n'a donc pas à prévoir de délai de départ. ·

En droit d'asile, les indications légales sont plus nombreuses.

Les art. 13d al. 3 et 19 al. 3 LAs permettent explicitement l'exécution immé-diate, soit sans délai de départ, des renvois préventifs. Il en va de même des renvois suivant le rejet d'une autorisation d'entrée présentée à la frontière (art. 13c LAs) et des cas d'interception pendant une tentative d'entrée illégale (art. 13e LAs)3ss.

354 En revanche, il semble que des ordonnances et des circulaires administratives, auxquelles nous n'avons pas pu avoir accès, comblent ce silence; voir P. SULGER BOEL, p. 154, note 2.

355 Procédé que le TF, dans un obiter dictum de l'ATF 106 lb 400 (consid. 10.b in fine), a eu l'occasion de confirmer quant à sa conformité aux impératifs d'humanité découlant du droit international pu-blic général.

35⁶ Cf. FF 1994 I, p. 327; pour le rapport entre le délai de départ et l'art. 13b LSEE, voir en outre la troisième partie, ch. 3.3.3.2.1.

357 Cf. FF 1994 I, p. 321.

358 W. KALIN, Grundriss, pp. 276 s.; Handbuch, pp. 244, 248, 251 s., 334.

En outre, depuis la révision législative du 18 mars 1994, l'art. 17a al. 2 LAs en prévoit de même pour les renvois consécutifs au rejet de la demande d'asile par non-entrée en matière (art. 16 al. 1-2 LAs).

Pour les renvois faisant suite au rejet «ordinaire» de la demande d'asile, l'art. 17a let. b LAs prévoit que «la date et l'heure à laquelle le requérant doit avoir quitté le territoire suisse» doivent figurer sur la décision de renvoi. Il pré-cise que la date est fixée, en cas de décision prévoyant l'admission provisoire, au moment où cette mesure est levée.

La nécessité de l'indication de la date et de l'heure a également été introduite par la révision du 18 mars 1994. Elle diverge de la version précédente de la même disposition, qui ne prévoyait que l'indication de la date à laquelle le re-quérant devrait avoir quitté le territoire suisse, et qui avait été interprétée par la CRA comme exigeant qu'un délai de départ minimal soit imparti en toutes cir-constances, indiqué par une date précise, et non formulé en nombre de jours ou de mois^359• A noter encore que le dispositif de la décision de renvoi peut désor-mais indiquer, outre l'exécution immédiate - soit, en réalité, l'absence de délai de départ, puisqu'il n'est plus alors question de laisser à l'étranger la faculté de partir de lui-même - des données de temps non définies ni mesurées en jours (par exemple: «une fois la peine purgée» )360.

En conséquence, lorsque le renvoi est susceptible d'exécution immédiate, la décision de renvoi n'a pas à indiquer de délai de départ au sens de l'art. 17 a let. b LAs. Cela ne signifie pas encore que l'ODR puisse passer immédiatement à l'exécution. Nous verrons en effet que l'art. 47 LAs prévoit que ces décisions ne sont exécutoires qu'à l'échéance d'un délai de 24 heures depuis leur notifica-tion, de façon à ce que le dépôt d'un recours puisse être garanti³⁶¹. Il serait d'ailleurs recommandable, au titre du principe de la bonne foi, que l'ODR indi-que dans la mention des voies de droit de ces décisions qu'elles ne sont pas susceptibles d'exécution dans les délais prévus par l'art. 47 LAs. Néanmoins, une telle indication ne saurait jouer le rôle d'un délai de départ.

6.1.1.3. Le principe de la proportionnalité

Selon le principe constitutionnel de la proportionnalité et en règle générale, l'auto-rité ne peut renoncer à l'octroi d'un délai d'exécution qu'en cas d'extrême

359 Décision de principe du 1.9.1992, C. G., JICRA 1993 no 1. Cette décision faisait suite à une contro-verse relative à l'exécution immédiate des renvois consécutifs aux non-entrées en matière: voir ci-dessous, ch. 6.1.2.2.1.1.2.

360Ff 1994 I, p. 330.

36! Voir la troisième partie, ch. 1.1.2.2.2.

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urgence, lorsque le contrevenant à l'obligation en cause est inconnu ou inatteignable, ou lorsqu'il ne s'agirait que d'une vaine formalité³⁶².

En matière de refoulement, sont pertinents pour l'appréciation du principe de la proportionnalité la menace que l'étranger fait courir à l'ordre public³⁶³, les attaches que l'étranger a avec la Suisse³⁶⁴, le caractère régulier de son séjour jusqu'au prononcé du renvoi, les risques qu'il «disparaisse» avant le

refoule-ment et rende ainsi matériellerefoule-ment impossible l'application du droit, et les moyens financiers dont dispose l'étranger, puisqu'il est illusoire d'attendre d'un étran-ger indigent qu'il pourvoie de lui-même aux frais de voyage. En outre, il nous paraît que les dates auxquelles sont disponibles les moyens de transport que l'étranger doit emprunter doivent être prises en considération, le cas échéant.

L'appréciation de ces divers éléments ne peut se faire dans l'abstrait³⁶⁵. C'est pourquoi nous allons les reprendre au regard des différentes situations de ren-voi.

6.1.2. L'application aux différentes situations de renvoi 6.1.2.1. Les renvois de la LSEE

6.1.2.1.1. L'expulsion, le rapatriement et les renvois faisant suite à la révocation, au retrait ou au refus de l'autorisation

Dans ces hypothèses, l'étranger était par définition en situation légale sur le territoire suisse et a en général pu y établir des liens. Partant, un délai raisonna-ble doit être accordé, tenant compte des démarches que l'étranger doit entre-prendre pour transférer son centre de vie hors de Suisse366. Des considérations

Dans ces hypothèses, l'étranger était par définition en situation légale sur le territoire suisse et a en général pu y établir des liens. Partant, un délai raisonna-ble doit être accordé, tenant compte des démarches que l'étranger doit entre-prendre pour transférer son centre de vie hors de Suisse366. Des considérations