Un devoir exécutoire

Le titre exécutoire sur lequel se base l'autorité afin de contraindre l'étranger à quitter la Suisse est constitué, dans notre optique et pour l'ensemble des mesu-res administratives, par l'obligation légale de quitter la Suisse¹⁴• Assurer le dé-part d'un étranger par des mesures de contrainte directe n'est donc envisagea-ble, une fois encore, qu'à partir du moment où il n'est au bénéfice d'aucun droit de séjour conféré par une autorisation ou par la loi elle-même¹⁵•

Le caractère immédiatement exécutoire de cette obligation signifie tout d'abord que l'obligation peut être exécutée sans avoir été appliquée par une décision de fond16 .

La question se pose ensuite de savoir si le caractère immédiatement exécu-toire de cette obligation légale a également pour conséquence que les ordres de renvoi qui initient la procédure relative à son exécution sont également immé-diatement exécutoires, mais cette fois-ci au sens de l'art. 39 PA. En d'autres termes, il s'agit de savoir si les ordres de renvoi, en tant qu'ordres d'exécution ou comminations, sont par principe des décisions exécutoires nonobstant re-cours.

La qualité de décision des ordres de renvoi commande d'appliquer les critè-res de l'art. 39 PA pour résoudre cette question. Comme cette disposition ne réserve pas un régime spécial aux décisions d'exécution et aux comminations, c'est en effet dans les conditions qu'elle pose que l'on peut trouver des indica-tions sur ce point. On se rappellera ainsi que les décisions peuvent être exécutoi-res premièrement lorsqu'elles ont un caractère définitif par l'absence de recours ordinaire possible, par l'écoulement du délai de recours sans qu'il ait été utilisé, ou encore par le rejet de ce recours par la dernière instance possible (art. 39 let. a PA); deuxièmement, lorsque le recours ouvert est privé d'effet suspensif de par la loi (levée de l'effet suspensif ex lege; art. 39 let. b PA); troisièmement, lors-qu'elles ont été déclarées immédiatement exécutoires par la levée de l'effet sus-pensif dans le cas d'espèce (art. 39 let. cet 55 al. 2 PA).

La nature de l'obligation générale de départ nous paraît remplir la condition de l'art. 39 let. b PA. L'on trouve une confirmation de ce point de vue dans le texte de la LSEE et de la LAs en tant que les renvois indépendants de décisions de fond prévus par ces lois (cf. art. 12 al. 1 LSEE et 17 al. 1 RSEE; art. 13c et

14 Voir la deuxième partie, ch. 3 et 4 en général, spéc. 4.1.1.

15 L'on se souviendra que le droit de séjour de l'art. 19 al. 1 LAs ne nous paraît pas devoir être traité différemment, au contraire de ce que le TF a soutenu récemment en estimant qu'il ne fait que sus-pendre la procédure d'exécution s'il intervient après un ordre de renvoi (ATF 2A.413/1995 du 10.10.1995, consid. l .b ): voir la première partie, ch. 2.2.2.

16 Ibidem.

L'EXÉCUTION FORCÉE DE L'OBLIGATION DE QUITTER LA SUISSE

13e LAs) sont tenus pour des affaires urgentes dont l'exécution ne souffre aucun retard au sens de l'art. 3 let. f PA l 7.

L'on peut donc considérer que le caractère immédiatement exécutoire del' obli-gation légale de quitter la Suisse, dont nous avons déjà dégagé la valeur de titre exécutoire, signifie également que les ordres de renvoi adoptés sur sa base sont exécutoires nonobstant recours.

Cela ne signifie pas, cependant, que tous les renvois prévus par la LSEE et la LAs soient exécutoires nonobstant recours. Lorsque la mesure d'éloignement comporte une décision de fond sur le droit de séjour, l'ordre de renvoi n'est susceptible d'initier une intervention forcée qu'à partir du moment où la déci-sion de fond est elle-même devenue exécutoire au sens de l'art. 39 PA. L'obliga-tion de départ n'intervient en effet qu'au moment où la suppression du droit de séjour déploie ses effets. Par ailleurs, dans ces cas, l'on n'aboutirait pas à une solution différente si l'on considérait que le recours contre l'ordre de renvoi était doté de l'effet suspensif, puisque cet ordre est le plus souvent adopté simul-tanément à la décision de fond; décision de fond et ordre de renvoi devien-draient simultanément exécutoires.

En résumé, le moment à partir duquel les autorités peuvent intervenir par des actes d'exécution dépend en premier lieu du caractère exécutoire des décisions de fond, pour les mesures d'éloignement qui en comportent une. Il se détermine alors selon les conditions des let. a à c de l'art. 39 PA. Pour les mesures d'éloi-gnement dirigées à l'encontre d'étrangers auxquels l'obligation ex lege de dé-part est déjà opposable vu qu'ils n'ont aucun titre de séjour lorsque l'autorité intervient, l'ordre de renvoi est susceptible d'exécution immédiate (art. 39 let. c PA). Restent encore réservées, dans les deux situations, les règles spéciales du droit de fond susceptibles de retarder l'exécution forcée (cf. art. 47 al. 1-2 LAs) ainsi que la condition de l'exigibilité du devoir de départ¹⁸.

Nous allons ainsi analyser les différentes mesures de renvoi au regard des critères de l'art. 39 PA, en présentant également les règles spéciales relatives au caractère exécutoire de certains types de mesures du droit d'asile, destinées à assurer le respect du droit au recours effectif (art. 47 LAs)^19• En revanche, nous

17 Voir la deuxième partie, ch. 5.2.2, 5.3.1, 5.4.4 et 5.4.6 en général, ainsi que ci-dessous, ch. 1.1.3.

18 Ci-dessous, ch. 1.2.

19 L'on se souviendra que les art. 13 CEDH et 2 § 3 PIDCP (cf. première partie, ch. 3.2.1.2.2.1 en général) commandent que l'étranger renvoyé puisse patienter en Suisse jusqu'à ce que l'autorité de recours ait pu statuer sur sa demande de restitution de l'effet suspensif, dans tous les cas où il invo-que avec une vraisemblance minimale la protection d'une garantie pertinente de la CEDH ou du PIDCP. Par application analogique, ces dispositions devraient en outre donner droit à ce qu'un ren-voi ne soit pas immédiatement exécuté pour que l'étranger non issu de la procédure d'asile qui se prévaut d'une garantie internationale contre le refoulement puisse déposer une demande d'asile (cf.

deuxième partie, ch. 6.1.1.1.1). Ainsi, l'exigence d'effet suspensif découlant de ces garanties se limite à demander que l'exécution du renvoi soit suspendue durant une période minimale, mais ne

ne nous intéresserons pas spécifiquement à l'expulsion pénale; dans la mesure où son exécution est soumise au droit administratif et se fonde sur une décision d'exécution, les principes du régime administratif général s'y appliquent donc mutatis mutandis^20•

Avant cela, quelques remarques de portée générale s'imposent encore au su-jet de l'influence de la présence d'un mandataire sur le caractère exécutoire des décisions.

On se souviendra qu'une décision ne peut être exécutoire qu'à partir du mo-ment où elle a été valablemo-ment opposée à son destinataire (comp. l'art. 38 PA)^{21 .} Partant, les mesures matérielles d'exécution forcée ne peuvent être prises avant que la décision ait été notifiée conformément aux dispositions applicables. En particulier, lorsque le destinataire de la décision est assisté d'un mandataire, le moment déterminant pour l'exécution forcée est celui de la communication au mandataire (art. 11 al. 3 PA)²². En outre, pour ne pas vider de son sens le droit à la représentation et à l'assistance que codifie, en procédure fédérale, l'art. 11 PA ²³, l'autorité ne peut exécuter matériellement la décision au moment même où le mandataire en prend connaissance - ou même lorsqu'elle suppose que le mandataire en a pris connaissance. Elle doit laisser le temps à ce dernier de conseiller son mandant ou de recueillir ses instructions.

1.1.1. Les décisions assorties d'un retrait de l'effet suspensif prononcé par l'autorité de première instance (art. 39 let. c PA)

Les recours administratifs ont en principe effet suspensif (cf. art. 55 al. 1 PA)²⁴.

L'autorité de première instance peut toutefois retirer cet effet lorsque la loi l'y prohibe pas le mécanisme de la levée de l'effet suspensif quant à son principe, tel qu'il est conçu en droit suisse.

20 Voir la deuxième partie, ch. 5.5.1. et 5.5.3.2.

21 B. KNAPP, Précis, nos 699 ss; A. ÜRISEL, p. 876.

22 Cf. la décision de la CRA du 31.8.1994, A. A., JICRA 1995 no 3, consid. 3-4. Voir également B. KNAPP, Précis, no 704.

L'on notera toutefois que le projet de révision totale de la LAs envisage de déroger à l'art. 11 al. 3 PA pour la notification des décisions prises au sujet de demandes d'autorisations d'entrée à l'aéroport (FF 19961, pp. 47 s. ad art. 13 al. 3). Cette dérogation nous paraît inconstitutionnelle vu que le droit à la représentation juridique est une facette du droit d'être entendu (cf. A. GRISEL, p. 387; P. MOOR, tome II, p. 195; comp. l'ATF 105 la 294).

23 Le droit à l'assistance et à la représentation par un mandataire ayant valeur tout au moins de règle générale (B. KNAPP, Précis, nos 764 ss), si ce n'est même de principe constitutionnel (A. GRISEL, p. 387; cf. également P. MOOR, tome Il, p. 37).

24 Cf. B. KNAPP, Précis, nos 2074 ss; A. GRISEL, pp. 922 ss; A. KôLz/1. HANER, pp. 167 ss; P. MOOR, tome II, p. 442; U. HAFELIN/G. MÜLLER, p. 352.

L'EXÉCUTION FORCÉE DE L'OBLIGATION DE QUITTER LA SUISSE

oblige ou lorsque des motifs relatifs à l'intérêt public l'exigent, après une pesée des intérêts en présence confirmant que la mise en oeuvre aussi rapide que pos-sible du droit l'emporte sur l'intérêt du particulier à la non-exécution d'une dé-cision non encore définitive (cf. art. 55 al. 2 PA)²⁵. La décision est alors exécu-toire dès qu'elle a été opposée, soit notifiée (cf. art. 34-38 PA), à son destinataire.

A notre sens, il n'y a pas lieu de considérer que la décision de retirer l'effet suspensif au recours éventuel, qui figure généralement dans la décision princi-pale, doive être elle-même passée en force pour que la décision principale soit réputée exécutoire nonobstant recours, au contraire de ce que certains auteurs ont soutenu.

L'on a en effet pu trouver l'opinion, dans la doctrine, que la levée de l'effet suspensif ne pourrait déployer ses effets qu'à condition d'être elle-même exécu-toire selon l'art. 39 PA26, dans la mesure où l'on dit généralement d'elle qu'il s'agit d'une décision incidente27. Ainsi, comme les décisions incidentes sont susceptibles de recours dans les dix jours, la décision principale ne pourrait pas être exécutoire avant l'échéance de ces dix jours, voire plus tard si le destina-taire a recouru et que l'autorité n'a pas statué en rejetant la demande de restitu-tion de l'effet suspensif.

Un tel raisonnement est toutefois insoutenable. En effet, les art. 39 et 55 PA ne présupposent pas que la levée de l'effet suspensif doive elle-même passer en force pour que la décision principale puisse être exécutoire. Ils autorisent l' exé-cution immédiate de la décision principale du simple fait de l'existence d'une décision de retrait de l'effet suspensif. A défaut, l'autorité ne pourrait exécuter la décision principale qu'après avoir retiré l'effet suspensif à tous les recours dont est susceptible la décision de retrait elle-même, ce qui paraît absurde. En

25 Voir B. ^KNAPP, Précis, no 1076; ^D. ÎHÜRER, Rechtsstellung, p. 1428; W. KÂLIN/W. STÔCKLI, Nou-velle procédure, p. 62, note 52 et les références citées.

26 PH. BOIS, Non-entrée en matière, pp. 12; R. BERSIER, p. 134.

27 Opinion généralement émise sur la base de l'art. 45 al. 2 let. g PA, combiné avec l'art. 55 PA, qui disposent que les décisions sur les mesures provisionnelles sont considérées comme des décisions incidentes séparément susceptibles de recours (cf. également, p. ex. B. KNAPP, Précis, no 1059, et A. KôLZ/I. HANER, p. 169). A notre sens toutefois, la qualification de décision incidente ne convient pas pour les décisions de retrait de l'effet suspensif prononcées par l'autorité de base. En effet, le retrait n'est pas prononcé «dans une procédure précédant la décision finale» selon l'art. 45 PA, mais simultanément à la décision principale qui met fin à l'instance devant l'autorité de base. En outre, dans la mesure où les mesures provisionnelles auxquelles fait allusion la note marginale de l'art. 55 PA ne peuvent être que celles que les autorités de recours peuvent adopter, telles que la restitution de l'effet suspensif précisément, vu leur place dans la systématique de la PA. Partant, le retrait de l'effet suspensif par l'autorité de première instance ne peut pas non plus être qualifié de décision incidente en application de l'art. 45 al. 2 let. g PA. En revanche, la décision de l'autorité de recours sur la demande de restitution de l'effet suspensif est bien une décision incidente, puisque distincte de la décision principale et finale (cf. art. 55 al. 3 in fine PA).

outre, lorsque l'effet suspensif a été retiré par l'autorité de première instance, la simple saisine de l'autorité de recours par le dépôt du recours n'empêche pas, juridiquement, le passage à l'exécution forcée. Certes, en pratique, les autorités feront preuve d'une grande prudence lorsqu'un recours a été déposé, de peur d'engager la responsabilité de l'Etat si le recours était finalement accepté28 . Mais il ne reste pas moins vrai que les art. 39 et 55 PA ne disposent pas que le dépôt du recours ait effet suspensit2^9• Le recours auquel l'effet suspensif a été retiré par l'autorité de base ne «récupère» donc cet effet que sur décision conforme de l'autorité de recours^30.

L'on se souviendra que ces principes ne valent bien entendu que sous réserve de règles particulières dans les législations spéciales.

1.1.1.1. En droit ordinaire des étrangers

Faute de dispositions particulières dans la LSEE et ses ordonnances, le régime ordinaire de la PA et des législations cantonales de procédure est applicable. Les mesures d'éloignement sont donc généralement des décisions contre lesquelles le recours est doté de l'effet suspensif, du moins en tant qu'elles sont dirigées contre des étrangers en situation régulière (expulsions, révocations, retraits, ren-vois selon l'art. 12 al. 3 LSEE)³¹•

Les - rares³² - retraits d'effet suspensif sont souvent motivés par le souci d'éviter que des étrangers qui ne remplissent pas les conditions légales ordinai-res de séjour ne puissent contourner cette réglementation par des recours abu-sifs. Cette considération nous paraît parfois appliquée de manière trop forma-liste, et ne plus répondre dès lors à l'exigence d'une véritable pesée des intérêts³³. 28 Ou simplement d'avoir à rétablir la situation antérieure à la levée de l'effet suspensif si l'autorité de recours le restituait une fois l'exécution effectuée - ce qui est admissible en matière de renvoi, comme le montre la pratique (p. ex. décision non publiée de la CRA du 24.3.1995, N 290 284, ou le consid. 1 non publié de la décision du 31.8.1994, A. A., par ailleurs reportée in: JI CRA 1995 no 3), bien qu'un tel procédé ne soit pas généralement préconisé en droit administratif(voirp. ex. B. KNAPP, Précis, no 1073).

29 Voir, dans le même sens, B. KNAPP, Précis, no 1073.

30 Et il nous semble aller de soi que cette décision - incidente (art. 45 al. 2 let. g PA)- est elle-même immédiatement exécutoire!

31 Sur l'histoire de la notion d'effet suspensif en droit des étrangers, voir U. LAMBERCY, pp. 353 ss.

L'on notera cependant que certains cantons ne donnent pas d'effet suspensif aux recours dans cer-tains domaines de la police des étrangers (cf. la décision du Conseil d'Etat argovien du 25.10.1982, H. S., publiée in: AGVE 1982 547 no 15), alors que d'autres sont particulièrement stricts sur le principe de l'effet suspensif(cf. la décision du Conseil d'Etat appenzellois du 15.4.1986, publiée in:

AR GVP 1041/vol. 1988).

32 Cf. U. BOLZ, p. 181.

33 On peut d'ailleurs se poser la question de savoir s'il est toujours approprié de ne retenir, dans le plateau «public» de telles balances des intérêts, que l'intérêt au respect du droit objectif (application

L'EXÉCUTION FORCÉE DE L'OBLIGATION DE QUITTER LA SUISSE

L'on se souviendra enfin que les règles du droit international public (art. 1 Protocole 7 CEDH et 13 PIDCP en combinaison avec les art. 13 CEDH et 2 § 3 PIDCP respectivement) empêcheraient très largement les autorités de procéder systématiquement au retrait de l'effet suspensif, pour autant que l'octroi d'un délai de départ minimal ne soit pas automatiquement garanti³⁴.

1.1.1.2. En droit d'asile

Le régime de l'art. 55 PA devrait être valable de manière générale en droit d'asile, dans la mesure où aucune disposition de la LAs ne l'exclut expressément35 .

Ainsi, les décisions de renvoi suivant rejet de la demande d'asile sur le fond (art. 17 al. 1 LAs), contre lesquelles le recours est en principe doté de l'effet suspensif, peuvent être exécutées malgré recours conformément à l'art. 55 al. 2 PA si l'intérêt public l'exige. Dans la pratique, le retrait de l'effet suspensif à ce type de renvoi reste exceptionnel.

La levée de l'effet suspensif peut être problématique quant à ses conséquen-ces sur l'exercice sur le droit de recours, dans la mesure où l'ODR n'octroie pas de délai de départ. C'est pourquoi le mécanisme de l'art. 47 LAs doit être égale-ment appliqué dans ces circonstances³⁶•

L'on notera que le renvoi consécutif au rejet de la demande d'asile sur le fond est la seule mesure d'éloignement du droit d'asile à laquelle l'art. 55 al. 2 PA est susceptible de s'appliquer. En effet, tous les autres types de renvoi prévus par la LAs sont soit exécutoires nonobstant recours de par la loi, soit immédiate-ment exécutoires par nature37 .

stricte du principe de la légalité), indépendamment del 'intérêt qui a motivé le législateur à adopter la législation de fond en question (pour la LSEE, voir son art. 4: ordre public et défense contre la

surpopulation étrangère en particulier). ·

En effet, nombre de retraits de l'effet suspensif sont motivés par l'intérêt à l'application de la loi de façon très formaliste, sans que soit discutée l'importance des enjeux commandant une telle applica-tion dans le cas d'espèce. L'appréciaapplica-tion de l'intérêt public pourrait finalement se confondre avec celle de la légalité, dans la mesure où le principe de la légalité exige de lui-même l'application effective du droit!

Dans notre sens, la CRA a p. ex. jugé, dans une décision non publiée du 28.1.1993 (N 142 778), que seuls les éléments concrets d'atteinte à l'ordre public doivent être pris en considération lors de la pesée des intérêts relative à l'application de l'art. SS PA. Ainsi, du moins dans le cadre de la LAs, les considérations générales de politique d'immigration ne devraient-elles pas être prises en compte à ce stade.

34 Voir la première partie, ch. 3.2.1.2.2. l en général, spéc. 3.2.1.2.2.1.4.

35 Cf. FF 1994 I, p. 331.

36 Voir ci-dessous, ch. 1.1.2.2.2.

37 Voir ci-dessous, ch. 1.1.2.2.1 (pour les renvois préventifs des art. l3d et 19 al. 2 LSEE, ainsi que pour le renvoi consécutif à non-entrée en matière sur la demande d'asile), et 1.1.3 (pour les renvois des art. 13c et l3e LSEE).

1.1.2. Les décisions contre lesquelles le recours est privé d'effet suspensif de par la loi (art. 39 let. b PA)

Nous visons par cette catégorie les décisions qui peuvent être exécutées dès leur notification vu que le recours ouvert contre elle n'a pas d'effet suspensif en vertu de la loi elle-même, selon l'art. 39 let. b PA.

1.1.2.1. En droit ordinaire des étrangers

Dans le régime ordinaire, le renvoi des étrangers en séjour légal (art. 12 al. 1 LSEE)³⁸ est susceptible d'être exécuté immédiatement en vertu de l'art. 17 al. 1 RSEE. On peut donc estimer que l'art. 17 al. 1 RSEE constitue en quelque sorte un retrait légal de l'effet suspensif au recours contre les renvois au sens étroit.

La compatibilité de cette disposition avec le droit au recours que peut confé-rer la combinaison des art. 13 et 2 § 3 PIDCP ne peut pas être assurée par le régime général des art. 39 et 55 PA, puisque ces dispositions autorisent une exé-cution immédiate. Le droit au recours effectif exigé le cas échéant par les art. 13 et 2 § 3 PIDCP ne nous paraît donc pas pouvoir être assuré autrement que par l'allocation d'un délai de départ suffisant³⁹.

1.1.2.2. En droit d'asile

1.1.2.2.l Le principe de l'exécution immédiate selon les art. 13d al. 3, 19 al. 3 et 17a al. 2 LAs

La LAs prévoit expressément que la plupart des renvois qu'elle institue peuvent être exécutés immédiatement. Cela signifie à notre sens que les recours contre ces mesures ne sont pas dotés de l'effet suspensif.

Il en va ainsi, d'une part, des renvois préventifs, qui «peuvent être exécutés

Il en va ainsi, d'une part, des renvois préventifs, qui «peuvent être exécutés