Des techniques à la libre disposition des parties
Section 1 Présentation des techniques légales
25. – Les opérations sur dérivés bénéficient d’un régime juridique dérogatoire consenti
caractère dérogatoire de ce régime se manifeste tant au niveau du mécanisme de résiliation- compensation (§1) que des garanties financières (§2).
§1. La résiliation-compensation
26. – Mécanisme légal – On ne peut évoquer la question du risque de contrepartie en
matière de produits dérivés sans parler du célèbre mécanisme de résiliation-compensation, plus connu sous son nom anglo-saxon de "close-out netting".
Historiquement, c’est « au cours des années quatre-vingt-dix, [que] le législateur est
intervenu plusieurs fois pour neutraliser l’effet d’une procédure collective sur la compensation (…) en matière financière »65. Le mécanisme de résiliation-compensation a été consacré par la loi du 31 décembre 199366, puis renforcé par la loi du 2 juillet 199667. Il figurait initialement à l’article L.431-7 du Code monétaire et financier. Ce mécanisme est désormais prévu à l’article L.211-36-1, I du Code monétaire et financier qui dispose que « les
conventions relatives aux obligations financières mentionnées à l'article L. 211-36 sont résiliables, et les dettes et les créances y afférentes sont compensables entre toutes les parties. Les parties peuvent prévoir l'établissement d'un solde unique, que ces obligations financières soient régies par une ou plusieurs conventions ou conventions-cadres ».
La notion de close-out netting ne peut être analysée comme l’application du seul mécanisme de compensation entendu dans son acception civiliste68. En effet – à la lecture du texte susmentionné – il appert que le close-out netting se décompose en trois "étapes"69 : la résiliation d’une convention relative à des obligations financières (telles que des opérations sur dérivés) ; la compensation de l’ensemble des dettes et créances entre les parties qui sont afférentes à cette convention ; l’établissement d’un solde unique à l’issue d’un calcul. Reste désormais à déterminer la nature juridique de chacune de ces étapes.
65 M. Roussille, « La compensation multilatérale », Nouvelle Bibliothèque de thèses, Dalloz, 2006, §935, p.399. 66 Loi n°93-1444 du 31 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la Banque de France, à
l’assurance, au crédit et aux marchés financiers, NOR : ECOX9300149L –
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000361988&categorieLien=cid. 67 Loi n°96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, NOR : ECOX9500164L –
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000193847&categorieLien=cid. 68 Tel que régi par les articles 1347 et s. du Code civil.
69 Si nous distinguons pour notre part les trois étapes que sont la résiliation, la compensation et l’établissement du solde ; il est intéressant de relever que, concernant le mécanisme du close-out netting, le Professeur Antoine Gaudemet distingue également « trois opérations successives » mais préfère viser le procédé de "l’évaluation des contrats" plutôt que celui de l’établissement du solde (En ce sens : « Ce mécanisme comporte trois opérations
successives : la résiliation des contrats en cours, leurs évaluations et la compensation des obligations qui en résultent » – A. Gaudemet, Thèse préc., §461, p. 276).
27. – Résiliation des contrats en cours – Concernant l’étape de la résiliation d’une
convention relative à des obligations financières, le procédé ici mis en œuvre est de nature contractuelle et consiste – ni plus ni moins – en une clause de résiliation anticipée insérée au sein d’une convention-cadre d’opérations sur dérivés. La résiliation ainsi mise en œuvre peut être automatique ou soumise à notification, selon les dispositions prévues entre les parties. Certains auteurs s’étaient interrogés sur la pertinence de l’expression de résiliation contractuelle70. Pour autant, la documentation de place – et tout spécialement les conventions ISDA et FBF71 – parle sans équivoque de "résiliation"72. Aussi, on partage avec le Professeur Gaudemet l’idée que la référence explicite au terme "résiliation" au sein de la documentation contractuelle emporte la conviction selon laquelle « les parties manifestent leur volonté
d’anéantir les contrats qu’elles ont conclu pour l’avenir seulement, sans remettre en cause leur exécution passée »73. D’ailleurs, le législateur précise lui-même – lorsqu’il évoque le mécanisme du close-out netting – que les conventions sont « résiliables »74.
28. – La clause de résiliation-anticipée étant insérée au niveau d’une convention-cadre, la
résiliation qui résulte de sa mise en œuvre va concerner l’ensemble des opérations régies par celle-ci. Le périmètre de la clause de résiliation anticipée est effectivement équivalent à celui de la convention-cadre. La réalisation de la clause de résiliation anticipée est conditionnée par l’avènement de l’un des événements définis contractuellement entre les parties. À ce titre, la définition de ces évènements est l’un des principaux point d’attention lors de la négociation
70 D’autres qualifications ont pu être avancées telles que la "résolution" ou encore la "déchéance de terme". À titre d’illustration voir : « Le close out netting assure (…) une sécurisation par la compensation, qui présente
toutefois la particularité d’être provoquée par la résiliation des opérations. Que faut-il entendre par là ? Est-ce une résiliation du contrat ? (…) Il faut considérer que la qualification dépend de l’opération initiée. S’il s’agit
d’un contrat à exécution successive, il y a résiliation du contrat. Dans le cas, en revanche, d’un contrat engendrant des obligations affectées d’un terme la qualification de déchéance du terme s’impose » – D. Robine,
« La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives », Bibliothèque de droit privé, t. 400, LGDJ, 2003, §449, p. 245 ; Voir également sur ces qualifications alternatives : A. Gaudemet, Thèse préc., §464, p. 278 et 279.
71 Il s’agit là des deux conventions les plus utilisées en France. Ces deux conventions sont respectivement élaborées par les associations professionnelles américaine ("International Swaps and Derivatives Association") et française ("Fédération Bancaire Française"). À titre d’indication, de nombreuses autres conventions de place peuvent être utilisées en Europe telles que la convention espagnole CMOF ("Contrato Marco de Operaciones
Financieras") élaborée par l’association professionnelle espagnole "Associación Española de Banca", ou encore la convention allemande dite "DRV" ("Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte") pour ne citer qu’elles. 72 L’article 7 de la convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme (version 2013) parle effectivement de "résiliation des transactions", à l’instar de l’article 6 du 2002 Master Agreement qui fait référence à une "early termination" (signifiant littéralement "résiliation anticipée").
73 A. Gaudemet, Thèse préc., §464, p. 278.
74 Art. L.211-36-1, I du Code monétaire et financier : « Les conventions relatives aux obligations financières (…) sont résiliables ».
précontractuelle entre les parties75. Précisons simplement que ces évènements peuvent être nombreux et divers76.
29. – Compensation et établissement du solde – Une fois la résiliation intervenue, le
mécanisme du close-out netting consiste à mettre en œuvre une compensation en vue de l’établissement d’un solde net unique77. Étant précisé que – là encore – le périmètre de cette compensation est identique à celui de la convention-cadre et s’étend par conséquent à l’ensemble des opérations qu’elle régit78. Certains auteurs ont pu s’interroger sur la pertinence de la qualification de "compensation" à l’égard du mécanisme du close-out netting79. Or, l’enjeu attaché à cette qualification tient à la nature juridique du solde de résiliation qui en résulte. Afin de pouvoir déterminer la qualification adéquate, il est important d’analyser le procédé mis en œuvre par le mécanisme du close-out netting.
75 En ce sens, voir : « La résiliation demeure une faculté contractuelle. Il convient, donc, que la convention des
parties la prévoit et détermine de façon claire et précise les événements qui permettent de la mettre en œuvre. Ainsi, dans une affaire où la convention autorisait la résiliation en cas d'ouverture d'une "procédure de redressement judiciaire ou de toute procédure équivalente" mais qui ne visait pas la sauvegarde, une cour d'appel a estimé que les parties avaient entendu limiter les cas de défaut aux procédures supposant l'impossibilité pour le débiteur de faire face à ses engagements et donc que la clause ne pouvait jouer en cas de sauvegarde (CA Paris, 21 juin 2011, n° 10/20873, SA Crédit du Nord c/ SCP Angel Hazane : JurisData n° 2011- 020167 ; BRDA 18/2011, n° 7). » – F. Auckenthaler, « Fasc. 2050 : Instruments financiers à terme ou contrats
financiers », JurisClasseur Banque – Crédit – Bourse, 3 avril 2017, §84.
76 En pratique, la convention-cadre FBF distingue traditionnellement deux catégories d’évènements : les "cas de défaillance" ("events of default" sous ISDA) d’une part, et les "circonstances nouvelles" ("termination events" sous ISDA) d’autre part. La première catégorie regroupe tout manquement contractuel ou plus généralement tout événement qui préfigure la défaillance de l’une des parties (ex : inexécution d’un paiement ou d’une livraison, l’ouverture d’une procédure de liquidation amiable ou de toute autre procédure équivalente, etc.). La seconde catégorie vise quant à elle les évènements extérieurs aux parties qui sont susceptibles de dégrader la situation économique et financière d’une des parties (ex : entrée en vigueur d’une nouvelle loi ou règlementation, fusion entre sociétés, etc.).
77 Précisons que sous convention FBF ce solde net unique se nomme "Solde de Résiliation" et "Early
Termination Amount" sous convention ISDA.
78 Nous envisagerons plus loin dans nos développements (voir infra §107 et s. et §132 et s.) l’hypothèse dite du
"global netting" consistant dans la compensation entre plusieurs soldes de résiliation calculés en application de plusieurs conventions-cadres distinctes.
79 Certains auteurs ont notamment avancé l’idée que sous convention ISDA, les parties exprimaient leur consentement à ce que le solde de résiliation constitue une créance nouvelle. Pour cette raison, le mécanisme du
close-out netting s’analyserait plus comme une novation conventionnelle. En ce sens : « Le netting ne
correspond pas, à proprement parler, à une qualification juridique spécifique ou une convention nommée du droit français. S'il peut désigner une compensation au sens des articles 1347 et suivants du Code civil, il englobe également divers mécanismes juridiques permettant la détermination d'un solde net des créances réciproques afférentes à un ensemble d'opérations financières entre deux ou plusieurs parties. Ainsi, les conventions-cadres soumises aux droits anglais ou américain recourent au système de novation (S. Mouy, Contrats cadres de swap et ratio de solvabilité : Banque 1989, p. 1048 s.) selon lequel toutes les créances réciproques pour une échéance donnée sont réputées immédiatement éteintes et remplacées par une seule créance nouvelle correspondant au solde. Si les parties ont clairement exprimé leur volonté que le solde constitue une créance nouvelle, il ne peut s'agir d'une compensation car, dans cette hypothèse, le solde correspondrait à la fraction de la créance de plus fort montant. Il s'agit, au contraire, d'une novation conventionnelle comportant extinction de deux créances réciproques et création d'une nouvelle à concurrence du solde. » – F. Auckenthaler, op. cit., §71.
30. – Tout d’abord, chaque opération résiliée est évaluée de manière à déterminer une "valeur
de remplacement"80. Cette valeur de remplacement correspond – pour la partie n’étant pas à l’origine de la résiliation anticipée – au profit ou à la perte81 résultant de la résiliation d’une opération donnée. L’évaluation de ce profit ou de cette perte s’effectue conformément à un calcul déterminé contractuellement entre les parties82. Précisons d’une manière générale que le profit ou la perte subi(e) est en fonction du montant qu’un intervenant de marché serait prêt à verser ou à recevoir s’il devait reprendre l’intégralité des droits et obligations financiers de la partie concernée à compter de la résiliation de la transaction.
Par la suite, c’est précisément sur la totalité de ces valeurs de remplacement que va porter la compensation.
Enfin, cette compensation donne lieu à l’établissement d’un solde net de résiliation.
31. – Le fait que la compensation porte sur ces valeurs de remplacement fait dire à certains
auteurs que « d’un strict point de vue du droit français, c’est (…) abusivement que l’on parle
de "compensation" pour décrire le close-out netting. En effet, il ne consiste en réalité qu’à agréger entre elles des valeurs de remplacement d’opérations en cours. (…) les valeurs de
remplacement ne font à aucun moment, en tant que telles, et prises individuellement, l’objet d’une obligation de paiement. En ce sens, le terme de compensation est impropre, puisqu’il ne s’agit pas d’un mode d’extinction de dettes réciproques. Le close-out netting est plus exactement un mécanisme d’indemnisation contractuelle. En d’autres termes, il permet de fixer contractuellement les modalités d’évaluation du préjudice global résultant pour l’une et l’autre des parties de la résiliation anticipée de leur convention » 83.
80 Le terme de "valeur de remplacement" est celui utilisé sous convention FBF. Sous convention ISDA on parle de "Close-out Amount". Précisons également que la résiliation de chaque transaction donne également lieu à la détermination d’autres montants visant à valoriser les différents coûts induits par la résiliation-anticipée (ex : sous FBF on parle de "Montant Dû" ou encore de "Coûts de Liquidité").
81 La valeur de remplacement est affectée d’un signe négatif lorsqu’elle est au profit de la partie en charge du calcul (c’est-à-dire celle ne subissant pas l’événement déclencheur de la résiliation anticipée), et d’un signe positif lorsqu’elle est à la perte de la partie en charge du calcul (cf. la définition de "Valeur de Remplacement" dans l’article 3 de la convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme (version 2013)).
82 À titre d’illustration, sous FBF le calcul pour déterminer la valeur de remplacement s’effectue – au choix – de l’une des manières suivantes : « (i) sur la moyenne arithmétique de cotations fournies par au moins deux (2)
intervenants de marché de premier rang, ces dernières étant choisies par la ou les Parties en charge du calcul et permettant d’exprimer le montant que l’intervenant de marché verserait ou recevrait à la Date de Résiliation s’il devait reprendre l’intégralité des droits et obligations financiers de l’autre Partie à compter de cette date au titre de la Transaction concernée, et/ou (ii) sur la moyenne arithmétique de données de marché disponibles et sélectionnées par la ou les Parties en charge du calcul, via des bases de données publiées par au moins deux (2) tiers et couramment utilisées par les intervenants de marché pour établir leur propre cotation ou valorisation. »
– Art. 3 de la convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme (version 2013). 83 A. Caillemer du Ferrage, « Le rêve familier du global netting à la française – La réforme de l’article L. 431-7
Bien que nous partagions cette idée que le close-out netting intègre un "mécanisme d’indemnisation contractuelle", nous n’en tirons néanmoins pas les mêmes conséquences. En effet, nous pensons également que les valeurs de remplacement ont bel et bien une fonction indemnitaire en ce qu’elles visent à valoriser (conformément à une méthodologie contractuelle) le préjudice subi par chacune des parties résultant de la résiliation anticipée. Or, c’est précisément ce processus d’indemnisation qui permet de donner naissance à de véritables dettes et créances entre les parties. Ainsi, chaque valeur de remplacement correspond in fine à une créance ou à une dette d’indemnités d’origine contractuelle – au profit ou au débit de l’une des parties – et pouvant à ce titre bénéficier du mécanisme de la compensation84. Peu importe le terme de "valeur de remplacement" utilisé contractuellement entre les parties, la compensation mise en œuvre par le close-out netting porte bien en réalité sur de véritables dettes et créances d’origine contractuelle. C’est d’ailleurs selon nous la raison pour laquelle les "principes généraux" de la convention-cadre FBF ne parlent que de "dettes et créances"85, tout comme le législateur lui-même86.
32. – Par conséquent – et indépendamment du fait que la compensation mise en œuvre soit
précédée d’une résiliation contractuelle – le close-out netting intègre bien selon nous un mode d’extinction de dettes et créances réciproques à due concurrence, correspondant ainsi à un
84 Cette analyse correspond également à celle du Professeur Gaudemet pour qui « les contrats résiliés sont
"évalués" à leur "valeur de remplacement". Après quoi, chacune de ces valeurs est affectée d’un signe positif ou négatif pour en faire autant de créances et de dettes entre les parties, qui ont vocation à être compensées dans un solde unique. (…) Ces dettes et créances correspondent aux préjudices causés à chacune des parties par la
résiliation avant terme de leurs contrats. Il ne s’agit ni plus ni moins que des indemnités contractuelles de rupture des contrats résiliés. Lorsque le résultat potentiel d'un contrat était à l'avantage d'une partie au jour de la résiliation, sa disparition lui cause un préjudice (la perte d'un gain probable) que mesure le coût de remplacement de ce contrat aux conditions du marché. Lorsque, au contraire, le résultat potentiel d'un contrat était désavantageux pour une partie, sa disparition lui procure un avantage : elle échappe à une perte probable. C'est ce processus de liquidation des indemnités contractuelles de rupture qu'exprime la "valeur de remplacement" des contrats résiliés » – A. Gaudemet, Thèse préc., §465, p. 279.
85Art. 1 (iii) de la convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme (version 2013) : « Les principes généraux de la Conventions sont les suivants : (…) (iii) la défaillance de l’une des
Parties donne le droit à l’autre Partie (…) de résilier l’ensemble des Transactions régies par la Convention, de
compenser les dettes et créances réciproques y afférentes et d’établir un Solde de Résiliation à recevoir ou à payer ».
86 Art. L.211-36-1, I du Code monétaire et financier : « Les conventions relatives aux obligations financières (…) sont résiliables, et les dettes et créances y afférentes sont compensable entre toutes les parties. (…) ».
mécanisme de compensation à proprement parler87, au même titre que la compensation multilatérale ou bilatérale88.
33. – Fort de cette analyse, reste la question de savoir s’il s’agit ici d’une compensation légale
ou conventionnelle. Le fait que le procédé de compensation, mis en œuvre par le close-out
netting, prenne place au sein de convention-cadre plaide naturellement en faveur de l’idée que l’on est en présence d’une compensation conventionnelle89. Certains auteurs ont néanmoins avancé l’idée que la qualification à retenir à l’égard de la compensation mise en œuvre au sein du close-out netting serait plutôt celle de la compensation légale. La raison de cette analyse tient au constat que les valeurs de remplacement faisant l’objet de la compensation sont des dettes et créances parfaitement « réciproques, liquides, fongibles et exigibles »90, et donc à ce titre éligibles à la compensation légale91.
Bien que les conditions d’application de la compensation légale nous paraissent également réunies à l’égard de ces dettes et créances, il nous semble néanmoins que la compensation ici mise en œuvre devrait pourtant être qualifiée de "conventionnelle" en raison des modalités contractuelles qui gouvernent l’établissement du solde. En effet, le solde unique de résiliation est certes le résultat de la compensation opérée à l’égard des dettes et créances entre les parties, mais son établissement se fait conformément à un calcul convenu contractuellement entre les parties92.
87 La compensation pouvant être analysée comme un « double paiement en sens opposé » – J-P. Sortais, note sous Cass. com., 19 déc. 1989 : JurisData n° 1989-004021 ; JCP E 1990, 19560 ; Bull. civ. 1989, IV, n° 327 ; D. 1991, jurispr. p. 60.
88 Dans le même sens : « il faut constater (…) que le close-out netting n’est différent de la compensation
multilatérale ou bilatérale qu’en ce qu’il suppose au préalable une résiliation des opérations. Il s’agit d’une "compensation provoquée". » – D. Robine, Thèse préc., §451, p. 246.
89 En ce sens : « (…) dans la mesure où le mécanisme de compensation des conventions-cadres peut être qualifié
de compensation conventionnelle (…) ». – F. Auckenthaler, « Fasc. 2050 : Instruments financiers à terme ou
contrats financiers », JurisClasseur Banque – Crédit – Bourse, 3 avril 2017, §88.
90 En ce sens : « Lorsque les indemnités de rupture des contrats résiliés ont été liquidées, leur compensation peut
enfin s'opérer : les dettes d'indemnité sont réciproques, liquides, fongibles et exigibles. En droit français, c'est donc la compensation légale de l'article 1290 du code civil [ndlr : aujourd’hui art. 1347] qui s'applique. » – A. Gaudemet, Thèse préc., §467, p. 281.
91 Avant la réforme des obligations opérée en 2016, la compensation légale avait « lieu de plein droit, par la
seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs » (ancien art. 1290 du Code civil). Le Professeur Gaudemet avait par conséquent estimé que : « Si bien qu'il ne paraît pas même nécessaire de stipuler contractuellement
l'agrégation des valeurs de remplacement des contrats résiliés, comme le font ordinairement les conventions- cadre de dérivés, sinon pour délimiter le champ de la compensation à opérer » (A. Gaudemet, Thèse préc., §467, p. 281). Ce raisonnement n’est cependant plus d’actualité aujourd’hui. En effet depuis la réforme du droit