Le séjour légal sans autorisation - LES GRANDES LIGNES DU DROIT ORDINAIRE DES ÉTRANGERS ET

LES GRANDES LIGNES DU DROIT ORDINAIRE DES ÉTRANGERS ET DU DROIT D'ASILE

2.2. Le séjour légal sans autorisation

Le principe selon lequel les étrangers ne peuvent séjourner en Suisse qu'en vertu d'une autorisation expresse laisse place à des exceptions que réserve d'emblée l'art. 1 in fine LSEE. Ces exceptions sont celles où le droit (ou «titre») de séjour découle directement de la loi, dès que l'étranger remplit certaines conditions ou se trouve dans une situation déterminée. Nous parlons alors de droit de séjour

«légal» ou, par une expression latine qui évite le risque de confusion avec la question de la régularité du séjour (par opposition avec la notion de séjour illé-gal), de droit de séjour ex lege.

Comme de tels droits de séjour sont prévus tant dans le droit ordinaire que dans la loi sur l'asile, nous allons les examiner séparément. Nous verrons en-suite la portée territoriale de ces droits de séjour, sous l'angle particulier des assignations dans ou hors de lieux déterminés, prévues à l'art. 13e LSEE.

2.2.1. En droit ordinaire des étrangers

En premier lieu, selon les art. 1 et 2 al. 1 LSEE, ainsi que 1 et 2 RSEE, l'étranger qui est entré légalement en Suisse peut résider en Suisse sans autorisation pour une durée de trois mois d'affilée au maximum, mais de huit jours seulement s'il vient en Suisse pour y exercer une activité lucrative ou y prendre domicile. Les périodes passées en Suisse dans le cadre de ce libre séjour peuvent se cumuler, et certaines catégories d'étrangers peuvent exercer une activité lucrative au-delà de huit jours et jusqu'à trois mois, sans requérir d' autorisation49 • On soulignera que seuls les étrangers qui entrent en Suisse légalement bénéficient de ce droit de séjour ex lege. Ceux qui étaient titulaires d'une autorisation qui a pris fin pour quelque raison que ce soit ne peuvent s'en prévaloir, même dans un autre canton que celui duquel ils avaient obtenu une décision50. L'autorité compé-tente, soit tant l'autorité cantonale que l'autorité fédérale de police des étran-gers51, peut déroger à cette règle par des décisions d'espèce (art. 1al.1 in fine RSEE)52.

En deuxième lieu, une fois que l'étranger a déposé une demande d'autorisa-tion, il a le droit de séjourner en Suisse jusqu'à la décision sur sa demande (art. 1 al. 1 RSEE). A notre sens, ce droit peut également être supprimé par une

«déci-49 Pour le détail, voir D. THÜRER, Rechtsstellung, p. 1369 et V. PAETZOLD, pp. 7 ss.

50 Avant 1949, la situation était différente: selon l'art. 17 al. 3 du RSEE dans son ancienne teneur, le libre séjour initial était applicable par analogie, dans les autres cantons, pour l'étranger qui perdait son autorisation.

5! E. HOFMANN, Entfemungsmassnahmen, p. 286; voir la deuxième partie, ch. 5.2.2 en général.

52 E. HOFMANN, Entfemungsmassnahmen, p. 285.

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sion d'espèce» au sens de l'art. 1 al. 1 in fine RSEE (en conjonction avec l'art. 12 al. 1 LSEE⁵³).

En troisième lieu, les art. 8 al. 2 LSEE et 14 RSEE instituent un droit légal de libre circulation sur tout le territoire de la Confédération pour les titulaires d'auto-risations de séjour ou d'établissement valables dans un canton. L'étranger n'a pas à requérir l'assentiment du canton dans lequel il réside temporairement ou y exerce son activité lucrative tant que le centre de cette dernière ne s'y trouve pas déplacé ou que la résidence ne revêt qu'un caractère temporaire.

En quatrième lieu, selon les art. 1, 12 LSEE et 17 RSEE, l'étranger peut séjourner légalement, du seul effet de la loi, lorsque son autorisation prend fin, lui est refusée ou sa demande d'asile rejetée, jusqu'à l'échéance du délai de départ qui lui est octroyé⁵⁴. Faute de base légale en ce sens, le droit de séjour jusqu'à échéance du délai de départ ne comprend pas le droit d'exercer une activité lucrative pour les étrangers soumis au régime ordinaire depuis l'extinc-tion de l'autorisal'extinc-tion⁵⁵.

Enfin, l'on notera d'emblée que l'art. 14a LSEE institue un droit de séjour particulier pour les étrangers placés au bénéfice d'une admission provisoire. La portée et les caractéristiques de ce droit de séjour feront l'objet d'une analyse détaillée dans le cadre de la quatrième partie, puisque l'admission provisoire est le statut conféré aux étrangers dont le renvoi ne peut pas être exécuté.

2.2.2. En droit d'asile

L'art. 19 LAs prévoit que, jusqu'à la fin de la procédure, tout demandeur d'asile qui ne fait pas l'objet d'une mesure de renvoi préventif (art. 19 al. 2 LAs) peut séjourner en Suisse jusqu'à la fin de l'examen de sa demande56 . Ce droit naît du simple effet de la formulation de la demande d'asile (au sens de l'art. 13 LAs)57 .

Le droit de séjour du requérant d'asile se rapproche ainsi des titres de séjour ex lege connus en droit ordinaire, dans la mesure où il ne dépend pas d'une décision

53 Voir la deuxième partie, ch. 5.2.2.

54 P. SULGER BOEL, p. 155. Sur la question du délai de départ, voir la deuxième partie, ch. 6.1 en général, et la troisième partie, ch. 1.2.

55 Bien que la pratique ne soit pas très stricte ni cohérente à cet égard en tolérant des exceptions: cf.

p. ex. les directives de l'OFE/ODR/OFIAMT, du 16.3.1992 (ch. 1) et du 16.9.1992 (ch. 2.3), et du chef du DFJP du 21.4.1993, ch. 1, concernant les ressortissants d'ex-Yougoslavie qui sont «tolérés»

en Suisse par la prolongation de leur délai de départ.

56 Sous réserve du retrait de l'effet suspensif à un éventuel recours contre une décision négative assor-tie d'un renvoi; cf. I. GUT, pp. 67 ss; S. RAESS-E!CHENBERGER, p. 168. Sur les conséquences de l'art. 19 al. 2 LAs (renvoi préventif), voir la deuxième partie, ch. 5.2.5.

57 Cf.!' ATF 121 II 59 (spéc. consid. 3) très clair sur ce point. L'on notera que l'art. 12fal. 3 LAs donne une autre illustration de ce principe.

fonnatrice. Il est clair cependant que le requérant d'asile au bénéfice de l'art. 19 LAs est en situation tout aussi régulière que l'étranger titulaire d'une autorisa-tion de la LSEE; il est donc hors de portée des mesures d'éloignement applica-bles aux étrangers en situation illégale, comme le TF la souligné dans sa juris-prudence récente⁵⁸. D'ailleurs, à notre sens, le droit de séjour de l'art. 19 LAs exclut de manière générale que le requérant d'asile puisse être l'objet de mesu-res d'éloignement du droit commun; nous reviendrons plus bas sur cette ques-tion en analysant également d'autres motifs tenant à la systématique de la LSEE et de la LAs59 .

L'on constate ainsi que le droit garanti par l'art. 19 al. 1 LAs se signale par son caractère de /ex specialis. Prévu par le droit d'asile en dérogation au régime ordinaire de la LSEE, il est en effet indépendant des conditions de séjour posées par le droit commun. Dès lors, il doit également primer les mesures d'éloigne-ment du droit commun qui ont été prononcées avant le dépôt de la demande d'asile. A notre sens, l'art. 19 LAs prime alors véritablement en tant que droit de séjour, et non simplement comme un obstacle temporaire à l'exécution de la mesure d'éloignement préalable6°.

Ce point de vue s'impose en particulier en raison de l'art. 13a let. d LSEE, qui montre bien que la procédure d'asile introduite postérieurement à une expul-sion (administrative ou pénale) entrée en force rend caduque cette première me-sure61. Il doit être en outre retenu en vertu de l'art. 17 LAs, qui prévoit que la procédure d'asile se solde, en cas de rejet de la demande, par une décision de

58 ATF 121II59 (consid. 3.a); ATF2A.413/1995 du 10.10.1995 (consid. 1.b).

59 Discussion que nous mènerons principalement au sujet de l'expulsion pénale (voir la deuxième par-tie, ch. 5.5.2.3 en général), et dont nous étendrons les conclusions à l'expulsion administrative (deuxième partie, ch. 5.2.1.2).

60 Comme l'a soutenu dernièrement le TF (ATF 2A.413/1995 du 10.10.1995, consid. 1.b) pour se tirer d'affaire dans le cadre de l'art. 13b al. 1 LSEE alors qu'il aurait pu - et dû- s'éviter de recourir à une considération aussi contraire à la systématique générale de la LSEE et de la LAs en appliquant simplement la théorie de l'abus de droit. Sur cette question, voir notre analyse de l'ATF 2A.413/

1995 en troisième partie, ch. 3.3.3.2.

L'on notera cependant que le TF part en tout cas du principe que le dépôt d'une demande d'asile postérieur à une mesure de renvoi doit être pris en compte de façon à assurer que la procédure d'asile puisse se dérouler normalement, et ne laisse pas aux autorités cantonales de renvoi le soin de se prononcer sur la demande d'asile.

61 L'art. 13a LSEE institue une détention administrative préparatoire, i.e. intervenant pendant la pré-paration de la décision surie droit de séjour de l'étrangerconcerné (voir la troisième partie, ch. 3.3.3.1 en général). Il se distingue de la détention en vue du refoulement (art. 13b LSEE) qui intervient aux fins d'assurer l'exécution d'une décision de renvoi déjà notifiée (troisième partie, ch. 3.3.3.2 en général). Ce ne serait que si le dépôt d'une demande d'asile postérieur à une expulsion avait été inscrit comme un motif de détention en vue du refoulement que l'on pourrait considérer qu'il ne fait que suspendre l'exécution des mesures d'éloignement précédemment ordonnées!

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renvoi, sous réserve d'exceptions non pertinentes ici62. En effet, adoptée après une analyse des conditions du refoulement que les autorités d'asile ont la com-pétence principale d'exécuter (art. 14a LSEE), la décision de renvoi prise selon l'art. 17 LAs ne laisse pas de place à une appréciation sur les conditions d'exé-cution du renvoi par les autorités d'exéd'exé-cution de la mesure d'éloignement adop-tée antérieurement63 . La mesure d'éloignement antérieure perd donc ainsi toute portée et il n'y a aucun sens à considérer qu'elle subsiste bien qu'étant inexécu-table64. Enfin, l'on notera que le texte légal ne donne aucun point d'appui à une interprétation plus restrictive des effets de l'art. 19 al. 1 LAs!

En réalité, le droit de séjour du requérant d'asile trouve son fondement dans le principe du non-refoulement (art. 45 LAs et 33 CR)65, dans la mesure où ce principe protège contre le renvoi forcé toute personne qui s'en prévaut, jusqu'à ce que la qualité de réfugié dont la constatation est réclamée ait été tranchée par l'autorité compétente66.

En droit d'asile comme en droit ordinaire, le délai de départ octroyé par la décision de renvoi (art. 17a let. b LAs) confère un droit de séjour ex lege jusqu'à son échéance. A la différence du régime ordinaire, ce délai de départ détermine également la validité de l'éventuelle autorisation d'exercer une activité lucra-tive: cette dernière ne s'éteint, en règle générale, qu'à l'expiration du délai de départ (art. 21 al. 2 LAs)67.

L'asile en lui-même n'est en revanche pas un véritable droit de séjour ex lege, au sens où nous l'entendons ici. En effet, d'une part, l'asile est octroyé par une décision individuelle suivant la reconnaissance de la qualité de réfugié, et n'est pas conféré de plein droit par la LAs. D'autre part, l'asile ne constitue pas en tant que tel un titre de séjour: il donne simplement droit au règlement des conditions de séjour dans le cadre des institutions du droit ordinaire, soit un

62 Voir la deuxième partie, ch. 5.2.4. l.

63 Sur la compétence des autorités d'asile en matière de renvoi et l'évolution historique dans le sens d'une exclusivité de leur compétence sur les questions relatives à l'art. 14a LSEE pour les requérants d'asile, voir la quatrième partie, ch. 1.2.

64 Mis à part les motifs propres aux détentions en vue du refoulement (art. 13b al. 1 LSEE) qui ont mené le TF à adopter la solution de son ATF 2A.4 l 3/l 995 précité, et sur lesquels nous reviendrons comme annoncé quatre notes plus haut.

65 Sur le principe du non-refoulement, voir la quatrième partie, ch. 3.2.l en général.

66 Dans ce sens, voir FF 1977 II, p. 145, en relation avec la p. 133 (ch. 224.l du Message). Cf. égale-ment W. KÂLIN, Non-refoulement, pp. 300 s.; Handbuch, p. 366. Voir enfin la quatrième partie, ch. 3.2.1.2. l.

67 J.-A. SCHNEIDER, p. 120. En outre, voir l'arrêt du TFA du 11.8.1994, publié in: Asyl 1995/1, p. 19, qui confirme que les requérants d'asile peuvent être autorisés à exercer une activité lucrative tant que leur délai de départn'estpas échu, en les tenant pour aptes au placement au sens de la législation sur 1 'assurance-chômage.

droit à l'autorisation de séjour, puis d'établissement après cinq ans de résidence en Suisse (art. 4, 26 et 28 LAs)68.

2.2.3. Les restrictions au droit de séjour légal: les assignations de l'art. 13e LSEE

De manière générale, les différents titres de séjour légaux que nous venons d' exa-miner donnent droit d'élire ou de garder domicile dans un canton déterminé et de circuler dans toute la Suisse.

Or, l'art. 13e LSEE, introduit dans la LSEE par la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les mesures de contrainte en droit des étrangers69, prévoit que l'étran-ger qui n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour ou d'établissement peut être tenu de ne pas quitter un territoire assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée s'il trouble ou menace la sécurité ou l'ordre publics, et ce notamment en vue de lutter contre le trafic illégal de stupéfiants70.

Par conséquent, les catégories d'étrangers au bénéfice d'un des titres de sé-jour ex lege examinés ci-dessus peuvent faire l'objet d'une assignation en ou hors d'un lieu déterminé au sens de l'art. 13e LSEE⁷¹, au même titre que les clandestins ⁷²¹⁷³•

Les assignations sont ordonnées par le canton compétent pour exécuter le renvoi ou l'expulsion de l'étranger concerné. L'interdiction de pénétrer dans une région déterminée peut aussi être prononcée par le canton dans lequel est située cette région (art. 13e al. 2 LSEE).

68 A. ACHERMANN/Ch. HAUSAMANN, Notions, pp. 23 s.; Handbuch, p. 385; W. KÂLIN, Grundriss, pp. 158 s. Voir également ci-dessus, ch. 2.1.1.1et2.1.2.1.

69 Entrée en vigueur le 1.2.1995: RO 1995 I, pp. 146 ss, spéc. p. 152.

70 Voir FF 1994 I, pp. 324 ss. N. RASELL!, Zwangsmassnahmen, p. 84; A. AUER, Mesures de contrainte, p. 750.W. KÂLIN, Zwangsmassnahmen, p. 838, montre que l'assignation en un lieu déterminé a pour but de remplacer l'internement de l'ancien art. 14d LSEE, supprimé par la LMC en raison de son incompatibilité avec l'art. 5 CEDH.

71 En allemand: «Ein- oder Ausgrenzung».

72 L'art. 13e LSEE ayant été également conçu pour saisir la situation des clandestins dont le refoule-ment immédiat n'est pas possible, et dont le comporterefoule-ment ne nécessite pas une détention selon l'art. 13b LSEE. L'application de l'art. 13e LSEE à des clandestins dont le refoulement est possible serait en revanche contradictoire avec la systématique du droit suisse des étrangers: cela reviendrait en effet à «légaliser» indirectement leur présence.

73 A. AUER, Mesures de contrainte, p. 753, estime en outre que les étudiants, saisonniers, stagiaires et autres titulaires d'autorisations de courte durée pourraient tomber sous le coup de l'art. 13e LSEE, comme sous celui des autres mesures de contrainte (art. 13a et 13b LSEE). Ce point de vue ne résiste pas à l'examen, dans la mesure où tous ces étrangers sont en réalité titulaires d'autorisations de séjour au sens de l'art. 5 LSEE, quelle que soit leur dénomination et leur forme (cf. ci-dessus.

ch. 2.1.1).

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Les assignations peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité ju-diciaire cantonale; ce recours n'a pas d'effet suspensif (art. 13e al. 3 LSEE). La décision cantonale de dernière instance peut être portée devant le TF par la voie du recours de droit administratif (art. 97 ss OJF)74.

L'étendue géographique des périmètres d'assignation peut être dégagée par la fonction première de l'art. 13e LSEE, qui était d'isoler la scène zurichoise de la drogue de tous les dealers étrangers. La région interdite ou au contraire seule autorisée ne doit donc pas forcément correspondre au territoire d'un canton75.

Les assignations en un lieu déterminé ne peuvent en tout cas pas se rapporter à un territoire trop exigu, sous peine d'équivaloir à des mesures privatives de li-berté76.

En outre, l'art. 13e LSEE se différencie clairement, quant à sa fonction, des diverses détentions prévues par les art. 13a ss LSEE instituées par la même loi77:

elle ne vise pas à assurer l'exécution des renvois. La violation d'une assignation est en revanche susceptible de mener à une détention administrative (art. 13a let. b LSEE) ou pénale si le renvoi de l'étranger ne peut pas être exécuté pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 23a LSEE)78 .

L'assignation n'est cependant pas une mesure neutre sur les droits de son destinataire. Elle restreint en tout cas sa liberté de circuler, mais les conditions d'une telle atteinte à la liberté personnelle sont a priori remplies 79. Il doit en aller de même au regard du droit de libre circulation conféré par l'art. 12 PIDCP, que nous jugeons applicable aux requérants d'asile notamment, conformément à la doctrine majoritaire80. En outre, l'assignation est susceptible de poser

pro-74 FF 1994 1, p. 326. Cf. A. ZÜND, Zwangsmassnahmen, p. 866.

75 Voir les lignes directrices pratiques proposées par la Lettre circulaire de l'ODR et de l'OFE, du 31.1.1995, concernant l'application de la loi fédérale sur les mesures de contrainte en matièrè de droit des étrangers (Asile 41.1), ch. 1.1. Dans son arrêt non publié du 13.7.1995 (2A.l 93/1995), qui se rapportait à une assignation au territoire du canton des Grisons, le TF a souligné que le périmètre défini devait garantir la possibilité de contacts sociaux ( consid. 2.c ).

76 Voir l'analyse de S. îRECHSEL, Zwangsmassnahmen, pp. 50 s.; N. RASELLI, Zwangsmassnahmen, p. 85. Cf. également W. KALIN, Zwangsmassnahrnen, p. 840: une «Eingrenzung» ne peut se référer à un périmètre trop étroit sous peine d'équivaloir à un internement selon l'ancien art. 14d LSEE.

77 Sur les détentions et autres fouilles, voir la troisième partie, ch. 3.3 en général et 3.2.3 respective-ment.

78 Sur les art. 13a let. b et 23a LSEE et leur délimitation, voir la troisième partie, ch. 3.3.3.1.2. Sur l'importance de la proportionnalité pour le choix entre les art. 13e et 13a let. e LSEE, voir l'ATF 2A.450/1995 du 3.11.1995 (consid. 5.c.aa).

79 Cf. S. îRECHSEL, Zwangsmassnahmen, pp. 50 s.

80 N. RASELLI, Zwangsmassnahmen, p. 85; A. AUER, Mesures de contrainte, p. 757; W. KALIN, Zwangsmassnahrnen, p. 841 (qui exclut par contre les personnes admises provisoirement du champ d'application de l'art. 12 PIDCP en se référant aux critères de la décision du Comité des droits de l'hommedu 18.6.1994, no456/91, Celepli, RUDH 1994, pp. 395 ss. L'on peut toutefois se demander si

blème, pour les réfugiés, au regard de 1' art. 31 CR, qui limite les restrictions à la liberté de déplacement81 •

A l'égard de ces garanties, le problème nous paraît se situer essentiellement en ce qui concerne la proportionnalité, dans le cadre de la pesée avec l'intérêt public invoqué.

Selon le Message, les notions d'ordre et de sécurité publics de l'art. 13e LSEE peuvent être comprises dans un sens très large, dépassant en tout cas les objectifs du droit pénal. Elles ne recouvrent donc pas seulement les comporte-ments délictueux, mais encore les contacts avec des personnes «extrémistes» ou les infractions grossières «aux règles tacites de la cohabitation sociale»82 . Le TF a en outre précisé que les infractions aux prescriptions de police des étrangers sont pertinentes au regard de l'art. 13e LSEE83 .

La position du Message nous paraît tout juste défendable en termes de pro-portionnalité, bien qu'elle ait été reprise sans autre par le TF⁸⁴. Les paramètres d'application sont dès lors décisifs: des présomptions formalistes ne peuvent pas être de mise85 . Ainsi, par exemple, si l'on peut encore accepter que le simple fait qu'un étranger évolue dans un milieu délictueux, comme celui de la drogue, devrait suffire à lui appliquer l'art. 13e LSEE⁸⁶, il faut exclure que les simples incursions de cet étranger sur le territoire d'un canton dans lequel l'on pourrait soupçonner qu'il puisse prendre contact avec ce milieu puisse fonder l'applica-tion de l'art. 13e LSEE87 •

le caractère légal du séjour des étrangers admis provisoirement par la Suisse autorise véritablement à comparer la situation de ces personnes avec celle de l'étranger «toléré» dans un périmètre restreint en vertu d'une disposition légale spéciale, suite à une expulsion, - voir le consid. 4.2 de la décision du Comité. En outre, il est douteux que le Comité ait réellement considéré que les personnes qui ont fait

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