Une vie du contrat rythmée par des points de rencontre

Si le principe prévalant dans le cadre des contrats de délégation de service public (DSP) est bien celui de l’exploitation aux risques et périls du délégataire, il n’en reste pas moins qu’il est très complexe d’apprécier avec objectivité et de façon anticipée les conditions économiques à un horizon supérieur à 5 années. Un décalage entre les résultats constatés et les résultats attendus est ainsi quasiment systématique, même s’il peut prendre des proportions variables.

La jurisprudence en matière de révision tarifaire est plutôt évasive, le juge se prononçant le plus souvent au vu des circonstances de l’espèce, il n’existe aucune règle absolue d’appréciation du seuil de bouleversement de l’économie d’un contrat. Néanmoins, on considère généralement qu’un écart de plus de 15 à 20% entre l’économie prévisionnelle et celle constatée est susceptible d’aboutir à une discussion tarifaire entre le délégant et le constatés. Si ces derniers ne doivent pas aboutir à des révisions tarifaires systématiques sous peine de dénaturer le contrat, ils génèrent une dynamique constructive entre les parties et participent de la transparence du prix de l’eau. L’absence de distorsion trop importante dans l’économie du contrat (qu’elle soit à l’avantage du délégataire ou de la collectivité) constitue une garantie d’une relation contractuelle équilibrée où la collectivité maîtrise de manière satisfaisante le niveau de rémunération de l’exploitant du service public.

La révision quinquennale reste cependant l’apanage des services de taille importante et force est de constater que les collectivités de taille plus modeste peinent à mobiliser les outils d’appréciation de l’économie contractuelle, basés sur les conditions d’exploitation constatées, sur une analyse fonctionnelle et sur une description des moyens nécessaires à l’exécution du service, permettraient de disposer d’une véritable reconstitution des coûts du service. Ne se limitant pas à l’appréciation des CARE, les collectivités disposeraient de toutes les clefs d’appréciation de l’opportunité d’une remise à plat de l’économie contractuelle.

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2.3.4 Les étapes importantes en fin de contrat et en phase de négociation (Ministère de l'Agriculture, de l'Agroalimentaire et de la Forêt - Groupe national GSP)

L’analyse du contrat existant, la rédaction du cahier des charges du nouveau contrat, la négociation et enfin la rédaction du contrat définitif sont des étapes importantes de la délégation de service. Ces étapes sont fortement imbriquées les unes aux autres. En effet, tout contrat de délégation a une date de fin, et il convient de préparer la fin d’un contrat avec autant de soin que le début du contrat.

Avant de renouveler son contrat, la collectivité délégante devra faire un bilan du contrat en cours afin d’en identifier les points faibles et points forts à examiner lors du prochain contrat.

Ce bilan devra notamment s’attarder sur les éléments suivants :

- Respect du contrat : le suivi du contrat doit se faire tout au long de la vie de ce dernier. Cependant, comme cela a été énoncé dans le chapitre précédent, il peut être difficile pour une collectivité de petite ou moyenne taille de se doter de moyens humains techniques et financiers pour ce suivi. Aussi, à défaut, les deux ou trois derniers exercices sont souvent le moment de faire un point complet de la réalisation de toutes les clauses contractuelles. Une visite des installations permettra par exemple de vérifier le bon état patrimonial des équipements et leur renouvellement. Il pourra également être fait un point sur le respect des délais quant au reversement des surtaxes et/ou TVA, délais de remise de documents (éléments du RPQS, rapports annuels, inventaires, …), délais de réalisation des prestations liées au règlement de service et montant de ces interventions, …

Il ne faut pas hésiter à utiliser les clauses de révision si ces dernières sont atteintes, même en fin de contrat et surtout lorsque le contrat est très ancien et que la dernière révision est lointaine. En effet, du fait de l’application de la formule d’indexation, un contrat ancien et non revu est souvent « surestimé » par rapport à son coût réel. La passation d’un nouveau contrat induira alors une forte chance d’amener une baisse des tarifs qui peut parfois surprendre. Revoir le contrat de façon à se rapprocher du coût le plus juste, et/ou faire établir une estimation des coûts du nouveau contrat, permettra d’éviter toute mauvaise interprétation lors de la passation du contrat suivant.

- Besoins et évolutions du service : les contrats de délégations passés dans les années 90 avaient souvent une durée relativement longue (entre 15 et 35 ans). De fait, les conditions d’exécution du service au moment de la signature de ce contrat peuvent être très différentes des conditions d’exploitation actuelles du service. C’est pourquoi le bilan de fin de contrat est également un bilan à l’instant t du service lui même.

Les perspectives d’évolution du service (intercommunalité, équipements nouveaux, évolution du nombre de clients…) doivent notamment être étudiées et les données transmises aux candidats.

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Toutes les difficultés constatées lors de ce bilan soulignent les points à améliorer lors de la rédaction du cahier des charges du prochain contrat. Ce cahier des charges et les éléments mis en évidence lors du bilan du contrat existant, seront ensuite abordés avec les candidats à la délégation lors de la phase de négociation, phase obligatoire selon le code général des collectivités.

Cette phase commence généralement par une audition des candidats. C’est est en effet le moment privilégié où la collectivité délégante et le candidat à la délégation peuvent exposer ensemble leur projet de partenariat et l’idée qu’ils ont de la gestion du service public.

Même si l’aspect pécunier est souvent le premier élément observé dans une délégation de services publics d’eau ou d’assainissement, il ne faut pas pour autant oublier les aspects techniques ou contractuels, qui finissent toujours par avoir un impact financier à moyen ou long terme.

Des adaptations peuvent être apportées lors de la négociation si elles sont de portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et ne présentent pas un caractère discriminatoire entre les concurrents.

Enfin, le déléguant et le délégataire finalisent ensemble le document qui fixera les devoirs et droits de chaque partie. Ce contrat figera tant les aspects financiers (montant de la redevance, des frais annexes, délais des reversements, TVA, …) que des aspects techniques (renouvellements, services aux usagers, …), chaque partie s’efforçant de trouver le partenariat le plus intéressant la concernant.

Il faut toujours garder à l’esprit qu’une fois figé par contrat, un certain nombre de paramètres seront difficilement modifiables, et que la durée du contrat est souvent importante. Il est donc indispensable de prendre soin à la rédaction de tous les points du contrat, avec en regard le contrat précédant et le bilan qui en a été établi, l’état actuel du service, et les éléments abordés lors de la négociation.

Cette procédure est parfois difficile à mener par une collectivité qui ne l’utilise qu’une fois tous les 12 ans en moyenne, face à une entreprise privée qui gère 12 procédures ou plus par an !

C’est pourquoi il est indispensable pour la collectivité de s’entourer d’assistants conseils compétents et indépendants (interne ou externe), tant pour la passation du contrat que pour son suivi ultérieur.

En effet, il peut être tentant pour un exploitant privé, ayant consenti un effort financier important lors de la négociation, de « reconstituer » ses marges par le biais d’avenants alors en défaveur de la collectivité et surtout de l’usager.

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2.3.5 L’impact des remises en concurrence des contrats de délégations de service publics – bilan de 13 années d’observation

(G. Canneva, AgroParisTech, UMR G-Eau)

La délégation de service public est le mode majoritaire de gestion des services d’eau potable et d’assainissement collectif en France. En 2008, elle concernait 70% de la population pour l’eau potable et 52% pour l’assainissement collectif⁷⁹.

La loi n°93-122 (21 janvier 1993), dite « loi Sapin », relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques a introduit deux modifications importantes pour l’attribution des délégations de service public : l'obligation d'une publicité et l'application d'une procédure d'appel à candidatures et de sélection d'une offre. Elle a été complétée par la loi du 8 février 1995, qui a limité à vingt ans la durée des délégations pour l’eau et l’assainissement et a interdit les droits d’entrée. Derrière ces dispositions on peut percevoir l’objectif de renforcer la concurrence dans le secteur en formalisant les procédures d’attribution, en les rendant plus transparentes et plus fréquentes, et en limitant les barrières à l’entrée que constituaient les droits d'entrée.

L’impact de ces lois dans le secteur de l’eau potable et de l’assainissement a été analysé pour les procédures lancées entre 1998 et 2010⁸⁰. Ces treize années d’observation permettent d’apprécier l’évolution de la durée des contrats, l’impact sur la part délégataire du prix de l’eau, l’état de la concurrence et le conseil apporté aux collectivités.

79 SOeS, 2010. Services d’eau et d’assainissement : une inflexion des tendances ? Le point sur, n°67, Commissariat général au développement durable, La Défense, 4 p.

80 L’étude pour les procédures lancées en 2009 et en 2010 sera publiée prochainement.

Méthodologie :

L’enquête a été réalisée pour les procédures lancées entre 1998 et 2004 par l’ENGREF – Laboratoire Gestion de l’eau et de l’assainissement, pour les procédures lancées en 2005 et 2006 par TNS-Sofrès et pour les procédures lancées depuis 2007 par AgroParisTech.

Elle se déroule en 3 étapes principales : le recensement des appels à candidatures, l’envoi des questionnaires aux collectivités et à leurs conseillers et l’analyse des réponses.

Le questionnaire permet d’obtenir des informations sur la collectivité, sur la situation avant la procédure, sur la situation après la procédure, sur le déroulement de la procédure et sur le conseil.

L’analyse de l’impact des procédures porte uniquement sur les situations où le service est en gestion déléguée avant et après la procédure.

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