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O voto vencido – ou “voto dissidente”, ou ainda de “posição minoritária”223 – pode ser definido por exclusão, como aquele que diverge do posicionamento majoritário da Corte. Esta divergência pode estar na conclusão ou na fundamentação da decisão proferida pelo Tribunal, ou ainda em ambos (LAFFRANQUE, 2003: 163).

No direito americano há diferenciação entre o dissent, que representa uma discordância direta de um ou vários membros “of the bench with the majority opinion”, e o dissent de um julgador, que pode ensejar uma dissenting opinion (LAFFRANQUE, 2003: 163).

Na Alemanha, o Tribunal Federal Constitucional faz distinção entre a substância da posição divergente (abweichende Meinung) e a sua apresentação em um voto dissidente (Sondervotum), havendo também a possibilidade de concordância com o resultado mas com fundamentação diversa (the concuring opinion americana, chamada em alemão de abweichende Meinung nur in der Begründung, e em francês de opinion discordante) (LAFFRANQUE, 2003: 163).

Afirma-se que a origem do voto divergente tenha sido o common law inglês224, em que se permitia a existência de voto divergente, em oposição ao Privy Council, que não permitia divergência sob o argumento de que o posicionamento de Sua Majestade o Rei não poderia ser apresentado com opiniões divergentes (NADELMANN, 1959: 417).

223 _{Em inglês, dissenting opinion, dissenting vote ou minority opinion; em alemão, abweichende Meinung,}

Sondervotum; em francês, opinion dissidente (LAFFRANQUE, 2003: 163).

224 _{Peter Häberle, por outro lado, assevera que a origem do voto divergente é americana, assim: “A instituição do} voto especial, que muitas vezes é o voto vencido, deve ser mencionada nesse contexto. Esse instituto foi inventado pelos americanos. O voto vencido hoje é admitido pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Isso aparece no artigo 164, parágrafo 1, da Constituição. A instituição do voto especial ou do voto vencido é um caso feliz, é um caso afortunado.” (Entrevista de Peter Häberle ao Conjur: http://www.conjur.com.br/2011-mai- 29/entrevista-peter-haberle-constitucionalista-alemao consultado em 27 de março de 2013).

Em 1966, entretanto, uma nova regulamentação claramente permitiu aos membros do Privy Council o direito de expressar voto divergente (LAFFRANQUE, 2003: 163 – nota de rodapé 9).

Na Europa Continental, normalmente o voto dissidente é raramente utilizado e sua função é sustentar o debate jurídico e indiretamente proporcionar o desenvolvimento do direito ao invés de proporcionar alguma alteração particular nos julgamentos da Corte. De outro lado, nos países de common law, pode-se notar inúmeros exemplos em que o voto divergente afetou os julgamentos subsequentes da Corte, tornando-se posição majoritária (LAFFRANQUE, 2003: 165).

De acordo com pesquisa elaborada por Julia Laffranque (2003: 165), o voto divergente é permitido e publicado principalmente em países que seguem o sistema legal anglo-americano, como a Inglaterra (com país de Gales e Irlanda do Norte), Irlanda, Estados Unidos, Canadá, Austrália, Nova Zelândia, Índia, Paquistão, Israel e alguns países africanos.

A mesma pesquisa aponta que somente alguns países da Europa continental permitem e publicam o voto divergente, como a Alemanha, Espanha, Portuga e Grécia. Outros países, como França, Itália, Holanda, Bélgica e Áustria desconhecem a figura do voto dissidente225.

Em conclusão, Laffranque afirma que o voto divergente é visto como manifestação da independência judicial e é essencial para a manutenção desta independência, podendo se tornar a base para uma mudança no posicionamento da Corte sobre um determinado assunto (LAFFRANQUE, 2003: 172).

No Brasil é realizada distinção pelo STF de acordo com o ponto onde reside a divergência, encontrando-se as seguintes categorias: voto divergente, fundamentação diversa e fundamentação complementar226.

Desta maneira, podemos ter acórdãos unânimes em que haja a declaração de voto de todos – ou quase todos – os Ministros, cada qual com a sua fundamentação, impossibilitando-se a extração da ratio decidendi e, consequentemente, da posição do Tribunal. Exemplo deste tipo de julgamento é o proferido na ADPF 132, que será abordado na sequência deste trabalho.

225 _{No mesmo sentido: “Na Alemanha, temos o voto da maioria e os votos dissidentes conhecidos como} “Sondervotum” (voto separado). Cf., por exemplo, Sachs, 2004, p. 40. Em alguns países, como na França, não é nem mesmo permitido que a minoria apresente seu voto para não enfraquecer a autoridade da decisão do Tribunal; cf. Drago, 2006, p. 383-384.” (DIMOULIS; LUNARDI, 2011: 108)

226 _{Para fins de utilização da jurisprudência em nosso sistema, a relevância reside apenas no voto divergente, já} que não utilizamos a sistemática dos precedentes judiciais.

Consultando no site do STF os termos “fundamentação diversa” e “voto vencido”, constatamos que nem todos os votos em que o Ministro declara uma fundamentação diversa são considerados vencidos, dada a divergência entre os números.

A consulta227 trouxe como resultados que existem 366 acórdãos com “fundamentação diversa”, além de 7 repercussões gerais em que existe fundamentação diversa. Já quando a consulta é realizada para a busca de acórdãos em que existe “voto vencido”, os números são muito maiores: 6090 acórdãos e 128 repercussões gerais com voto vencido.

De modo a enfocar o objeto da pesquisa, ou seja, as decisões que são passíveis de possuir efeito vinculante, restringimos a busca às decisões tomadas pelo plenário, tendo resultado 239 acórdãos e 7 repercussões gerais228 com “fundamentação diversa” e 2889 acórdãos e 128 repercussões com “voto vencido”.

Curiosidade o que já era constatado por todos, mas que foi analisada por Pretzel (2004) e referenciada por Mattiuzzo (2011) - ambas em monografias apresentadas à SBDP -, é que a maioria dos votos vencidos é proferida pelo Ministro Marco Aurélio Mello.

O Ministro Marco Aurélio é o responsável por mais de 50% dos votos vencidos no STF (MATTIUZZO, 2011: 65), e não obstante estes votos não apresentarem teses vencidas fortes, “o fato do ministro apresentar um contraponto força os demais a se debruçarem sobre o tema e tentarem fornecer melhores argumentos para sustentarem suas posições” (MATTIUZZO, 2011: 65-66).

A atuação do Ministro como prolator de “votos vencidos” rendeu um trabalho monográfico desenvolvido por Bruna Romano Pretzel intitulado “O Ministro Marco Aurélio e a liberdade de expressão: uma análise de argumentação” (2007).

José Rogério Cruz e Tucci aponta que o voto vencido, muito embora não vincule e nem represente a posição da Corte, em algumas situações destaca a quebra de um paradigma de prevalência de um entendimento e indica uma possibilidade de reversão do posicionamento adotado (apud SOUZA, 2012: 70).

4.1. Um parêntesis: O voto vencido e os Embargos Infringentes (o problema da fundamentação dos votos)

227 _{http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp, consultado em 04 de abril de 2013.} 228 _{Por ser a “repercussão geral” de competência do pleno, os números são mantidos em ambas as buscas.}

Se até 2004 a fundamentação dos votos era irrelevante sob o ponto de vista jurídico, a partir da aceitação da existência da súmula vinculante (que, como veremos, representa um índice para a aplicação vinculante de precedentes judiciais, vinculados por meio da sua fundamentação) e de precedentes que possuem efetiva função no ordenamento processual através de seus fundamentos, a preocupação com o estabelecimento de uma fundamentação única para as decisões (ainda que tomadas em votação unânime com relação ao decisum) passa a ser relevante.

Os embargos infringentes, nos termos da atual disposição do Código de Processo Civil229, é recurso que tem cabimento quando o acórdão não unânime reformar decisão de mérito.

A doutrina é pacífica no sentido de que somente o voto vencido pode ser utilizado como paradigma para a interposição dos infringentes, bem como para o fato de que a divergência deve residir no dispositivo da decisão, e não em seu fundamento.

É certo, entretanto, que os infringentes foram pensados numa conjuntura em que somente o dispositivo da decisão interessava (à parte e também ao sistema), de modo que a alteração da fundamentação não faria qualquer sentido.

Ocorre que o sistema processual atual confere aos precedentes230 uma importância inédita no Brasil, de modo que se faz premente um novo olhar para os infringentes também.

Num sistema em que existem súmulas vinculantes, preliminar de repercussão geral, súmula impeditiva de recurso, julgamento monocrático de provimento ou improvimento de recurso de acordo com sua compatibilidade com a jurisprudência dos Tribunais superiores, o fundamento de uma decisão passa a ter novos contornos, tanto para a parte quanto para o sistema.

Assim, o repensar nos infringentes deve considerar a possibilidade de interposição do recurso para alterar a fundamentação do julgado, de sorte a fazer prevalecer um dos fundamentos utilizado num dos votos, seja ele vencido ou vencedor.

Imagine-se a seguinte situação: no julgamento de um recurso de apelação, todos os votos são dados no sentido de se reformar a sentença de mérito, mas dois deles o fazem com base em um fundamento “A” e o terceiro, o faz com suporte no fundamento “B”, assunto este que já teve repercussão geral reconhecida pelo STF. Nesta situação, ainda que os três

229 _{Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de} apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

230 _{Assim consideradas as decisões anteriores ao caso que está sendo objeto de julgamento, incluindo} jurisprudência pacífica, jurisprudência dominante, súmula, súmula vinculante, sentença paradigmática do 285-A.

votos sejam “unânimes” com relação ao resultado, o caminho percorrido por cada julgador para chegar até lá foi completamente diverso.

Nestas circunstâncias, resta patente o interesse recursal para que prevaleça a fundamentação que foi vencida, pois se garante à parte o julgamento de seu extraordinário231.

Para se viabilizar esta hipótese, é necessária uma interpretação mais ampla da parte final do artigo 530, CPC, compreendendo-se a possibilidade de “desacordo for parcial” como o desacordo no fundamento da decisão (ainda que o dispositivo seja unânime).