Des techniques à la libre disposition des parties
Section 2 – L’efficacité des supports contractuels
B. Vérifications en présence de délégations en matière de droit privé
223. – Différents concepts en présence – La délégation en droit privé est un
mécanisme d’origine jurisprudentielle qui s’est développé en dépit de dispositions légales l’organisant spécialement507. Dès lors, bien que la délégation soit un mécanisme clairement identifié d’un point de vue notionnel, il n’en est rien sur le plan textuel. À dire vrai, si « en
droit pénal et en droit administratif [tel que susvisé], la terminologie de "délégation de
pouvoirs" correspond à un véritable concept juridique compte tenu des conditions et des conséquences spécifiques et qui y sont attachées (…), du point de vue civil ou commercial, la
délégation se confond le plus souvent avec le mandat »508 mais également, depuis la réforme du droit des obligations509, avec la représentation510, ce qui soulève certaines questions sur la façon dont vont s’articuler ces différentes dispositions 511. À défaut de précision apportée soit par le législateur lui-même soit par la jurisprudence, il nous semble à ce jour que ces deux
503 CE, 9 février 1977, n° 04774.
504 CAA Marseille, 3 avril 2012, "France Télécom", n° 10MA02916. Par dérogation à ce "principe de droit public", une subdélégation de signature par un titulaire d’une délégation de signature serait néanmoins possible
« si un texte le prévoit » (V. Tchen, « Ediction de l’acte administratif – Acteurs. Forme. Procédure. », JurisClasseur Administratif, 10 juillet 2016, mise à jour le 6 octobre 2016, §41 et §48).
505 Voir notamment : CE, 25 avril 2001, n° 211335 ; CAA Marseille, 3 avril 2012, "France
Télécom", n°10MA02916 ; V. Tchen, « Ediction de l’acte administratif – Acteurs. Forme. Procédure. », JurisClasseur Administratif, 10 juillet 2016, mise à jour le 6 octobre 2016, §48.
506 Tout en gardant à l’esprit que la subdélégation est soumise à une condition de validité supplémentaire par rapport à une délégation de signature à savoir qu’elle soit émise par le titulaire d’une délégation de pouvoirs et non de signature, tel que susvisé précédemment.
507 Voir notamment sur ce point : E. Larcena, A. Elineau, « Pratique des délégations de pouvoirs : règles et
évolutions récentes de cet outil de répartition des pouvoirs et reponsabilités », Droit des sociétés n°2, février 2012, étude 4 ; C. Youego, « Délégation de pouvoirs », JurisClasseur Sociétés, 2 septembre 2003, mis à jour le 13 décembre 2016, Fasc. C-428.
508 F. Collin, S. Le Damany et J-P. Dom, « Mise en place et suivi des délégations de pouvoirs au sein des
sociétés et des groupes », Actes Pratiques & Ingénierie Sociétaire n° 79, janvier-février 2005, p. 7, §16 et §22. 509 Issue de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, NOR : JUSC1522466R, JORF n°0035 du 11 février 2016, texte n° 26. 510 Articles 1153 et suivants du Code civil.
511 Voir la remarque en ce sens formulée par : C. Youego, « Délégation de pouvoirs », JurisClasseur Sociétés, 2 septembre 2003, mis à jour le 13 décembre 2016, Fasc. C-428, §1.
ensembles législatifs (mandat et représentation) ne sauraient être analysés comme spécifiques et distincts l’un de l’autre. Lorsque l’on étudie le rapport relatif à la réforme des obligations512, on y apprend concernant les nouvelles dispositions relatives à la représentation que celles-ci viennent répondre au fait que « le code civil ne comporte actuellement que des
dispositions éparses sur les diverses formes de la représentation (et en particulier le mandat, aux articles 1984 et suivants), sans en définir le cadre général ». L’affirmation est – selon nous – on ne peut plus claire ! L’idée ayant guidé le législateur est bel et bien de définir le "cadre général" des différentes "formes" de la représentation dont fait partie le mandat. Ainsi, les nouvelles règles énoncées en matière de représentation ont-elles vocation à s’appliquer au mandat ainsi qu’à toute autre forme de représentation. De même, si la représentation devait être analysée comme indépendante du mandat, alors la réforme aurait donné une définition de la représentation afin de justement l’individualiser. À l’évidence, ce n’est pas le cas puisque les dispositions relatives à la représentation ne comportent aucune définition de celle-ci. Bien au contraire on y apprend seulement que le représentant peut être « légal, judiciaire ou
conventionnel »513. Une telle formulation illustre – selon nous – que la représentation a vocation à embrasser toutes les formes existantes dont le mandat qui correspond ni plus ni moins à une représentation "conventionnelle" (la représentation "légale" et "judiciaire" renvoyant selon nous aux diverses formes de représentation existantes en matière d’incapables, de mineurs, etc.).
224. – Par conséquent, l’entité désireuse de mettre en place un système de délégations devra
donc choisir parmi les concepts en présence et opter soit, pour une délégation au sens pénal soit, pour une délégation au sens civil, c’est-à-dire relevant du mandat tout en respectant les dispositions générales relatives à la représentation.
225. – En dépit de cette pluralité de concepts, certains auteurs proposent de définir la notion
de délégation de façon générale comme « l’acte par lequel, au sein d’une personne morale,
un délégant se dessaisit d’une partie de ses attributions pour les transférer à un délégataire, ce dernier étant dès lors susceptible d’engager sa responsabilité en cas de manquement à une obligation sanctionnée sur le plan pénal dans le cadre de l’exercice de ces nouvelles
512 Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n° 0035 du 11 février 2016, texte n° 25, NOR : JUSC1522466P.
513 Article 1153 du Code civil : « Le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n’est fondé à agir que dans
attributions »514. On comprend alors que la délégation en droit privé répond à une technique contractuelle commune mais aux effets juridiques parfois quelque peu différents selon que l’on se situe sur le plan purement civil ou pénal. Ce sont ces mêmes effets qui permettent de distinguer la délégation pénale de celle au sens civil, puisque seule la première entraine le transfert de responsabilité pénale du délégant vers le délégataire. D’une manière générale, mises à part certaines exigences à respecter pour qu’une délégation entraine un tel transfert de responsabilité, les conditions de validité se recoupent parmi les différents concepts en présence.
226. – Conditions de validité – De la même manière que pour la délégation de compétence
en droit public, les conditions de validité des délégations – de droit privé – constituent l’objet des vérifications que l’on retrouve dans l’audit juridique réalisé par les opérationnels. Ici encore, le non-respect de ces conditions ferait courir le risque que la contrepartie, au nom et pour le compte de laquelle le signataire agit, ne soit pas valablement engagée au titre de l’opération sur dérivés. Plusieurs conditions de validité doivent être vérifiées.
227. – Conditions tenant au délégant – Concernant le délégant, la condition essentielle à
respecter tient à sa qualité, à savoir qu’il doit être l’organe ou la personne physique au sein de l’entreprise qui exerce effectivement les pouvoirs de direction. L’idée ici étant la même que celle pour les délégations de droit public à savoir qu’une délégation ne peut être issue que d’une autorité délégant une compétence qu’elle détient réellement. Sur ce point, il peut exister certaines spécificités quant à l’identité de l’organe compétent (ou de la personne physique) selon la forme juridique de la société en présence. De même, le législateur prévoit certaines délégations spécifiques entre organes et pour certains actes selon la société concernée. Dans tous ces cas, pour connaître les éventuelles règles spécifiques applicables au délégant de la société signataire, il conviendra aux opérationnels de se référer au régime applicable à la forme juridique de la contrepartie en la matière515.
514 E. Larcena, A. Elineau, « Pratique des délégations de pouvoirs : règles et évolutions récentes de cet outil de
répartition des pouvoirs et reponsabilités », Droit des sociétés n°2, février 2012, étude 4, §1.
515 Sur ce point, voir les différentes conditions tenant au délégant applicables à différents types de sociétés (SA, SAS, etc.) : C. Youego, « Délégation de pouvoirs », JurisClasseur Sociétés, 2 septembre 2003, mis à jour le 13 décembre 2016, Fasc. C-428, §2 et s.
228. – Conditions tenant au délégataire – Concernant le délégataire, celui-ci doit être
pourvu de la compétence et de l’autorité nécessaires à l’exercice des missions déléguées516. Cette condition a une résonnance toute particulière en matière pénale, puisqu’elle est nécessaire à la délégation pour que celle-ci opère le transfert de la responsabilité pénale. En effet, « sauf si la loi en dispose autrement, le chef d’entreprise qui n’a pas personnellement
pris part à la réalisation de l’infraction, peut s’exonérer de sa responsabilité pénale s’il rapporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires »517.
229. – Concernant la nature du lien devant unir le délégant et le délégataire, d’une manière
générale le délégant et le délégataire peuvent ne pas appartenir à la même société au sein d’un groupe, tant qu’il existe entre eux un lien d’autorité hiérarchique et non un lien de subordination stricto sensu518. En revanche, concernant les délégations au bénéfice de tiers absolus, dépourvus d’un quelconque lien avec la société délégante, la réponse diffère selon que l’on est en présence d’une délégation au sens pénal ou au sens civil. D’un point de vue pénal, « la délégation à un tiers reste impossible »519 à la différence d’une délégation au sens civil. Certains auteurs – tout en mettant en avant le fait que la chambre criminelle semble néanmoins se rallier peu à peu à l’avis de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en admettant les hypothèses de délégation au profit des tiers – rappellent également qu’« il
vaut mieux déléguer les pouvoirs exclusivement aux préposés de la société, et ne consentir aux tiers que de simples mandats (…) ; les conventions avec les tiers bénéficiaires de ces
pouvoirs devraient être claires sur la qualification juridique de l'acte » 520.
230. – Enfin, précisons que l’ancienne version de l’article 1161 du Code civil imposait au
représentant – sous peine de nullité – « de ne pouvoir agir pour le compte des deux parties au
contrat ni de contracter pour son propre compte avec le représenté »521. Cette rédaction avait
516 Cass. crim., 5 févr. 2002, n° 01-81.470, F-D : JurisData n° 2002-013978.
517 F. Collin, S. Le Damany et J-P. Dom, « Mise en place et suivi des délégations de pouvoirs au sein des
sociétés et des groupes », Actes Pratiques & Ingénierie Sociétaire n° 79, janvier-février 2005, p. 7, §52. 518 Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93.83-180, PF, inédit : Bull. crim. 1994, n° 208 ; RJDA 1/95, n° 28, 1re espèce. 519 F. Collin, S. Le Damany et J-P. Dom, op. cit., §56.
520 P. Le Cannu, « Les précisions apportées par le droit des procédures collectives au régime de la délégation de
pouvoirs dans une société », Bull. Joly 1997, p. 628, §243. Voir également dans le même sens : C. Youego,
« Délégation de pouvoirs », JurisClasseur Sociétés, 2 septembre 2003, mis à jour le 13 décembre 2016, Fasc. C- 428, §11.
521 Art. 1161 du Code civil dans sa version antérieure au 1er octobre 2018 issue de l’art. 2 de l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
alors soulevé un vif débat sur son périmètre d’application522. Sa nouvelle rédaction précise désormais que cette disposition s’applique seulement en matière de représentation des personnes physiques523.
231. – Conditions formelles – Bien que la délégation ne soit soumise à aucun formalisme
particulier524 , celle-ci doit cependant être « certaine et dépourvue d’ambiguïté (…),
déterminée, et également précisément délimitée dans son objet, le temps et l’espace [et enfin]
522 Pour rappel, les éléments de ce débat étaient les suivants : l’arrivée de ce nouvel article avait fait courir « le
bruit (…) dans les milieux mal informés, qu'il devrait y avoir désormais, en ce compris dans les contrats
multilatéraux conclus entre plusieurs personnes, autant de signataires différents que de parties au contrat, une même personne ne pouvant plus représenter "deux parties" » (H. Le Nabasque, « La multi-représentation à
l’épreuve du nouvel article 1161 du Code civil », Revue de Droit Bancaire et Financier n° 6, Novembre 2016, repère 6). Il est vrai que certains acteurs avaient exprimé leurs doutes quant au périmètre et aux enjeux que recouvrait cette disposition. Des questions avaient été soulevées, d’une part sur le fait de savoir si cet article avait vocation à uniquement s’appliquer aux hypothèses de représentation des personnes physiques ou s’il concernait également les personnes morales représentées, et d’autre part s’il ne visait que les contrats bilatéraux ou également les contrats multilatéraux. On peut noter que des éléments de réponse avaient été proposés par la doctrine. D’abord, « la lettre et l’esprit de l’article 1161 concordent pour lui conférer le spectre d’application le
plus étendu. (…) [Mais] il est impossible de dire avec certitude laquelle des deux thèses [ndlr : soit que le droit commun a vocation à s’appliquer partout où le droit des sociétés a laissé des lacunes ; soit que le droit commun n'a pas vocation à s'appliquer là où il existe une réglementation en droit des sociétés, car le silence du législateur sur certains points devant être interprété comme une volonté délibérée de ne pas imposer des règles]
l’emporterait devant une juridiction » (R. Mortier, « Conflits d’intérêts : pourquoi et comment appliquer aux
sociétés le nouvel article 1161 du Code civil », Droit des sociétés n° 8-9, Aout 2016, étude 11, §6 et §12). Ensuite, « l’application de cet article suppose qu’il existe, dans la figure contractuelle examinée, un risque de
conflit d’intérêts entre le ou les représentés ou le représentant et le représenté » (H. Le Nabasque, op. cit.,). Selon cet auteur, il importerait finalement peu que le champ d’application de cet article englobe les contrats multilatéraux, puisque dans le cas d’un contrat bilatéral « ce risque ne peut raisonnablement exister que si le
double représentant défend des intérêts, sinon contradictoires, du moins divergents. (…) [De la même manière concernant les contrats multilatéraux], une seule et même personne ne peut agir pour le compte de toutes les
parties à un contrat, ce qui ne l'empêche pas d'agir pour le compte de plusieurs parties au contrat dès lors que les parties qu'il représente n'ont pas d'intérêt divergent à conclure le contrat avec "l'autre partie" » (H. Le Nabasque, op. cit.). Bien que l'intérêt commun ne soit pas toujours une notion aisée à circonscrire, cet auteur proposait simplement de vérifier qu'aucune des parties représentées par le même représentant n'acquérait de droits au détriment des autres, et encore moins le représentant lui-même s'il s'engageait, en outre, en son nom personnel. Ici, l’art. 1161 ne changeait alors rien à l’ancienne pratique de la multi-représentation. Si, à l'inverse, certains représentés ou le représentant lui-même retiraient du contrat un avantage particulier qui ne profitait pas aux autres, ces derniers devaient alors en être informés et autoriser spécialement le représentant, en vertu de ce nouvel article. Malgré ces précisions doctrinales, ces interrogations conservaient un enjeu limité du fait que l’application de l’ancienne version de l’article 1161 du Code civil était de nature supplétive. En effet, son alinéa 2 disposait qu’en cas de non-respect de la règle énoncée « (…) l’acte accompli est nul à moins que la loi ne
l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié ». La double ou multi représentation pouvait donc être autorisée a priori ("autorisation") ou a posteriori ("ratification").
523 Art. 1161 du Code civil dans sa version du 1er octobre 2018 issue de l’art. 6 de la loi n°2018-287.
524 Il arrive néanmoins que certaines décisions de justice soumettent les délégations à certaines formalités. À titre d’exemples, on peut citer des arrêts de cour d’appel relatifs aux délégations dans les sociétés par actions simplifiées : CA Paris, 10 déc. 2009 : JurisData n° 2009-016988 ; CA Paris, 3 déc. 2009 : JurisData n° 2009- 019935 ; CA Versailles, 24 sept. 2009 : JurisData. Toutes ces décisions sont cités par : C. Youego, « Délégation
de pouvoirs », JurisClasseur Sociétés, 2 septembre 2003, mis à jour le 13 décembre 2016, Fasc. C-428, §10 ; n° 2009-379626.
l’acceptation claire du délégataire est une condition de validité de la délégation exigée par la jurisprudence »525.
232. – Recours éventuel à la théorie de l’apparence – Les opérationnels doivent vérifier la
réalité de la délégation en présence, et donc ses conditions de validité, car dans l’hypothèse de délégations invalides, seule l’applicabilité de la théorie de l’apparence pourrait permettre d’engager tout de même la contrepartie dans les opérations. Cette théorie permet effectivement « à celui qui se voit opposer la nullité de pallier l’absence de pouvoir du
signataire (mandataire apparent) puisqu’elle va permettre d’engager la société (mandant apparent) comme s’il avait eu les pouvoirs nécessaires. L’application de cette théorie est conditionnée à l’apparence d’un mandat et à la croyance légitime du tiers dans son existence »526. D’origine jurisprudentielle, cette théorie a été consacrée par le législateur avec la récente réforme du droit des obligations en matière de représentation527. Ainsi, l’article 1156 al. 1 du Code civil dispose désormais que « l'acte accompli par un représentant sans
pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté ».
Cela étant, l’application de cette théorie, bien qu’admise, reste limitée528 et il n’est pas rare de
voir refusée la croyance légitime au cocontractant professionnel. À titre d’illustration, une cour d’appel a jugé inopposable un cautionnement pour avoir été signé par un signataire dépourvu de pouvoir, et a retenu que « le créancier, professionnel du crédit, n'a pas vérifié la
réalité de la délégation de pouvoirs du signataire et ne peut, sur le fondement du mandat apparent, invoquer sa croyance légitime aux pouvoirs d'engager la société, sans vérifier les limites exactes de ces pouvoirs »529. Il est donc fort probable qu’en matière d’opérations sur dérivés, un professionnel tel qu’un prestataire de services d’investissement ne puisse qu’exceptionnellement bénéficier de la théorie de l’apparence. Seule une vérification de la
525 E. Larcena, A. Elineau, « Pratique des délégations de pouvoirs : règles et évolutions récentes de cet outil de
répartition des pouvoirs et reponsabilités », Droit des sociétés n°2, février 2012, étude 4, §12.
526 B. Bédaride, S. Pla Busiris, « Conséquences de l’absence de délégations de pouvoirs dans les sociétés
commerciales et nécessité de les établir par acte notarié », Bulletin Joly Sociétés n°04, 01 avril 2013, p. 283, §9. 527 On peut notamment lire dans le rapport relatif à la réforme que « dans un souci de sécurité juridique, ce texte [ndlr : art. 1156] prévoit toutefois une exception à cette sanction, en consacrant la théorie de l’apparence
développé par la jurisprudence » (Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n° 0035 du 11 février 2016, texte n° 25, NOR : JUSC1522466P).
528 Sur ce point voir notamment : D. Gallois-Cochet, « Engagement de la société et mandat apparent », Revue
Droit des sociétés n°11, Novembre 2009, comm. 202.
529 CA Orléans, ch. sol., 13 oct. 2006, "GAN Assurance vie c/ SA Intermedia Banque", JurisData n° 2006- 321731, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 24, 14 juin 2007, 1759.
validité des délégations est le mieux à même de limiter le potentiel risque de nullité de l’opération.
233. – Cas des subdélégations – À l’instar des délégations relevant du droit public530, les
hypothèses de subdélégations intéressent tout particulièrement les opérationnels tant elles concernent ici encore la grande majorité des opérations sur dérivés. La dimension des entreprises et l’optimisation opérationnelle justifient effectivement le recours à un système de subdélégations lorsque les contreparties concluent des opérations sur dérivés.
Concernant la validité de la subdélégation, celle-ci est admise dans son principe – sauf clause contraire de la délégation initiale – mais « est subordonnée aux conditions générales de toute
délégation fixées par la jurisprudence et à certaines conditions particulières qui dépendent notamment de la nature de la subdélégation consentie (délégation au sens pénal ou mandat) »531. Plus exactement, il existe une différence sur le plan pénal et civil quant à la nécessité d’autorisation préalable à la subdélégation. Selon la chambre criminelle de la Cour de cassation, « l’autorisation n’est pas nécessaire à la validation des subdélégations de
pouvoirs, dès lors que celles-ci sont régulièrement consenties et que les subdélégataires sont pourvus de la compétence, de l’autorité et des moyens propres à l’accomplissement de leurs missions. [A l’inverse] la chambre commerciale soumet la subdélégation à l’autorisation
préalable du délégant, et exige la conformité de la subdélégation à cette autorisation »532.
234. – Pour résumer, on vient de voir comment les acteurs s’efforcent de limiter le risque de