Des techniques à la libre disposition des parties
Section 2 – L’efficacité extraterritoriale des techniques légales
B. Les clauses compromissoires
72. – Une clause peu utilisée – La clause compromissoire est beaucoup moins utilisée
par les opérationnels en dérivés que la clause attributive de juridiction. Certains auteurs jugent même que « l’arbitrage est extrêmement rare, voire anecdotique »173 en matière de dérivés, notamment de gré à gré. Pour certains, la raison de cette inégalité d’utilisation « trouverait au
fond son origine dans un phénomène de mimétisme et dans l’inertie du marché qui écarte l’idée que la clause attributive de juridiction puisse faire l’objet d’une négociation. On verrait mal un juriste aller à contre-courant de ce que la "corporation" des intermédiaires financiers a institutionnalisé depuis plusieurs années et proposer en interne ou en externe l’adoption d’une clause d’arbitrage. À cela s’ajoutent les contraintes de temps associées à cette catégorie de transactions, qui se traduisent par l’impérieuse nécessité de conclure dans de très brefs délais »174. Pour d’autres, le recours aux clauses compromissoires en matière de dérivés est pénalisé d’abord par le fait que les parties ont une connaissance limitée de l’arbitrage et ne savent pas l’utiliser aussi efficacement qu’elles devraient le faire. Il est également avancé le fait que les arbitres n’aient pas encore le même degré d’expertise que dans les autres domaines du droit des affaires. Ces raisons sont d’ailleurs avancées par l’ISDA elle-même175.
Néanmoins, il semble que le recours à l’arbitrage ne cesse malgré tout de se développer de manière générale en matière financière176 et plus spécifiquement en matière de dérivés. Comme le note ainsi un groupe de travail ayant pris place sur l’arbitrage dans le secteur bancaire et financier177, « l’arbitrage en matière bancaire et financière existe (…) [et]
l’ouverture du monde des dérivés à l’arbitrage, notamment suite à la crise financière de 2008, achève un tableau qui démontre au-delà du doute que l’arbitrage a bien sa place dans
173 S. Durox, « Les différends relatifs aux opérations internationales de gré à gré : constat et réflexions », Bulletin Joly Bourse n° 06, 01 novembre 2002, Introduction, p. 546.
174 S. Durox, op. cit., Introduction, p. 546.
175 P. Werner, «Memorandum for members of the International Swaps and Derivatives Association, Inc. », ISDA, 19 January 2011, §1.5: « The first of these is that parties to derivative transactions appear often to have
limited knowledge of arbitration and are consequently using poorly drafted clauses and/or failing to use arbitration as effectively as they might do. The second is that the level of expertise amongst arbitrators in relation to derivatives lags behind their knowledge of other areas, such as construction, joint ventures or shipping ».
176 Sur ce sujet, voir notamment : F. Fages, J. Rossi, « Arbitrage en matière financière : Nouvelles
perspectives », Gazette du Palais n° 353, 19 déc. 2002, page 29, §3 et s.
177 À titre d’information ce « groupe de travail sur l’arbitrage en matière bancaire et financière (…) a été
constitué à l’initiative du Comité Français de l’Arbitrage (CFA) afin d’étudier le rapport entre le monde de l’arbitrage et celui de la banque et, le cas échéant, formuler des recommandations en vue de favoriser une meilleure compréhension des spécificités de l’arbitrage en matière bancaire et financière » – Comité Français de l’Arbitrage, « Groupe de travail sur l’arbitrage en matière bancaire et financière », Cahiers de l’arbitrage n°3, 01/10/2014, p. 419, I).
l’activité bancaire et financière »178. L’ISDA estime d’ailleurs que le recours à l’arbitrage en matière de dérivés va continuer de se développer, parfois même du fait des récentes règlementations (comme c’est par exemple le cas avec l’obligation de compensation centrale où l’on peut constater que les règles de presque toutes les contreparties centrales prévoient la résolution d’éventuels litiges par la voie de l’arbitrage179).
73. – Enfin, la défiance des opérationnels envers l’arbitrage ne nous semble pas irrémédiable
tant le processus arbitral est plus familier à ces derniers qu’ils ne le pensent. En effet, comme l’a très justement relevé un auteur, « on ne manquera pas de noter que, outre ces clauses
attributives de juridiction que renferme la documentation standardisée [ndlr : convention- cadre ISDA], celle-ci prévoit qu’en cas de résiliation anticipée du contrat, les parties auront
dans un premier temps recours à un expert, et non au juge, afin de résoudre les différends portant sur des questions éminemment techniques, telles que la liquidation des opérations en cours ou la valorisation de titres. Cette initiative de l’ISDA trouve son origine dans des décisions de justice qui ont mis en évidence que la technicité et la complexité des points soulevés par les produits dérivés échappaient à plusieurs égards à la connaissance des juges et justifiaient le recours à des personnes dotées de l’expertise financière nécessaire pour cerner les divers aspects de situations généralement complexes (…) [tels] que des calculs
actuariels sur des actifs financiers relativement obscurs pour le juriste. Aussi, pourquoi ne pas pousser le raisonnement à son terme, et, plutôt que de se contenter d’un recours préalable à un expert, profiter de l’expertise des arbitres pour trancher le litige aux lieu et place du juge étatique »180.
74. – Différence avec la clause attributive de juridiction – Fondamentalement, les clauses
compromissoire et attributive de juridiction ont pour finalité commune de permettre de choisir la juridiction que l’on souhaite voir saisie en cas de futurs litiges relatifs à une relation contractuelle. Néanmoins, la différence entre ces deux clauses est que la clause attributive de
178 Comité Français de l’Arbitrage, « Groupe de travail sur l’arbitrage en matière bancaire et financière », Cahiers de l’arbitrage n°3, 01/10/2014, p. 419, Introduction.
179 P. Werner, «Memorandum for members of the International Swaps and Derivatives Association, Inc. », ISDA, 19 January 2011, §3.3: « The use of arbitration for derivatives is likely to continue to increase.
Regulatory pressure for the development of clearing mechanisms for OTC derivatives may also encourage the use of arbitration. The clearing rules of most, if not all, of the world’s clearing houses, both those long- established for securities and commodities trading, as well as exchange-traded futures and options, and also those established more recently specifically to clear OTC derivatives provide for disputes to be resolved by arbitration ».
180 S. Durox, « Les différends relatifs aux opérations internationales de gré à gré : constat et réflexions », Bulletin Joly Bourse n° 06, 01 novembre 2002, p. 546, II. A).
juridiction n’est pas toujours nécessaire pour que la juridiction choisie soit in fine compétente, puisque celle-ci peut l’être en vertu de ses propres règles de procédure. À l’inverse, un tribunal arbitral ne sera jamais compétent autrement qu’en vertu d’un accord entre les parties181.
75. – Une clause ayant vocation à être plus utilisée – Malgré le faible recours à la clause
compromissoire par les opérationnels en dérivés, on constate l’apparition de nouvelles tendances. À titre d’illustration, on peut noter que l’association professionnelle américaine – l’ISDA – a récemment considérablement développé sa pratique de l’arbitrage. Celle-ci a notamment proposé en 2013 un guide d’arbitrage182 pour répondre au risque pays attaché aux produits dérivés de finance islamique.
À ce titre, le raisonnement tenu par l’ISDA est éclairant pour notre sujet d’étude tant il confirme l’idée selon laquelle une clause compromissoire est un outil de gestion du risque juridique attaché aux juridictions étrangères. En effet, « en 2010, l’International Swap
Dealers Association (ISDA) a lancé son contrat-cadre de dérivé islamique (Tahawwut). Bien que bénéficiant du partenariat de l’Islamic Institute for Financial Markets (IIFM) et de l’accord des jurisconsultes qui l’ont validé du point de vue de la Chari’a, ce nouveau produit risquait de susciter des questions inutiles quant à sa conformité à la Chari’a s’il venait à être soumis à un tribunal judiciaire auquel il manquerait sans doute l’expertise nécessaire pour appréhender ce produit complexe issu d’un creuset de normes religieuses et juridiques bien spécifiques. L’ISDA choisit alors de l’accompagner d’une clause compromissoire proposant la CCI comme institution arbitrale. Cette initiative fut suivie en 2013 par l’introduction dans le contrat-cadre ISDA, au terme d’une large consultation, d’un modèle de clause d’arbitrage pouvant être utilisé en option à la clause attributive de juridiction en faveur des tribunaux de Londres ou New York »183.
La création récente de "PRIME Finance" est également une autre illustration de ce mouvement de fond en faveur du recours à l’arbitrage en matière financière. Il s’agit ici d’une organisation spécialisée dans les instruments financiers complexes qui offre notamment des
181 En ce sens : « Arbitration is based on consent. A choice of court agreement (a jurisdiction clause) is not
always necessary for a court to have jurisdiction over a party or dispute: the court may have jurisdiction by virtue of its rules of civil procedure. In contrast, an arbitral tribunal's jurisdiction over the parties and the dispute is always based on an arbitration agreement » – P. Werner, « Memorandum for members of the
International Swaps and Derivatives Association, Inc. », ISDA, 19 January 2011, §2.2.
182 « 2013 ISDA Arbitration Guide », International Swaps Derivatives Association, Inc., 9 September 2013 –
http://www2.isda.org/search?keyword=arbitration.
183 Comité Français de l’Arbitrage, « Groupe de travail sur l’arbitrage en matière bancaire et financière », Cahiers de l’arbitrage n°3, 01/10/2014, p. 419, §95.
services de médiation et d’arbitrage dont les règles sont basées sur celles de la CNUDCI184. Cette organisation fait partie de ces initiatives récentes engendrées par « l’intérêt d’avoir une
jurisprudence harmonisée en matière de produits dérivés où la standardisation est clef pour gérer le volume des transactions »185.
76. – Avantages liés à l’arbitrage – Comme le constate le groupe de travail susmentionné « les produits bancaires et financiers présentent souvent une technicité importante ou des particularités qui poussent les établissements bancaires et financiers à admettre que les litiges y afférents bénéficieraient à être tranchés par un expert plutôt que par les juridictions ordinaires, parfois, dans certains pays, non spécialisées en matière commerciale. Le cas des produits dérivés illustre bien cette considération »186 . Compte tenu des nombreuses problématiques, tant juridiques que financières, qui se posent en matière de contentieux liés aux dérivés, il est certain que la possibilité de recourir à des experts initiés aux mécanismes prenant place dans ces opérations, constitue un réel atout en faveur de l’exactitude des réponses qui sont apportées. De plus, le recours à des experts permet de répondre aux mieux à
« la volonté des parties de maîtriser, ou du moins encadrer, l’aléa judiciaire [qui] se trouve
ici renforcé par le caractère très particulier des opérations en cause [ndlr : opérations financières internationales] qui nécessitent des connaissances pointues dans le domaine
financier »187. L’expertise qu’offre l’arbitrage est ainsi une manière de limiter l’aléa judiciaire du risque pays.
77. – Plus encore – et sans pour autant prétendre dresser une liste exhaustive des différents
avantages attachés à l’arbitrage tels que généralement avancés (rapidité, coût, expertise, confidentialité, etc.188) – certains auteurs estiment à raison que l’arbitrage présente également l’avantage – particulièrement à propos en matière de dérivés – de permettre aux parties qui ne sont pas familières avec les juridictions prédominantes en matière financière (que sont celles de New York et de Londres) de disposer d’« une position de négociation plus favorable » 189
184 "Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial Internationale".
185 Comité Français de l’Arbitrage, « Groupe de travail sur l’arbitrage en matière bancaire et financière », Cahiers de l’arbitrage n°3, 01/10/2014, p. 419, §121.
186 Comité Français de l’Arbitrage, op. cit., p. 419, §95.
187 C. Dugué, « La maîtrise des risques et l’arbitrage relatif aux opérations internationales de financement », Special Supplement 2000 : Arbitrage, finance et assurance, International Chamber of Commerce, Dispute Resolution Library, December 2000, p. 15, 2.
188 Sur les avantages de l’arbitrage, voir notamment : C. Seraglini, J Ortscheidt, « Droit de l’arbitrage interne et
international », Montchestien, Domat droit privé, lextenso éditions, éd. 2013, §44 et s., p. 50 et s.
189 F. Fages, J. Rossi, « Arbitrage en matière financière : Nouvelles perspectives », Gazette du Palais n° 353, page 29, 19/12/2002, 3. c).
pour choisir d’autres juridictions190. Il est vrai qu’« aujourd’hui, les conventions-cadres les
plus répandues sur le plan international suggèrent aux parties un choix entre les juridictions anglaises et celles de Manhattan. La domination de ces places en matière financière rend la désignation d’une autre juridiction étatique vaine dans le cadre d’une opération internationale »191. Si l’arbitrage peut donc constituer une solution pour les opérationnels étrangers las de la domination de ces juridictions, il peut inversement être une réponse satisfaisante permettant aux opérationnels de ces mêmes juridictions de faire face à la demande grandissante des opérationnels étrangers. En effet, comme a pu le relever le groupe de travail sur l’arbitrage en matière bancaire et financière susvisé, « les banques auraient tort
de considérer comme acquis le recours aux tribunaux de commerce de Paris, Londres ou New York, qui sont souvent composés d’anciens avocats spécialisés en droit bancaire, voire d’anciens cadres de banque. Le rééquilibrage mondial des richesses aboutit à renforcer le pouvoir de négociation des pays émergents qui expriment de plus en plus leur préférence pour voir les litiges avec les banques européennes et américaines réglés devant les tribunaux de Jakarta, Nairobi ou Dubaï. Délocalisé, l’arbitrage est susceptible d’offrir un compromis acceptable pour tous »192.
78. – Précautions rédactionnelles – Concernant la rédaction d’une clause compromissoire, il
est intéressant de voir que l’ISDA estime les clauses d’arbitrage souvent mal rédigées en pratique, et relève notamment qu’une rédaction pauvre ou défaillante peut causer des retards ou des coûts supplémentaires pour les parties et même, dans le pire des cas, affecter la validité des clauses193.
79. – Certains auteurs plaident en faveur de la mise en place au sein des conventions-cadres
d’une option au profit d’une clause compromissoire. En effet, il est avancé l’idée que
190 Par ailleurs, l’arbitrage offre aussi la possibilité de façonner la procédure afin de prendre en compte toutes les "cultures" procédurales dont sont issues les parties et leurs conseils. On remarque ainsi dans les opérations internationales complexes que les sentences arbitrales ont souvent eu recours à des experts juridiques (professeurs de droit) ou financiers ; aux techniques d’interrogatoire anglo-saxonnes ("direct and cross-
examination") ; aux techniques anglo-saxonnes de recherche des preuves ("discovery") ; ou encore à des procédures accélérées lorsque l’urgence du dénouement d’un litige le requiert ("fast-track arbitration").
191 F. Fages, J. Rossi, « Arbitrage en matière financière : Nouvelles perspectives », Gazette du Palais n° 353, page 29, 19/12/2002, 3. c).
192 Comité Français de l’Arbitrage, « Groupe de travail sur l’arbitrage en matière bancaire et financière », Cahiers de l’arbitrage n°3, 01/10/2014, p. 419, Introduction.
193 « Defective arbitration clauses are encountered surprisingly often in practice. Poorly drafted arbitration
agreements often give rise to delay and the additional costs of resolving disputes as to their meaning and validity. In the worst cases, they may be held to be invalid, frustrating the arbitral process entirely » – P. Werner, « Memorandum for members of the International Swaps and Derivatives Association, Inc. », ISDA, 19 january 2011, §5.1.
« l’insertion dans la convention-cadre d’une clause d’arbitrage pure et simple (…) semble à
ce stade peu réaliste, pour des raisons d’adaptation des opérateurs financiers » 194. Ainsi cette forme optionnelle permettrait de minimiser l’impact psychologique d’une telle clause sur les parties et de les inciter à l’utiliser plus souvent. Si l’ISDA elle-même reconnait la flexibilité avantageuse d’une telle forme optionnelle195, elle note néanmoins que pour le moment ces clauses sont loin d’être courantes dans les opérations sur dérivés, d’autant plus qu’il existe des doutes quant à leur validité dans un certain nombre de juridictions (Chine, Russie, Emirats arabes unies, etc.). L’ISDA estime par conséquent que le recours aux clauses optionnelles doit se faire seulement si les parties estiment que la flexibilité qu’offre ce type de clauses vaut la peine de courir le risque de son invalidé plutôt que de recourir à une clause compromissoire pure et simple196.
80. – Comme on l’a dit précédemment, l’une des principales difficultés attachée à l’arbitrage
réside dans l’inexpérience chez les opérationnels de ce type de clause. La conséquence est qu’un certain nombre de maladresses sont récurrentes en pratique. Parmi celles-ci on peut notamment citer le fait d’ajouter une clause compromissoire tout en ne retirant pas la clause attributive de juridiction ; de manquer de préciser avec clarté les règles arbitrales ayant vocation à s’appliquer ; de ne pas choisir clairement le siège d’arbitrage ; ou enfin de manquer de précision quant à l’exercice de l’option en cas de clause optionnelle197.
81. – Également, fort de la récente jurisprudence anglaise ayant permis d’illustrer certaines
des contestations récurrentes formulées par les contreparties désireuses de contester la validité d’une clause d’arbitrage, l’ISDA a mis en lumière certains points d’attention essentiels lors de
194 F. Fages, J. Rossi, « Arbitrage en matière financière : Nouvelles perspectives », Gazette du Palais n° 353, page 29, 19/12/2002, 3. b).
195 « The advantage of optional clauses (for the party entitled to exercise the option) is flexibility to consider
whether arbitration of litigation best suits its purposes for the specific dispute that has arisen » – P. Werner, «
Memorandum for members of the International Swaps and Derivatives Association, Inc. », ISDA, 19 january 2011, §5.4.
196 « (…) we understand that these (ndlr: optional arbitration agreements) are encountered less often in
agreements relating to derivatives transactions and also less often in Asia. » and « (…) The disadvantage is that
optional clauses are of doubtful validity in a number of jurisdictions. Courts in a number of major arbitral
centres such as England, France, Hong Kong and Singapore have upheld optional arbitration clauses. There are doubts, however, about the validity of optional clauses in China, Russia, Spain, Poland and the UAE, and in many countries there is simply no clear authority on the issue. Parties which are considering using arbitration because of its advantages at the enforcement stage may therefore find that advantage undermined if they enter into an optional arbitration agreement. Parties should consider carefully whether the added flexibility is worth this risk, or whether they would be better served by a "pure" arbitration agreement. Our view is that parties do not always give sufficient consideration to the circumstances of the particular transaction before using optional clauses ». – P. Werner, op. cit., §5.3 et §5.4.
la rédaction d’une clause compromissoire permettant de sécuriser un peu plus l’efficacité d’une telle clause. Ainsi, l’association professionnelle américaine insiste notamment sur l’avantage d’une rédaction suffisamment large de la clause d’arbitrage afin que celle-ci couvre le litige éventuel tant dans ses aspects contractuels qu’extra-contractuels. Est également fait valoir l’importance de choisir le siège d’arbitrage au sein d’une juridiction qui reconnaît l’indépendance de la clause compromissoire par rapport au contrat au sein duquel elle est insérée, cela afin de protéger la validité de la clause d’arbitrage en cas de nullité du contrat principal. L’ISDA souligne encore l’intérêt d’éviter de choisir la juridiction dont est issue la contrepartie comme siège d’arbitrage, afin de ne pas courir le risque que les juges locaux soient susceptibles d’être plus enclins à recevoir favorablement des arguments de droit local conduisant à refuser la compétence du tribunal arbitral198.
82. – Principe de validité des clauses compromissoires – D’une manière générale, la
validité des clauses compromissoires est acquise au sein des grandes places financières qui sont conscientes de l’enjeu économique que représente l’accessibilité à l’arbitrage. À titre d’illustration, certains auteurs rappellent d’ailleurs l’affaire Bankers Trust199 tranchée par les juges londoniens qui était « relative à l’exécution de plusieurs conventions de swap de change
passées sous le régime de la convention-cadre ISDA de 1992 (multicurrency-cross border). Les contrats entre les parties comprenaient une clause d’arbitrage très précise désignant en cas de difficulté dans l’exécution des conventions la London Court of International Arbitration (LCIA) à Londres. Il ne ressort pas très clairement de la décision si la clause compromissoire figurait dans l’annexe de la convention-cadre ou dans les confirmations ultérieures. Néanmoins, celle-ci était rédigée avec précision200. (…) La question posée devant
198 En ce sens : « Recent cases highlight a marked tendency for parties seeking to avoid claims for payments
under ISDA Master Agreements and other financial transactions to attack the validity of the agreement. This is often combined with an attempt to avoid the chosen forum. (…) These sorts of tactics highlight the need to not